導(dǎo)語：如何才能寫好一篇西方法律制度的特點(diǎn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

西方有很多對(duì)中國(guó)法律制度的評(píng)價(jià)，在這些評(píng)價(jià)中馬克斯·韋伯的法律思想扮演著十分重要的角色，包括中國(guó)人自己對(duì)本國(guó)法律制度的理解也有很多是受馬克斯·韋伯思想的啟發(fā)。馬克斯·韋伯把中國(guó)落后于西方的原因歸咎于西方實(shí)行的是一種形式的理性法律，而中國(guó)實(shí)行的是一種實(shí)體的非理性法律。但事實(shí)上是不是這樣呢？本文主要從馬克斯·韋伯形式理性的法律思想、中國(guó)清代法律制度中與馬克斯·韋伯的論述相悖的內(nèi)容以及中國(guó)清代法律制度所呈現(xiàn)的實(shí)體理性特征來探討中國(guó)清代法律制度所具有的理性因素，而非馬克斯·韋伯所說的實(shí)體非理性。

一、 馬克斯·韋伯形式的理性法律思想

與馬克斯·韋伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，這種制度注重法律本身的規(guī)定和邏輯推演，主張抽象的方法來看案件。形式的理性法律是法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)，它是在古代羅馬法的基礎(chǔ)上， 經(jīng)過19世紀(jì)德國(guó)和法國(guó)民法典的思想影響而形成的法律思想。其特點(diǎn)是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術(shù)， 要求運(yùn)用抽象的邏輯分析和解釋的方法， 建立一套高度系統(tǒng)化的成文法體系， 達(dá)到方法論的和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。[1]這種形式的理性法律思想強(qiáng)調(diào)邏輯思維的合理性，這種合理性最大的功能就在于能為人們提供預(yù)測(cè)，有利于人們提早規(guī)劃自己的行為，避免不合理本文由收集整理行為的發(fā)生。

馬克斯·韋伯又進(jìn)一步將這種體現(xiàn)形式理性的制度化的法律特征歸結(jié)為五個(gè)方面： （1） 任何具體的法律決定都是抽象的法律命題對(duì)具體的“事實(shí)情勢(shì)”的適用；（2） 在每一個(gè)案件中都必須能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決；（3） 法律必須是“完美無缺”的法律命題體系， 或者假設(shè)如此；（4） 不能從法律上構(gòu)建的問題， 沒有法律意義， 即法律只處理法律規(guī)定的事實(shí)；（5） 人們的每一種社會(huì)行為都只是對(duì)法律的“適用”或“執(zhí)行”或“侵權(quán)”。[2]

由此可以看出馬克斯·韋伯對(duì)形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同時(shí)，他將中國(guó)傳統(tǒng)法律定性為實(shí)體的非理性法律，是與形式的理性法律完全相對(duì)的，然而，韋伯認(rèn)為西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，這也是為什么西方首先發(fā)展起資本主義的原因。韋伯將近代西方法律等同于理性主義不可避免地導(dǎo)致目的論和西方中心論。[3]在這種以西方為中心的思想中，韋伯認(rèn)為中國(guó)的法律像卡地法一樣，沒有統(tǒng)一的規(guī)則、原則，統(tǒng)治者可以根據(jù)自己的意志為所欲為不必受法律條文的約束，對(duì)多數(shù)案件的審理也總是沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有反復(fù)無常性。事實(shí)究竟是不是這樣呢？我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的證據(jù)

韋伯眼中的卡地法就是一種專斷的隨意的，毫無秩序可言的法律，而中國(guó)的法律制度就是這一法律的真實(shí)寫照，是不具有理性特征的。但是，我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中看到事實(shí)并不是像韋伯所說的那樣，中國(guó)清代法律中是具有理性因素的。

錢債以券約為憑，其券約分明者，自應(yīng)照律追償。若不追償，則富民不敢放債。一遇歲饑，或新陳不接，小民束手矣。追債之法，律載私放錢債，每月不得過三分，年月雖多，不過一本一利。[4]

以上是清代縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)真實(shí)例證，從這個(gè)簡(jiǎn)單的債務(wù)案的處理可以看出這是一個(gè)依法裁決的案例，是有法可依的，是依據(jù)明確的法律條文由州縣官作出的裁決，并非韋伯所說的由州縣官個(gè)人隨意而專斷地進(jìn)行裁判。這說明中國(guó)清代的法律制度是有統(tǒng)一的規(guī)則和原則的，是有理性因素存在的。而韋伯卻給予中國(guó)法律制度中理性因素的全部否定，這是不全面的。此外，在淡新檔案中，按判決依據(jù)劃分的法庭案件數(shù)量有148件之多，這更加肯定了在中國(guó)清代法律制度中對(duì)案件的審理是有法可尋的，盡管會(huì)出現(xiàn)不合理的個(gè)案，但理性因素是占主流的。

勤于聽斷，善已。然有不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情，義曲者可免公庭法。調(diào)人之所以設(shè)于周官也。[5]

以上是州縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)民事調(diào)解的案例，此案例主要強(qiáng)調(diào)了道德在案件實(shí)際操作中的意義。而道德恰恰是韋伯所認(rèn)為的在法律制度中不理性的因素，即對(duì)案件的審理要依據(jù)法律而不是道德之類的人情因素，韋伯強(qiáng)調(diào)的是“法治”，若把道德因素考慮在法律的裁判中就屬于“人治”了。而事實(shí)并不是這樣的，這個(gè)案件是在很大程度上強(qiáng)調(diào)道德的因素，但是這個(gè)道德因素只是作為一種補(bǔ)充而存在的，即對(duì)于一個(gè)案件首先靠人們自己的道德修養(yǎng)看能否通過調(diào)解達(dá)到和諧的目的，若達(dá)到最好；若達(dá)不到，仍然需要州縣官根據(jù)自己的法律專業(yè)知識(shí)和法律條文作出

轉(zhuǎn)貼于

有效地判決。“人治”是為“法治”而服務(wù)的，當(dāng)“人治”達(dá)不到相應(yīng)的效果，自然而然就需要“法治”來發(fā)揮作用。并且，這種道德的目的是希望通過法律條文來實(shí)現(xiàn)一種普遍永恒的道德原則，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，這和韋伯所說的反復(fù)無常性也是相對(duì)的。中國(guó)清代的法律制度看似存在韋伯所說的非理性因素——道德的存在，其實(shí)這種道德因素只不過是為更好地達(dá)到理性的一個(gè)補(bǔ)充而已，理性在整個(gè)清代的法律制度中仍然是占大多數(shù)的，而韋伯只是一味地否定，這樣是不全面的。

三、中國(guó)清代法律制度的實(shí)體理性特征

韋伯看待中國(guó)法律制度的思想雖然存在缺陷，但是他對(duì)中國(guó)人自己看待本國(guó)的法律制度是有啟發(fā)和借鑒意義的，很多評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度的思想也最早來源于韋伯。那我們能不能在韋伯法律思想的啟發(fā)下并結(jié)合我國(guó)清代法律制度的實(shí)際背景尋求一個(gè)平衡點(diǎn)呢？從而給予我國(guó)清代的法律制度一個(gè)完整、確切的論述。

首先，從韋伯形式的理性法律思想出發(fā)，我們先要搞明白一對(duì)概念，即形式的和實(shí)體的。形式和實(shí)體作為一組相對(duì)的概念是既對(duì)立又統(tǒng)一的，實(shí)體性要素除了純粹的個(gè)人意志之外都會(huì)或多或少表現(xiàn)為一定的法律形式。實(shí)體性的法律在立法上往往對(duì)法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分， 在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評(píng)價(jià)， 因此法律缺少獨(dú)立性、確定性， 這種法律總的來說是“實(shí)體性”的。[6]而形式性的法律則相反， 它是“形式性”的法律是因?yàn)樗鼒?jiān)持法律獨(dú)立性的地位， 它更傾向于法律規(guī)范與道德、政治原則區(qū)分開來，法律規(guī)范的實(shí)施不受實(shí)體性要素的影響。在本文第二部分介紹清代法律制度的個(gè)案中，我們可以很明顯地看出清代的法律規(guī)范很多時(shí)候都把道德因素考慮進(jìn)去，也就是說中國(guó)清代的法律制度是具有明顯的實(shí)體性特征的。

篇2

（一）在世界舞臺(tái)上，亞洲是以統(tǒng)一體的形態(tài)出現(xiàn)的，從歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)與地理環(huán)境看，亞洲人生活在統(tǒng)一的亞洲社會(huì)環(huán)境之中。

當(dāng)亞洲社會(huì)開始發(fā)展道路時(shí)，人們無法擺脫統(tǒng)一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會(huì)個(gè)體性與亞洲社會(huì)整體性價(jià)值之間沖突，使人們往往在價(jià)值與事實(shí)之間徘徊。

亞洲法治是亞洲人在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中尋找并創(chuàng)造性地發(fā)展的社會(huì)規(guī)范體系，是亞洲社會(huì)形成與發(fā)展的必然結(jié)果，憲法的出現(xiàn)及其在亞洲社會(huì)中的發(fā)展是亞洲文明的重要標(biāo)志。正是亞洲法治的歷史和社會(huì)功能以及亞洲法治的獨(dú)特的文化魅力，提供了亞洲社會(huì)從傳統(tǒng)社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變的契機(jī)，進(jìn)而發(fā)展成為令人矚目的、最具活力的經(jīng)濟(jì)發(fā)展地區(qū)。

亞洲社會(huì)是以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級(jí)制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位，所以，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。

從亞洲憲法發(fā)展的歷史過程看中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識(shí)客觀上形成了亞洲作為一個(gè)整體共同發(fā)展的法律基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié)，它的一切積極成果是推動(dòng)社會(huì)走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動(dòng)力。[3]東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態(tài)度比較了不同文化之間的價(jià)值，既吸收西方文化中符合本國(guó)國(guó)情的因素，又要保留能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素，因而合理地協(xié)調(diào)了東西法文化之間的價(jià)值。

由于亞洲憲法體系賴以生長(zhǎng)的歷史與文化環(huán)境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國(guó)而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進(jìn)”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當(dāng)然，西方文化對(duì)東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經(jīng)歷了文化價(jià)值的比較與選擇的復(fù)雜的過程。比如，東亞國(guó)家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對(duì)于東亞國(guó)家合理在法治發(fā)展模式與調(diào)整其方向產(chǎn)生了重要的文化影響。有的學(xué)者認(rèn)為，分析儒家文化是揭開東亞法現(xiàn)代化奧秘的一把鑰匙。就其產(chǎn)生的道德與倫理基礎(chǔ)而言，東亞法是在國(guó)家與個(gè)人價(jià)值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會(huì)中的法還不能達(dá)到脫離倫理要求的完整的自由的規(guī)范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國(guó)家憲法體系的統(tǒng)一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權(quán)宣言》序言中規(guī)定“宣言的重要性在于指導(dǎo)成員國(guó)的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創(chuàng)最佳社會(huì)共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構(gòu)建了現(xiàn)世與來世之和諧……”。文化的統(tǒng)一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]

對(duì)亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統(tǒng)與價(jià)值。亞洲社會(huì)整體上所表現(xiàn)的統(tǒng)一性與多樣性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，在憲法文化的層面上表現(xiàn)尤為突出。在亞洲社會(huì)，憲法不僅僅是一種規(guī)范的創(chuàng)制與運(yùn)用，而且是一種蘊(yùn)含于特定文化背景，表現(xiàn)人文關(guān)懷的文化現(xiàn)象。憲法首先是一種文化現(xiàn)象，這一命題是當(dāng)代法學(xué)界普遍公認(rèn)的觀點(diǎn)。

憲法文化是一個(gè)多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對(duì)憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)與情感，特別是反映一個(gè)民傳統(tǒng)文化中孕育的憲法的特定價(jià)值。在戰(zhàn)后西方國(guó)家法學(xué)中之所以興起研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮，其重要原因之一是這些學(xué)者們?cè)跂|方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn)，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話難以得到有關(guān)亞洲的完整的知識(shí)體系，即“要真正理解東方國(guó)家的法律制度，必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較?！盵5]

在西方，美國(guó)學(xué)者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認(rèn)為，法律文化是一整套的價(jià)值觀念，它涉及法律的性質(zhì)、法律在社會(huì)中的地位、法律制度的組織及應(yīng)用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓(xùn)練方式和習(xí)慣，民眾對(duì)法律的想法，人們求助于法律的目的，階級(jí)結(jié)構(gòu)與法律制度運(yùn)用與否之間的關(guān)系。這一法律文化的概念所包含的內(nèi)容是極其廣泛的，作者強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過程中的文化背景的意義，同時(shí)對(duì)中國(guó)、日本等東亞國(guó)家法律文化特征進(jìn)行宏觀的論述。此后，在西法學(xué)者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發(fā)展為比較法律體系，形成與現(xiàn)代世界法文化具有內(nèi)在聯(lián)系的文化。

從亞洲各國(guó)憲法文化發(fā)展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復(fù)合型結(jié)構(gòu)，其形成與存在的基本特點(diǎn)是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國(guó)傳統(tǒng)法文化、西方法文化、本國(guó)固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態(tài)。在傳統(tǒng)東亞法文化的形成過程中，中國(guó)傳統(tǒng)文化所產(chǎn)生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎(chǔ)。當(dāng)然，中國(guó)傳統(tǒng)法文化在的影響也有一定的局限性，同時(shí)也不能代替東亞各國(guó)古老文化體系中曾經(jīng)存在過的傳統(tǒng)因素。

當(dāng)然，亞洲憲法體系的統(tǒng)一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價(jià)值所謂的文化統(tǒng)一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區(qū)憲法文化在保持共同體價(jià)值的同時(shí)，各自保留著能夠體現(xiàn)其傳統(tǒng)的合理文化，呈現(xiàn)出憲法文化的多樣性。當(dāng)東亞各國(guó)面臨西方法文化的沖擊時(shí)，各國(guó)所表現(xiàn)的文化心態(tài)與接受文化影響的具體內(nèi)容是不盡相同的。有些國(guó)家所采取的態(tài)度相對(duì)而言是比較開放的，而有些國(guó)家則采取了消極和被動(dòng)的態(tài)度。同樣的西方法文化影響，就其內(nèi)容上也有一定的區(qū)別。比如，中國(guó)憲法文化主要是通過日本被動(dòng)地接受了德國(guó)憲法文化的影響，日本戰(zhàn)前接受德國(guó)憲法文化的直接影響，而戰(zhàn)后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國(guó)法影響外，還受英國(guó)憲法文化的影響，憲法文化體系中英國(guó)法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國(guó)憲法文化的影響，表現(xiàn)大陸法系的特點(diǎn)。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價(jià)值時(shí)，既需要統(tǒng)一性眼光，同時(shí)也要從不同的傳統(tǒng)與文化出發(fā)揭示各國(guó)憲法制度的具體運(yùn)行過程。

（二）法治既表現(xiàn)為人類追求社會(huì)公平正義的理想，同時(shí)也是具體的實(shí)踐過程。

在古老的亞洲大地，實(shí)行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發(fā)展道路。以人治治理國(guó)家生活的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)中不可能出現(xiàn)法治的價(jià)值體系，即法律統(tǒng)治并不一定帶來法治的良好狀態(tài)。因此，法治是通過良好法律而實(shí)施合理統(tǒng)治的一種治理國(guó)家生活的方式或者通過法律的合理運(yùn)用實(shí)施社會(huì)控制的思想體系與制度。

由于缺乏實(shí)施的社會(huì)歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)亞洲社會(huì)中自然不能產(chǎn)生實(shí)施的系統(tǒng)理論與制度。盡管在亞洲各國(guó)政治文化傳統(tǒng)或社會(huì)結(jié)構(gòu)中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎(chǔ)。如在東亞社會(huì)，所謂法律體系雖在一定范圍內(nèi)起到實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規(guī)范體系發(fā)揮有限的作用，未能充分體現(xiàn)憲法應(yīng)具有的社會(huì)正義價(jià)值。東亞社會(huì)中形成的法治觀念是東亞各國(guó)在實(shí)現(xiàn)法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進(jìn)的概念。比如，日本法學(xué)界一般認(rèn)為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點(diǎn)也是東亞國(guó)家法學(xué)者們的普遍看法。值得注意的是，傳統(tǒng)東亞社會(huì)中存在過的“法治”一詞與現(xiàn)代法治的內(nèi)涵是不同的。有些東亞國(guó)家的學(xué)者在分析東亞法治與西方法治時(shí)也提出法治概念的歷史聯(lián)系性問題。如韓國(guó)古代的法治一詞最早出現(xiàn)在漢書地理志中，到了三國(guó)時(shí)代有關(guān)法治的學(xué)說也隨之產(chǎn)生。但古代法文化與司法中出現(xiàn)的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標(biāo)志。中國(guó)古代法律文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國(guó)”等等，都是強(qiáng)調(diào)君主要用法律來治國(guó)、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產(chǎn)階級(jí)思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國(guó)家古典文獻(xiàn)中曾出現(xiàn)過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯(lián)系。可以說，傳統(tǒng)的東亞社會(huì)中只存在法的規(guī)范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會(huì)中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上開始吸收西方法治思想，實(shí)現(xiàn)東亞法的近代化。

傳統(tǒng)亞洲社會(huì)沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會(huì)本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實(shí)為基礎(chǔ)，簡(jiǎn)單地得出亞洲傳統(tǒng)與法治價(jià)值完全是無緣的，經(jīng)過法制的近代化過程，特別是亞洲各國(guó)移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價(jià)值，又符合亞洲合理的傳統(tǒng)文化的憲法體系。在立憲主義價(jià)值的普遍性與特殊性的相互關(guān)系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實(shí)踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。

源于西方的法治理論可以被東亞社會(huì)結(jié)構(gòu)所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展過程中也有可能形成具有自身特色的發(fā)展模式。不同類型的法治模式所體現(xiàn)的基本精神是相同的，即人權(quán)的尊重與保障，其最高價(jià)值是人的尊嚴(yán)和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而人本身又生活在不同的文化和傳統(tǒng)之中，以不同的體驗(yàn)理解與認(rèn)識(shí)立憲主義的價(jià)值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價(jià)值成為立憲主義賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，“從現(xiàn)代制度變革的層面上說，亞洲國(guó)家的現(xiàn)代制度的生成過程是一個(gè)集民族獨(dú)立與民主建設(shè)于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國(guó)家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個(gè)自然長(zhǎng)成的過程?！盵8]特定的社會(huì)背景、悠久的文化傳統(tǒng)、強(qiáng)烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復(fù)雜性。

亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實(shí)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的亞洲社會(huì)中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會(huì)條件。在傳統(tǒng)的亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)下，國(guó)家高于社會(huì)，個(gè)人權(quán)利無條件地服從國(guó)家權(quán)力，由此形成人權(quán)價(jià)值缺乏保障的國(guó)家權(quán)力優(yōu)先與至尊的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識(shí)分子們，他們?cè)谕纯嗟乃妓髦懈惺艿椒ㄖ卫硐肱c制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進(jìn)西方的立憲主義制度。亞洲各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律改革幾乎都經(jīng)過了法律移植過程，不僅有同一種社會(huì)制度國(guó)家間的法律移植，也有不同社會(huì)制度國(guó)家間的法律移植。

從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數(shù)量最多，而且是移植形式多樣化的地區(qū)。自然遷移、強(qiáng)行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國(guó)家實(shí)踐過程之中。有的學(xué)者認(rèn)為，基本人權(quán)的理念和立憲主義思想，是在西洋社會(huì)里經(jīng)長(zhǎng)久的歷史的涵育，逐漸演進(jìn)成長(zhǎng)而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統(tǒng)思想不同，社會(huì)要求有別，加上政治結(jié)構(gòu)的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發(fā)展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國(guó)家的確創(chuàng)造了其他非西方國(guó)家值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

亞洲立憲主義模式是傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代立憲主義價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，體現(xiàn)了法治在亞洲社會(huì)中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會(huì)結(jié)構(gòu)，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中曾以不完整的形式存在。當(dāng)亞洲人引進(jìn)西方立憲主義原理時(shí)，人們所面對(duì)的社會(huì)背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結(jié)合的傳統(tǒng)的因素。牟宗三先生認(rèn)為，民主和人權(quán)保障在中國(guó)的建立是以儒家為主流的中國(guó)文化傳統(tǒng)的“內(nèi)部的生命”的要求，這種政治上的“現(xiàn)代化”，有助于成就儒家的價(jià)值理想。[10]牟宗三先生同時(shí)認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)文化本身，已經(jīng)包含著民主和人權(quán)的種子。在他的哲學(xué)體系中，中國(guó)文化傳統(tǒng)，特別是儒家思想，已經(jīng)產(chǎn)生和發(fā)揚(yáng)了“理性”的“內(nèi)容”上的表現(xiàn)（又稱為理性的“運(yùn)用”上的表現(xiàn)，即民主的精神和尊重人權(quán)的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國(guó)家的不同背景下出現(xiàn)的，立憲主義一旦出現(xiàn)便與特定民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合為一體，表現(xiàn)了其鮮明的民族特色。

亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動(dòng)態(tài)的過程，它涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，法律文化是否具有同化能力是評(píng)價(jià)移植社會(huì)效果的重要標(biāo)志之一。同化能力主要是指本國(guó)的法律文化對(duì)他國(guó)法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時(shí)也有相互的適應(yīng)性，文化所具有的包容性有助于人們?cè)谖幕倪x擇和競(jìng)爭(zhēng)中強(qiáng)化法治的社會(huì)適應(yīng)性。當(dāng)然，同化能力并不能自發(fā)地發(fā)揮作用，它需要實(shí)施移植主體的能動(dòng)作用。主體對(duì)移植對(duì)象的選擇和移植內(nèi)容的分析、判斷是文化之間進(jìn)行平等交流的基礎(chǔ)。從法人類學(xué)的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，體現(xiàn)不同民族法律信念與情感的法律文化應(yīng)當(dāng)具有同等的價(jià)值，具體憲法制度發(fā)展與完善過程不應(yīng)影響人們對(duì)法律文化價(jià)值認(rèn)識(shí)的平等觀念。

亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關(guān)系上遵循著獨(dú)特的原理。在亞洲社會(huì)，法的確立與運(yùn)行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現(xiàn)出人間化(person)的特色，實(shí)體的合理主義得到長(zhǎng)時(shí)期的維持。形式的合理主義在亞洲社會(huì)中是不夠發(fā)達(dá)的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點(diǎn)上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實(shí)際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會(huì)法治從其主體上看，也是眾人之治，體現(xiàn)民主政治，體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神。這一點(diǎn)上亞洲法治與國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當(dāng)法制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)用者的意志同社會(huì)公眾的意志之間達(dá)到融合與協(xié)調(diào)時(shí)，法治可以保持自身的價(jià)值。特別是現(xiàn)代東亞社會(huì)中維持這種法治狀態(tài)是完全可能的。以亞洲文化的價(jià)值與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)治者的道德水準(zhǔn)，使人在法律制度框架內(nèi)發(fā)揮作用是亞洲社會(huì)法治的重要特征之一。立憲主義作為治國(guó)的原則與價(jià)值體系，除其表現(xiàn)的普遍性原則外，其實(shí)踐過程是多樣化的，表現(xiàn)其特殊的運(yùn)行形態(tài)。如從立憲主義實(shí)踐過程看，東亞社會(huì)中合作與團(tuán)體意識(shí)的價(jià)值高于競(jìng)爭(zhēng)本身的價(jià)值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)，以個(gè)人主義為本位的競(jìng)爭(zhēng)原理并不像西方社會(huì)那樣擁有廣泛的市場(chǎng)。亞洲社會(huì)的集體、合作與“和”的社會(huì)意識(shí)奠定了亞洲團(tuán)體主義精神的基礎(chǔ)。

近年來出現(xiàn)的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個(gè)民族平等地位之上，文化價(jià)值的多樣化是法治賴以生存與生長(zhǎng)的文化背景?，F(xiàn)代法治理論與制度是西方社會(huì)法治與非西方社會(huì)法治實(shí)踐的升華與總結(jié)，并不以西方法治為其惟一的構(gòu)成要素。在立憲主義發(fā)展上，特別是立憲主義發(fā)展模式的選擇上人們習(xí)慣于單純以西方的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應(yīng)有價(jià)值與理性精神。立憲主義思想與實(shí)踐最早源于西方社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，這是公認(rèn)的事實(shí)，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因?yàn)槲鞣搅椫髁x是西方社會(huì)文化體系的產(chǎn)物，它并不代表多元化的世界法治實(shí)踐。正如達(dá)維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環(huán)境中形成的思想方式與生活方式，表達(dá)在這個(gè)環(huán)境中形成的思想觀點(diǎn)，認(rèn)可在這個(gè)環(huán)境中形成的制度。[13]

亞洲社會(huì)的豐富多彩的立憲主義實(shí)踐是推動(dòng)亞洲立憲主義發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，亞洲立憲主義的發(fā)展又在客觀上推動(dòng)世界法治理論的發(fā)展。筆者認(rèn)為，在法文化價(jià)值相對(duì)主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會(huì)顯示其民族性的特色，在世界發(fā)展多樣化的背景下人們必將關(guān)注不同文化背景下生長(zhǎng)的立憲主義價(jià)值的多樣性。

（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長(zhǎng)的模式，反映了亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本特點(diǎn)與發(fā)展需求。

亞洲立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價(jià)值，尋求具有正當(dāng)性的立憲主義體制。

由于亞洲立憲主義生長(zhǎng)的歷史背景的特殊性，人們對(duì)立憲主義理論與實(shí)踐的評(píng)價(jià)上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實(shí)現(xiàn)“富國(guó)強(qiáng)兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價(jià)值性。特別是，在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化過程中，立憲主義價(jià)值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現(xiàn)代化建設(shè)的后來者，廣大亞洲國(guó)家能否走西方社會(huì)走過的道路？亞洲國(guó)家應(yīng)借鑒哪些經(jīng)驗(yàn)？適合亞洲現(xiàn)代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價(jià)值走向價(jià)值體系是亞洲立憲主義發(fā)展的基本目標(biāo)。近年來，亞洲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起了世界各國(guó)的廣泛矚目。學(xué)者們對(duì)亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程與成果進(jìn)行了不同程度的分析與研究。在工具性價(jià)值的反思與批判中，人們逐步認(rèn)識(shí)到：成功的經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導(dǎo)的人權(quán)保障與有效的權(quán)力控制是經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲得成功的重要基礎(chǔ)。

立憲主義是不斷變化的開放性、動(dòng)態(tài)性結(jié)構(gòu)。隨著社會(huì)的變遷，亞洲立憲主義所體現(xiàn)的價(jià)值也要及時(shí)地反映社會(huì)發(fā)展的需求。經(jīng)濟(jì)全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發(fā)展的歷史與現(xiàn)實(shí)，合理地確定立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發(fā)展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發(fā)價(jià)值體系是值得我們關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問題。長(zhǎng)期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對(duì)于亞洲歷史與現(xiàn)實(shí)中曾經(jīng)出現(xiàn)過的、正在存在著的以及將來發(fā)生的許多憲法現(xiàn)象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學(xué)者所指出：我們“自然而然地把中國(guó)作為西歐的對(duì)照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標(biāo)衡量中國(guó)的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國(guó)各自的問題”。[14]

回到亞洲社會(huì)，在經(jīng)濟(jì)全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學(xué)者共同的學(xué)術(shù)使命?；诹椫髁x價(jià)值的普遍性，有必要進(jìn)一步推動(dòng)亞洲區(qū)域法治發(fā)展的一體化，以區(qū)域合作的形式發(fā)揮立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的作用。有些人認(rèn)為，在法治發(fā)展領(lǐng)域，建立亞洲區(qū)域一體化的主要障礙是亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性與來自不同歷史觀的認(rèn)識(shí)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性又影響法治發(fā)展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎(chǔ)與原理。但事實(shí)表明，要想在世界舞臺(tái)上樹立亞洲法治的整體形象、適應(yīng)法治國(guó)際化的趨勢(shì)，必須形成一定形式的區(qū)域一體化，以共同性的法治原理調(diào)整東亞社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活與發(fā)展進(jìn)程。實(shí)際上，法治的多樣性與統(tǒng)一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補(bǔ)充統(tǒng)一性的作用。在以多樣性社會(huì)結(jié)構(gòu)為特征的北美形成了北美自由貿(mào)易區(qū)、多樣化的歐洲社會(huì)正努力實(shí)現(xiàn)以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會(huì)結(jié)構(gòu)十分多樣化的非洲，以人權(quán)保障為核心內(nèi)容的區(qū)域一體化已成為發(fā)展非洲法治的重要形式。

因此，我們需要認(rèn)真研究建立亞洲法學(xué)交流合作機(jī)制問題，這不僅有利于東亞法治的發(fā)展，而且有利于世界法治發(fā)展。在亞洲社會(huì)，法學(xué)交流合作機(jī)制的建立涉及理論與制度層面、現(xiàn)實(shí)與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領(lǐng)域，各國(guó)制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價(jià)值體系中，尋求區(qū)域性法治發(fā)展模式是東亞法學(xué)者們需要考慮的現(xiàn)實(shí)課題。在保持亞洲立憲主義傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，使亞洲立憲主義實(shí)踐融入到世界立憲主義發(fā)展的整體過程之中，強(qiáng)化亞洲立憲主義實(shí)踐的國(guó)際性，推動(dòng)亞洲社會(huì)的法治化進(jìn)程。

（四）亞洲立憲主義是充滿爭(zhēng)議的學(xué)術(shù)命題，能否把亞洲地區(qū)中存在的立憲主義的不同形態(tài)概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學(xué)術(shù)命題本身是需要認(rèn)真研究的。

在多次國(guó)際或國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)討論會(huì)上，作者聽到一些學(xué)者對(duì)是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學(xué)者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學(xué)的命題實(shí)際上是為權(quán)威政治提供合法性基礎(chǔ)。對(duì)亞洲立憲主義學(xué)術(shù)命題的各種批評(píng)或疑問是可以理解的，很多爭(zhēng)論實(shí)際上是學(xué)術(shù)范疇之內(nèi)的問題。作者認(rèn)為，長(zhǎng)期以來，亞洲地區(qū)憲法實(shí)踐的發(fā)展并沒有納入到整個(gè)學(xué)術(shù)視野之內(nèi)，人們的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對(duì)亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)與憲法的存在形式缺乏必要的認(rèn)識(shí)，甚至無法樹立亞洲人的主體意識(shí)。因此，在憲法世界中關(guān)注亞洲地區(qū)的憲法實(shí)踐，在世界憲法學(xué)體系中把亞洲憲法學(xué)納入整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系是十分必要的，否則整個(gè)憲法世界和憲法學(xué)知識(shí)體系的完整性會(huì)受到影響。至于如何評(píng)價(jià)立憲主義在亞洲的實(shí)踐是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，學(xué)者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢(shì)的發(fā)展，有關(guān)研究亞洲憲法的成果不斷出現(xiàn)，舉辦了一些與亞洲憲法有關(guān)的區(qū)域性或國(guó)際性會(huì)議。但從憲法學(xué)發(fā)展的總體水平與趨勢(shì)看，對(duì)亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學(xué)術(shù)關(guān)注，與西方憲法相比較，相關(guān)的研究成果并不多見?；谶@種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對(duì)推動(dòng)亞洲法治的發(fā)展，加強(qiáng)不同文化傳統(tǒng)之間的學(xué)術(shù)交流具有重要的意義。

作者認(rèn)為，無論從外國(guó)憲法學(xué)知識(shí)體系的整體性，還是從亞洲各國(guó)相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識(shí)，以文化相對(duì)主義角度反思立憲主義發(fā)展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會(huì)憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學(xué)的重要內(nèi)容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點(diǎn)。立憲主義反映了各個(gè)民族的文化傳統(tǒng)，它所積累的治理國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)與各種規(guī)則等因素對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的建設(shè)具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會(huì)產(chǎn)生積極的實(shí)踐價(jià)值。我們知道，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制必然伴隨與之相適應(yīng)的立憲主義，對(duì)于中國(guó)來說，根據(jù)一定原則吸取西方發(fā)達(dá)國(guó)家立憲主義經(jīng)驗(yàn)固然重要，但從立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展的文化與現(xiàn)實(shí)功能而言，來自于亞洲立憲主義的實(shí)踐具有更直接的參考價(jià)值。因?yàn)橹袊?guó)地處東亞，有著近水樓臺(tái)的先天優(yōu)勢(shì)，應(yīng)認(rèn)真研究亞洲憲法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與過程，借鑒其教訓(xùn)與成功的經(jīng)驗(yàn)。第四，在國(guó)際化時(shí)代，對(duì)外政策與憲法的價(jià)值聯(lián)系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價(jià)值的影響。與亞洲各國(guó)建立良好的合作關(guān)系，建立和諧的亞洲是我國(guó)外交的重要內(nèi)容。積極而主動(dòng)的外交政策必須建立在對(duì)各國(guó)憲法制度加以系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，在這種意義上，憲法學(xué)界重視研究亞洲憲法問題，對(duì)國(guó)家外交政策的合理制定具有重要的意義。

本書的基本結(jié)論是：西方立憲主義價(jià)值體系反映了西方的文化與經(jīng)驗(yàn)，雖對(duì)世界的發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內(nèi)并不具有普識(shí)性價(jià)值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國(guó)家的發(fā)展道路。超級(jí)秘書網(wǎng)

（五）為了得出上述的結(jié)論，作者在本書中具體采取了比較研究、實(shí)證研究與憲法社會(huì)學(xué)研究等方法，并力求在亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性中解釋其多樣性特點(diǎn)，并在價(jià)值與事實(shí)中探討亞洲立憲主義發(fā)展模式。

篇3

摘 要 政府投資項(xiàng)目決策是政府投資的起始點(diǎn)，作為管理體制中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，它決定著政府投資項(xiàng)目是否能夠順利實(shí)施。西方發(fā)達(dá)國(guó)家政府投資項(xiàng)目決策的特點(diǎn)對(duì)于我國(guó)的政府投資項(xiàng)目決策改革具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞 政府投資項(xiàng)目決策 法治化 監(jiān)督體系

一、政府投資項(xiàng)目決策的概念

政府投資項(xiàng)目決策是指決策主體依照法定的規(guī)范決策程序，在對(duì)可行性資料進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，以理論為指導(dǎo)，采取綜合定性與定量方法，進(jìn)行論證，對(duì)項(xiàng)目的根本性問題作出評(píng)判和決定，或者是分析比較各種建設(shè)方案并選擇確定最佳方案的過程。

二、西方發(fā)達(dá)國(guó)家政府投資項(xiàng)目決策的特點(diǎn)

西方發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)在立法、監(jiān)管等方面有許多值得我國(guó)借鑒之處，具體表現(xiàn)為：

（一）政府投資項(xiàng)目決策立法體系科學(xué)、嚴(yán)密、完善

在完善的立法體系下相關(guān)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作法制化，有效地排除了人為因素或團(tuán)體利益的干擾，進(jìn)而保證了政府投資決策的科學(xué)性和正確性。

（二）政府投資項(xiàng)目決策的透明化、民主化程度高

在政府投資項(xiàng)目決策的過程中，非常注重社會(huì)公眾的意愿和權(quán)益，社會(huì)公眾也對(duì)政府投資項(xiàng)目決策過程擁有很高的知情權(quán)。

（三）政府投資項(xiàng)目決策咨詢系統(tǒng)健全

多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家政府會(huì)按照法律規(guī)定的程序選擇和委托相應(yīng)的工程咨詢公司為其提供咨詢服務(wù)，而且各環(huán)節(jié)的責(zé)任非常明晰，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，咨詢機(jī)構(gòu)要依法承擔(dān)法律責(zé)任。

（四）政府投資項(xiàng)目決策的程序規(guī)范

大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)政府投資項(xiàng)目的決策程序嚴(yán)格高效，特別是對(duì)于立項(xiàng)申請(qǐng)與可行性研究報(bào)告，一般來說都必須經(jīng)由政府及議會(huì)的雙層審批方能通過。

（五）政府投資項(xiàng)目招投標(biāo)的透明度高

政府投資項(xiàng)目建設(shè)的承包商、咨詢公司的選擇必須通過嚴(yán)格的程序，在公開的情況下進(jìn)行。

（六）政府投資項(xiàng)目決策受到嚴(yán)格的監(jiān)督

多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家政府投資項(xiàng)目決策要接受多方監(jiān)督，嚴(yán)格的監(jiān)督機(jī)制既包括透明的操作程序，也包括嚴(yán)格的外部監(jiān)督。

（七）注重政府投資項(xiàng)目后評(píng)價(jià)

發(fā)達(dá)國(guó)家非常重視政府投資項(xiàng)目后評(píng)價(jià)，并且建立了合理有效的機(jī)構(gòu)加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目后評(píng)價(jià)的立法和人員培訓(xùn)，以及通過建設(shè)項(xiàng)目管理信息系統(tǒng)等手段來開展政府投資項(xiàng)目后評(píng)價(jià)工作。

（八）嚴(yán)格的責(zé)任追究制度

發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于政府投資建設(shè)中的違規(guī)行為處罰非常及時(shí)并且相當(dāng)嚴(yán)厲，而且會(huì)落實(shí)到具體的相關(guān)責(zé)任人身上。由于相應(yīng)處罰使得違規(guī)者的違規(guī)成本很高，具有很好的防止違規(guī)的效力。

三、我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策的問題分析及改革思路

隨著投資體制改革的不斷深化，我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策取得了一定成就，但仍存在一定問題，研究借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)政府投資項(xiàng)目決策的特點(diǎn)及其做法，對(duì)于實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策的科學(xué)化和合理化具有十分重要的參考意義。

（一）合理劃分政府投資項(xiàng)目決策權(quán)限

針對(duì)我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策權(quán)限劃分不合理、決策權(quán)限相互推諉及交叉等問題，應(yīng)加快建立健全政府投資項(xiàng)目決策的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，通過法律明晰各級(jí)政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下?lián)碛械臎Q策權(quán)限，各決策主體必須在法定的權(quán)限范圍內(nèi)行使決策權(quán)力，不得擅自越位行使權(quán)利。

（二）嚴(yán)格規(guī)范政府投資項(xiàng)目決策程序

針對(duì)我國(guó)政府投資項(xiàng)目決策程序不規(guī)范、透明度不高的問題，應(yīng)將項(xiàng)目決策程序法律化，需注意：第一、從法律層面明確規(guī)定決策程序的相應(yīng)順序，并嚴(yán)格按流程辦事；第二、決策程序必須合法，決策內(nèi)容必須經(jīng)過嚴(yán)格的法律審核；第三、加強(qiáng)項(xiàng)目后評(píng)價(jià)法律制度的建設(shè)工作。

（三）健全政府投資項(xiàng)目決策的公眾參與制度

針對(duì)社會(huì)公眾參與決策程度不高的問題，必須要聽取社會(huì)公眾的意見、尊重社會(huì)公眾的權(quán)益、重視社會(huì)公眾的參與，其重點(diǎn)是建立健全政府投資項(xiàng)目決策的專家咨詢法律制度和聽證法律制度。

（四）加強(qiáng)投資中介服務(wù)體系建設(shè)

針對(duì)當(dāng)前中介服務(wù)體系建設(shè)未達(dá)標(biāo)的具體問題，需要深化工程咨詢機(jī)構(gòu)改革，提高投資中介服務(wù)市場(chǎng)的建設(shè)進(jìn)程。建立獨(dú)立于政府投資項(xiàng)目管理部門的中介組織，對(duì)其實(shí)行資質(zhì)管理，并健全和完善相關(guān)咨詢行業(yè)管理體制。另外，提高從業(yè)人員素質(zhì)也是加強(qiáng)中介服務(wù)體系建設(shè)的一個(gè)重要方面。

（五）強(qiáng)化政府投資項(xiàng)目決策的監(jiān)督制度

針對(duì)當(dāng)前缺乏法律監(jiān)督的問題，要建立健全政府投資項(xiàng)目決策的監(jiān)督法律制度，加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目決策法律監(jiān)督，主要涉及：第一、提升監(jiān)察、審計(jì)部門的內(nèi)部監(jiān)督執(zhí)行力；第二、大力推行全體社會(huì)公眾的監(jiān)督；第三、將政府投資決策納入司法審查的軌道；第四、逐步形成覆蓋政府投資項(xiàng)目決策監(jiān)督全程的專門化的法律法規(guī)體系。

（六）完善決策責(zé)任約束與追究制度

針對(duì)項(xiàng)目決策責(zé)任約束與追究不到位的問題，應(yīng)建立健全政府投資項(xiàng)目決策法律責(zé)任制度，綜合運(yùn)用民事（經(jīng)濟(jì)）責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等責(zé)任形式，使決策階段的相關(guān)主體在享受對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)的同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，使盲目決策與違法決策都必須受到法律的追究。

總之，我們應(yīng)該借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，盡可能采取與國(guó)際慣例相一致的措施，來提高我國(guó)政府投資項(xiàng)目的效益。但同時(shí)也應(yīng)注意到，發(fā)達(dá)國(guó)家己經(jīng)建立起成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，而我國(guó)還處于向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中。不同的差異給我國(guó)政府投資項(xiàng)目的監(jiān)管帶來了比發(fā)達(dá)國(guó)家更多的困難，因此，我們?cè)诮梃b發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也應(yīng)考慮我國(guó)的實(shí)際情況。

參考文獻(xiàn)：

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論文關(guān)鍵詞 中國(guó) 法律文化 現(xiàn)代化

法律自古以來就是管理國(guó)家，維護(hù)統(tǒng)一的強(qiáng)制手段，如何制定符合國(guó)情的法律，是歷朝歷代的統(tǒng)治階級(jí)需要特別注重的工作之一。對(duì)于新時(shí)期的現(xiàn)代化中國(guó)來說，法律的完善和豐富對(duì)于我國(guó)的各領(lǐng)域、各階級(jí)的穩(wěn)定發(fā)展具有基礎(chǔ)保障等一系列重要作用，從法律的起源到現(xiàn)代化的法律制定，下文詳細(xì)的談及了這個(gè)發(fā)展歷程中一系列典型的問題。

一、中國(guó)法律的起源

（一）百家爭(zhēng)鳴中隱藏的法理

戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家學(xué)說代表人物韓非子可以稱得上中國(guó)歷史上最推崇“依法治國(guó)”的學(xué)者了，他主張國(guó)家的大權(quán)，要集中在君主一人手里，君主必須有權(quán)有勢(shì)，才能治理天下，同時(shí)他主張要減輕人民的徭役和賦稅，這樣有利于國(guó)家的統(tǒng)一；其他學(xué)派的學(xué)說也或多或少的蘊(yùn)含著一定的法理，此處不予鰲述，這是法律在古代最典型的一次體現(xiàn)。

（二）國(guó)外法律的產(chǎn)生

對(duì)于西方法律的起源，目前存在兩種說法，一種是起源于古羅馬，另一種是起源于古希臘。

前一種觀點(diǎn)的支持者認(rèn)為，從古羅馬的《十二銅表法》、市民法、萬民法再到后來的《民法大全》都對(duì)西方法學(xué)產(chǎn)生了巨大的影響，原因有五：

1.羅馬法是建立在簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的最完備的法律體系，它對(duì)簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的一切重要關(guān)系如買賣、借貸等契約以及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系都有非常詳細(xì)和明確的規(guī)定，以致一切后來的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改，成為后世立法的基礎(chǔ)。

2.羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)遠(yuǎn)比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴(yán)格、簡(jiǎn)明和結(jié)論清晰的特點(diǎn)，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內(nèi)形式上平等、契約以當(dāng)事人之合意為生效的主要條件和財(cái)產(chǎn)無限制私有等重要原則，都是適合于資產(chǎn)階級(jí)采用的現(xiàn)成的準(zhǔn)則。

3.羅馬法中體現(xiàn)的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會(huì)發(fā)展的需要，成為資產(chǎn)階級(jí)革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據(jù)和政治分裂局面以及建立統(tǒng)一的資產(chǎn)階級(jí)法制的重要武器。

4.羅馬統(tǒng)治階級(jí)運(yùn)用武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發(fā)達(dá)而自愿采用，是羅馬法對(duì)后世，尤其是西方資產(chǎn)階級(jí)立法發(fā)生巨大影響的又一個(gè)原因。

5.羅馬的人權(quán)主義到目前為止都是適用于整個(gè)世界的，它的設(shè)立對(duì)于整個(gè)世界的法律設(shè)定都有著深遠(yuǎn)的影響。

而支持后一種觀點(diǎn)的人則認(rèn)為，雖然古希臘在歷史上并未真正統(tǒng)一，且支持者也承認(rèn)古希臘從始至終沒有統(tǒng)一的法律體系，而是城市與城市之間執(zhí)行著各自制定的法律，以雅典為例，從最開始的習(xí)慣法到最后的成文法，這期間不僅僅是民眾其心合力推翻集權(quán)統(tǒng)治的暴力革命那么簡(jiǎn)單，而是具有著民主力量通過一系列改革取代集權(quán)統(tǒng)治力量的又一典型歷程，其中的民主政體對(duì)于后世的影響十分巨大。

綜上兩種觀點(diǎn)，可以同時(shí)認(rèn)為古羅馬與古希臘是西方法律的兩大發(fā)源地，一來同時(shí)肯定了兩種法律對(duì)后世造成的深遠(yuǎn)影響，二來平息兩種支持者長(zhǎng)久以來的唇槍舌戰(zhàn)，為西方法律的起源問題蓋棺定論。

二、中國(guó)法律的發(fā)展

（一）原始社會(huì)

很多人傾向于認(rèn)為原始社會(huì)沒有法律的概念，頂多是某種習(xí)慣或是文化，然而宋炳庸認(rèn)為在原始部落里，個(gè)人用品例如衣物、首飾、寢具、觀賞品、食具，其主人對(duì)其是有私有權(quán)的，而且研究表明，原始部落的人在其彌留之際對(duì)其配偶、子女交代自己擁有物品是就如同現(xiàn)代人所說的遺囑，且在原始部落，這樣的“遺囑”是不能違背，要始終遵守的。除此之外，還有原始部落里的商品交換、首領(lǐng)選舉等等許多行為都能看到法律的影子，雖然不成明文規(guī)定，但不論是具體的還是抽象的，都應(yīng)該歸為法律的范疇，可見，原始社會(huì)也是有法律文化存在的。

（二）奴隸社會(huì)

很多人都愿意接受奴隸社會(huì)是法律產(chǎn)生的階段這一觀點(diǎn)，嚴(yán)武就認(rèn)為禹在其統(tǒng)治時(shí)期，希望通過壟斷神權(quán)，推崇鬼神之說，并賦予自己能與天溝通的唯一人企圖來統(tǒng)治自己的子民，禹之子啟繼位后，依然效法其父，借以奉天意平息反對(duì)者，實(shí)際就是單純的暴力鎮(zhèn)壓，從這件事上就可明顯看出“天命”和“天罰”已成為現(xiàn)代意義中的法律文化了。

（三）封建社會(huì)

到了中國(guó)的封建社會(huì)，法律的發(fā)展就相當(dāng)成熟了，以致于那時(shí)的中國(guó)以其法律制度的完備而聞名世界，這期間，律、令、科、比、故事、格、救、刑統(tǒng)、諳、例等各種形式的法律層出不窮，因?yàn)檫@些法律的存在，中國(guó)的封建社會(huì)維持了長(zhǎng)達(dá)兩千多年，可見法律的完備對(duì)于國(guó)家的統(tǒng)治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，這個(gè)階段的法律已經(jīng)達(dá)到了制約皇權(quán)的地步，但皇帝有時(shí)又可以詔敕，此時(shí)皇帝的意念又凌駕于法律之上，所以，封建社會(huì)的法律可以大體上分為變通的法律形式和穩(wěn)定的法律形式。

（四）社會(huì)主義社會(huì)

進(jìn)入到社會(huì)主義社會(huì)，改革開放步伐迅速加快，經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢(shì)頭強(qiáng)勁，全社會(huì)處在空前的發(fā)展洪流之中，社會(huì)主義社會(huì)的法律也隨之發(fā)展，出現(xiàn)了一些典型的特征：（1）由公法為主向私法優(yōu)先轉(zhuǎn)化；（2）由義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)化；（3）由政策主導(dǎo)向職權(quán)法定轉(zhuǎn)化；（4）金字塔型權(quán)力架構(gòu)；（5）專門監(jiān)督和多重監(jiān)督相結(jié)合的監(jiān)督機(jī)制；（6）親民和諧的價(jià)值體現(xiàn)，對(duì)于傳統(tǒng)法律，現(xiàn)代法律也進(jìn)行了一定程度的發(fā)展，比如說：（1）從身份到契約；（2）從差序和義務(wù)到平等和權(quán)利；（3）從專制集權(quán)到民主集中。

而且我國(guó)的法律具有“中國(guó)特色”的特殊標(biāo)簽，這就表示我國(guó)的法律是貼合我國(guó)國(guó)情而制定的：（1）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系始終堅(jiān)持以中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系為指導(dǎo)；（2）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系始終堅(jiān)持以本國(guó)國(guó)情和具體實(shí)際為客觀依據(jù)；（3）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的內(nèi)容和形式具有“中國(guó)特色”；（4）“時(shí)代特征”是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要特征；（5）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系是中國(guó)特色社會(huì)主義創(chuàng)新實(shí)踐的法制體現(xiàn)；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系還要反映時(shí)展進(jìn)步的新要求，順應(yīng)世界發(fā)展的大趨勢(shì)。

三、中國(guó)法律的現(xiàn)狀

（一）優(yōu)勢(shì)之處

1.預(yù)防為主，懲治為輔中國(guó)傳統(tǒng)的法律，對(duì)于刑罰的規(guī)定偏向于不人道，且多數(shù)時(shí)候提到法都直指刑法，這樣造成的后果是偏重于懲治而忽略了法律的預(yù)防作用，社會(huì)生活中更多的是依靠道德進(jìn)行約束，法律的作用微乎其微，然而進(jìn)入新時(shí)期以后，我國(guó)的法律則向預(yù)防為主，懲治為輔發(fā)生轉(zhuǎn)變。

首先對(duì)于很多的原先是道德層面的問題如今也進(jìn)行了立法，例如經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一些行為，涉及到一些約定、規(guī)矩等的活動(dòng)，我國(guó)已經(jīng)通過制定《公司法》、《合同法》、《合伙企業(yè)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等等法律進(jìn)行了全面的約束，最大程度的保障了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者每一方的權(quán)益，使得經(jīng)濟(jì)活動(dòng)穩(wěn)定有序的進(jìn)行。還有很多領(lǐng)域都靠立法保證了該領(lǐng)域里各項(xiàng)活動(dòng)的順利發(fā)展，此處不予鰲述。

其次是很多原先初次制定的法律在后來的修正案中，很多條文都放寬了定罪范圍，增強(qiáng)了約束性，可見立法部門越來越重視法律的預(yù)防作用，意識(shí)到了依法治國(guó)的重要性以及建設(shè)法治社會(huì)對(duì)于國(guó)家發(fā)展的長(zhǎng)久意義。

2.法律的權(quán)威性。對(duì)于中國(guó)的傳統(tǒng)法律，往往強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有權(quán)隨意更改法律，隨意制定法律，這對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)的民主、法律權(quán)威性是十分不利的，所以，現(xiàn)代的法律已經(jīng)摒棄了傳統(tǒng)法律的這種特點(diǎn)，不但法律的權(quán)威性至高無上，任何人不得凌駕于法律之上，且法律的制定還要做很多的民意調(diào)查，在廣泛聽取民眾意見的基礎(chǔ)上制定符合所有人利益的法律，使得現(xiàn)代化的法律更加的民主和公正，且國(guó)家檢察機(jī)關(guān)和個(gè)人都可以通過法律來獲得社會(huì)和個(gè)人的公正，法律在現(xiàn)代社會(huì)不但用于懲治、預(yù)防犯罪，而且成了一個(gè)保護(hù)自己合法權(quán)益的手段，擴(kuò)大了法律的應(yīng)用范圍，對(duì)于依法治國(guó)的目的做出了貢獻(xiàn)。

（二）不足之處

1.法律文化的沖突。法律文化沖突在當(dāng)今社會(huì)是普遍存在的，其中包括文化價(jià)值、內(nèi)在特質(zhì)、法律功能、法律精神的沖突等等，但這些沖突在我國(guó)現(xiàn)階段努力建設(shè)和諧社會(huì)的戰(zhàn)略方針的指引下，需要盡快的涵化和整合，為建構(gòu)法律化、理性化、多元化、社會(huì)化、全球化的機(jī)制提供條件保障。我國(guó)法律文化的具體表現(xiàn)有：

（1）中國(guó)法律文化顯型層面的沖突。簡(jiǎn)單來說，我國(guó)的法律存在在同一法律體系內(nèi)有相互沖突的現(xiàn)象，但這個(gè)問題，是可以通過法律的修正和社會(huì)的發(fā)展得到最終解決的，且任何一個(gè)國(guó)家制定法律時(shí)都會(huì)出現(xiàn)同樣的問題，例如；我國(guó)制定的《房屋拆遷管理?xiàng)l例》與《物權(quán)法》中的一些規(guī)定存在沖突，以及我國(guó)規(guī)定農(nóng)村選舉代表可代表的人數(shù)可以是城市選舉代表可代表的人數(shù)的四倍，這規(guī)定明顯與“法律面前人人平等”相背，所以，綜上所述，我國(guó)法律的公平性建設(shè)工作還有很長(zhǎng)的路要走；

（2）中國(guó)法律文化隱型層面的沖突。雖然有了較為健全的法律，但我國(guó)公民很多時(shí)候沒有法律意識(shí)，不積極通過法律手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，這是因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法律的根深蒂固對(duì)人的影響，現(xiàn)代人總是想通過和解或私了解決問題，認(rèn)為對(duì)簿公堂是不愿意看到的結(jié)果，因此不會(huì)運(yùn)用法律手段，而且對(duì)于人們的普法意識(shí)的教育也明顯不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力還不能徹底的貫穿每一個(gè)領(lǐng)域，很多行業(yè)是通過行業(yè)多年以來形成的“規(guī)矩”進(jìn)行運(yùn)作和發(fā)展的，法律無法滲透進(jìn)這些領(lǐng)域，更談不上發(fā)揮效力了，所以，對(duì)于國(guó)人的法律意識(shí)教育任務(wù)仍十分嚴(yán)峻，對(duì)于行業(yè)的法律監(jiān)管工作還有很多需要完善的地方；

（3）觀念法律文化與制度法律文化的沖突。雖然傳統(tǒng)的法律制度已經(jīng)被現(xiàn)代的法律制度所取代，但其觀念的影響仍沒有消退，從封建社會(huì)到社會(huì)主義社會(huì)，想要一下子轉(zhuǎn)變是不可能的，想要全部地區(qū)都轉(zhuǎn)變，也是不可能的，這是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，也是國(guó)家眾多艱巨任務(wù)中的一個(gè)，需要堅(jiān)持不懈的為現(xiàn)代法律的普及滲透做出艱苦卓絕的努力；

（4）本土法律文化與西方法律文化的沖突。這也是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題，究竟該不該學(xué)習(xí)西方的法律制度？如何學(xué)習(xí)？是照搬照抄還是結(jié)合我國(guó)國(guó)情？是降低標(biāo)準(zhǔn)還是保持不變？很多學(xué)者都在討論這個(gè)問題，如何將他人的東西變成適合自己的，這個(gè)探索的過程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解決這個(gè)問題之前，我國(guó)法律文化依舊要面臨這個(gè)沖突帶來的各種問題和質(zhì)疑。

2.法律文化沖突的原因。（1）前提條件：法律文化的多元性與開放性；（2）社會(huì)基礎(chǔ)：中國(guó)近現(xiàn)代特殊的變革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差異；（4）獨(dú)特要素：傳統(tǒng)法律文化的超常穩(wěn)定性；（5）加劇力量：全球化趨勢(shì)的不斷發(fā)展。

（三）需要借鑒他國(guó)的地方

首先，法律的監(jiān)管制度需要借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)的法律雖然已經(jīng)初成規(guī)模，但監(jiān)管力不足，很多時(shí)候出現(xiàn)有法但不守法的現(xiàn)象，如何避免這種情況發(fā)生，可以借鑒美國(guó)法律的監(jiān)管方面的工作落實(shí)情況。

其次，我國(guó)法律的涉及面不夠?qū)拸V，我國(guó)法律的基本框架已經(jīng)形成，但我國(guó)快速的發(fā)展速度導(dǎo)致法律的制定速度跟不上新變化發(fā)生的速度，因此，可以借鑒國(guó)外提高法律制定速度的方法來解決這一問題。

最后，我國(guó)法律的可操作性欠缺，可以借鑒國(guó)外的彈性法律制度，對(duì)于不同的案例要具體分析，不能搞一刀切，與此同時(shí)，盡快完善該法律的詳細(xì)執(zhí)行規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)法律判決真正得到執(zhí)行。

四、中國(guó)法律的現(xiàn)代化表征

（一）現(xiàn)代化的社會(huì)主義法律制度體系

社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國(guó)情是當(dāng)代中國(guó)法律現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，社會(huì)主義民主政治是當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的政治基礎(chǔ)，中國(guó)特色社會(huì)主義理論是當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的理論基礎(chǔ)，中國(guó)兩千多年的封建史和近代兩次大規(guī)模法制現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)時(shí)當(dāng)代中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷史起點(diǎn)

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摘要：教會(huì)法中的精神實(shí)質(zhì)是基督之愛，基督教之愛、正義、仁慈、公平、忍耐的誡命、信德教會(huì)法以''愛''作為控制原則的特點(diǎn)使它明顯有別于歷史上的許多世俗法律體系。 教會(huì)法本質(zhì)上作為一種神權(quán)法，它對(duì)西方法治傳統(tǒng)的形成具有非常重要的作用。至今教會(huì)法對(duì)西方的法律制度的理念和制度依舊產(chǎn)生著巨大的影響。

關(guān)鍵詞：教會(huì)法 教會(huì)法精神 基督之愛 西方法律制度

一、教會(huì)法概述

“與世俗法迥然不同，教會(huì)法是中世紀(jì)西歐羅馬法和英國(guó)普通法之外的另一種主要的法律體系。在16 世紀(jì)宗教改革之前，教會(huì)法是通行全西歐教會(huì)的法律;在此之后，羅馬天主教會(huì)依然保留源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的教會(huì)法傳統(tǒng)，并加以改革和發(fā)展?！?(P11) 教會(huì)法的產(chǎn)生是基督教發(fā)展的結(jié)果，到中世紀(jì)中期教會(huì)法形成獨(dú)立的法律體系。教會(huì)法又稱“宗教法”或“寺院法”，從廣義上來說是指天主教、東正教、基督教以及其他教派在不同歷史時(shí)期所規(guī)定和編纂的各種規(guī)章和章程；從狹義上來講，特指在中世紀(jì)這一時(shí)期形成的以天主教法規(guī)為內(nèi)容的獨(dú)立的法律體系。教會(huì)法以《圣經(jīng)》為指導(dǎo)思想，內(nèi)容涉及教會(huì)本身的組織、制度和教徒的生活守則以及教會(huì)與世俗政權(quán)關(guān)系，同時(shí)對(duì)于土地、婚姻家庭與繼承、刑法、訴訟等也有規(guī)定。教會(huì)法對(duì)西方法律制度的形成與發(fā)展起到了非常重要的影響，即使在它衰落之后，仍對(duì)世俗法律的文明與進(jìn)步起著推進(jìn)的作用。

教會(huì)法的形成和發(fā)展始終與基督教相聯(lián)系?；浇逃诠? 世紀(jì)產(chǎn)生在羅馬帝國(guó)統(tǒng)治下的巴勒斯坦。其教義宣揚(yáng)對(duì)富有者的仇恨、上帝面前人人平等，因而早期受到羅馬統(tǒng)治者的鎮(zhèn)壓。2 世紀(jì)后，其教義發(fā)生轉(zhuǎn)變，要求人們?nèi)棠秃头?，宣揚(yáng)“君權(quán)神授”羅馬統(tǒng)治者從其教義中找到了有利于統(tǒng)治的價(jià)值，轉(zhuǎn)而支持基督教。公元313 年羅馬皇帝君士坦丁頒布《米蘭敕令》承認(rèn)基督教的合法地位，允許人民自由信仰基督教。公元380 年，基督教被羅馬皇帝狄奧多西定為羅馬帝國(guó)的國(guó)教，基督教取得了全所未有的發(fā)展。公元476年西羅馬帝國(guó)滅亡后，教會(huì)勢(shì)力受到嚴(yán)重打擊，卻仍然存留下來。其后，隨著西歐封建化的加深，教會(huì)勢(shì)力又重新獲得發(fā)展。公元8世紀(jì)，法蘭克國(guó)王丕平為使篡奪的王位合法化，特請(qǐng)羅馬教皇給他舉行加冕禮。為答謝教皇為其加冕，將意大利中部地區(qū)大片土地贈(zèng)給教皇。從此，西歐各國(guó)君主登基時(shí)紛紛效仿丕平，特請(qǐng)教皇加冕。以宣揚(yáng)王權(quán)神授，這相應(yīng)地壯大了教會(huì)的勢(shì)力，也促進(jìn)了教會(huì)地位的提高。

公元9 世紀(jì)，法蘭克帝國(guó)分裂，西歐進(jìn)入封建割據(jù)時(shí)期，基督教趁機(jī)擴(kuò)張勢(shì)力，擺脫世俗政權(quán)的約束。1075 年教皇格列高利七世對(duì)教會(huì)進(jìn)行改革，宣布教權(quán)高于世俗權(quán)，從此教會(huì)權(quán)力開始步入鼎盛，教皇幾乎成為各國(guó)宗教事務(wù)和國(guó)際問題的最高主宰。相應(yīng)地，教會(huì)法院管轄權(quán)也大大擴(kuò)大，將原來屬于世俗法庭掌管的事務(wù)爭(zhēng)奪過來。這一時(shí)期教會(huì)法的內(nèi)容通過教皇的教令、宗教會(huì)議的決議不斷得到完善，教會(huì)法的研究也出現(xiàn)繁榮景象，涌現(xiàn)了不少有關(guān)教會(huì)法的專著和法律匯編，教會(huì)法逐漸發(fā)展為獨(dú)立的法律體系。15 世紀(jì)后，隨著文藝復(fù)興和西歐各國(guó)中央集權(quán)制的形成，教會(huì)權(quán)力開始衰落。資產(chǎn)階級(jí)革命后，西歐各國(guó)奉行政教分離的原則，國(guó)家法律實(shí)現(xiàn)了世俗化，教會(huì)法的管轄范圍已縮小到信仰和道德等領(lǐng)域，但教會(huì)法仍作為一個(gè)法律體系仍存活下來。

教會(huì)法以基督教教義為宗旨，通過規(guī)范人與神之間以及人與人之間的關(guān)系把基督教精神滲透到諸如財(cái)產(chǎn)、契約、婚姻、繼承、刑罰等領(lǐng)域。在財(cái)產(chǎn)方面，教會(huì)法規(guī)定了“自由施舍土地保有制度”、“占有權(quán)救濟(jì)”制度和“棄絕罰”制度等來維護(hù)教會(huì)的土地權(quán)益，確保教會(huì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯；在契約方面，教會(huì)法把宣誓看作對(duì)上帝的承諾，規(guī)定了“契約必須遵守”的原則，為了保證契約是定約人的真實(shí)意思反映，教會(huì)法還發(fā)展出了“正當(dāng)價(jià)格”原則；在婚姻方面，教會(huì)法把男女結(jié)合看成是神的旨意，規(guī)定雙方合意是建立婚姻的條件，主張“一夫一妻”，反對(duì)離婚；在繼承方面，教會(huì)法發(fā)展出一套較為完整的遺囑繼承體系，采用遺囑繼承和無遺囑繼承兩種制度；在犯罪和刑罰方面，教會(huì)法發(fā)展出“刑事罪孽”的概念，并在刑罰制度上注入了人道主義的觀點(diǎn)。

二、教會(huì)法精神

篇6

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法治文化；作用分析；法治建設(shè)

本世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和目標(biāo)。

1傳統(tǒng)法律文化包含很多優(yōu)秀成分

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式；成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式；“無訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制；“法不阿貴”、“刑無等級(jí)”的守法觀念；司法中“親親相容隱”的人倫主義；“慎刑恤獄”的司法人道主義；“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向；法律的“集體主義本位”；“為政在人”的人治觀；“親民”的政治道德觀；法律語言的簡(jiǎn)潔；司法人員的人文素養(yǎng)；古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

2中國(guó)法治建設(shè)離不開傳統(tǒng)法律文化

2.1中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動(dòng)來保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。西方學(xué)者能有如此真知灼見，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2.2法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。

2.3移植的法律必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程。任何外來文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過一個(gè)“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過程。這種改造是對(duì)外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個(gè)過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！逼渲饕蚴侵挥薪?jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。

3法治建設(shè)中要利用好傳統(tǒng)法律文化

3.1仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級(jí)“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段。這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。

篇7

近一個(gè)世紀(jì)，法律實(shí)踐活動(dòng)經(jīng)眾多比較法學(xué)者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對(duì)比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統(tǒng)”為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)世界范圍的人類法律實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行時(shí)間和地域差異性的科學(xué)分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會(huì)整體利益背景下個(gè)人形象的塑造，是以社會(huì)整體利益為目標(biāo)，個(gè)人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個(gè)人的關(guān)系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區(qū)域法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家發(fā)展，宗法社會(huì)安寧有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方型法律文化則注重個(gè)人權(quán)利多于社會(huì)整體利益，并以維護(hù)個(gè)人政治、經(jīng)濟(jì)方面上的一系列權(quán)利為制定法律的價(jià)值。以“法體”為標(biāo)準(zhǔn)，可將世界范圍的法律實(shí)踐活動(dòng)分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機(jī)關(guān)制定的文字形式的法典、法律、法規(guī)等來體現(xiàn)，并將法律行為、實(shí)施程序及性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。成文法律不適宜于現(xiàn)實(shí)生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習(xí)慣為表現(xiàn)形式，具體體現(xiàn)為法院對(duì)一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協(xié)調(diào)現(xiàn)實(shí)案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國(guó)法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結(jié)合，在具體案例應(yīng)用中，既可避免成文法不能隨機(jī)應(yīng)變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國(guó)家法律尚未涉及的領(lǐng)域中有現(xiàn)實(shí)作用。

二、法律文本的語言特征及功能對(duì)等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對(duì)等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對(duì)于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對(duì)等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語信息的功能對(duì)等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對(duì)等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對(duì)等理論對(duì)其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對(duì)等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對(duì)等，是法律文本翻譯的長(zhǎng)期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對(duì)等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國(guó)家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對(duì)應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國(guó)家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對(duì)等翻譯

(一)中西法律文化的對(duì)應(yīng)及其翻譯從比較法律文化學(xué)的角度，不同國(guó)家區(qū)域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對(duì)等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系而言，結(jié)合法律翻譯，可分為“重疊對(duì)應(yīng)”、“間接對(duì)應(yīng)”和“零對(duì)應(yīng)”三種對(duì)應(yīng)關(guān)系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對(duì)應(yīng)物”有呈現(xiàn)交叉的現(xiàn)象，即“重疊對(duì)應(yīng)”。如法律中的“人權(quán)”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權(quán)利和自然權(quán)利，通過與世界法律文化的長(zhǎng)期交流，而后形成人權(quán)獨(dú)立的概念［4］。對(duì)人權(quán)概念的跨文化理解，需將其語境擴(kuò)展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)并未實(shí)現(xiàn)過真正的法治，但法律存在于傳統(tǒng)中國(guó)的道德體系之中。“人治”這一概念，所主張的是君主個(gè)人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權(quán)”這一概念做相關(guān)的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴(yán)權(quán))，personalright(人格權(quán))，rightofpersonalliberties(人身自由權(quán))，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對(duì)應(yīng)”，中國(guó)傳統(tǒng)文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨(dú)尊儒術(shù)后，法制文化更是欠缺，因此中國(guó)文化與西方法學(xué)中基本概念的“對(duì)應(yīng)物”不易尋見。在古代中國(guó)人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力和規(guī)律，中文“法”則側(cè)重于制裁和懲罰。因此，中西傳統(tǒng)法律文化雖有差異，實(shí)則是側(cè)重點(diǎn)不同。最后是“零對(duì)應(yīng)”，中西法律文化內(nèi)涵的不同，導(dǎo)致文化意識(shí)的缺項(xiàng)。如西方法學(xué)各個(gè)派別所提出的“民主”、“自由”、“人權(quán)”、“社會(huì)契約”、“自然理性”等，已成為現(xiàn)代法律制度的常用語［5］。而中國(guó)，法律制度主要源于政治，權(quán)力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權(quán)責(zé)平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權(quán)分立)，judicialindependence(司法獨(dú)立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對(duì)等翻譯的困難。當(dāng)然，在中國(guó)法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會(huì)主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對(duì)應(yīng)”。

篇8

關(guān)鍵詞：法律移植；本土資源；法治

中圖分類號(hào)：D911文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-3198（2008）01-0254-02

在關(guān)于建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代法治的過程中，許多學(xué)者主張運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力盡快建立現(xiàn)代法律體系，同時(shí)主張更多并加快移植發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)的法律制度，以完善我國(guó)現(xiàn)有的法律體系。也有學(xué)者認(rèn)為，法治很大程度上是具體的和地方性的，外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)不一定符合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，中國(guó)的法治道路應(yīng)當(dāng)從中國(guó)的本土資源中發(fā)掘。

1 法律移植的相關(guān)理念

1.1 法律移植的概念

法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，將其他國(guó)家或地區(qū)的法律（體系或內(nèi)容或形式或理論）吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。

1.2 法律移植現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

（1）法律移植是社會(huì)發(fā)展的規(guī)律之一。

① 從辯證唯物主義哲學(xué)來看，事物包含了普遍性和特殊性兩個(gè)方面，法律也不例外。不同國(guó)家的法律具有各自不同的特點(diǎn)，這是法律的特殊性。但是，作為調(diào)整各國(guó)人們行為的一種規(guī)范，法律又有普遍性。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個(gè)國(guó)家都面臨著的共同問題，那么，一國(guó)移植他國(guó)的法律就是必然的事情了。

② 從社會(huì)學(xué)角度看，法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，而社會(huì)是一個(gè)互相聯(lián)系、互相制約的大系統(tǒng)，國(guó)家也好，法律也好，都是這一系統(tǒng)中的一個(gè)要素，不能脫離社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)而孤立地存在。因此法律移植不僅是應(yīng)該的，也是必需和必然的。

（2）法律移植是世界法律發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象。

在古代和中世紀(jì)社會(huì)，雖然國(guó)與國(guó)之間的交通不甚方便，但法律移植已經(jīng)非常普遍。 比如，古代腓尼基及地中海諸國(guó)，曾經(jīng)較為系統(tǒng)地移植了古巴比倫的商法。還有古代羅馬移植古希臘的法律，中世紀(jì)西歐各國(guó)移植羅馬法，中世紀(jì)歐亞非國(guó)家移植伊斯蘭教法律等。

近代以后，法律移植的現(xiàn)象更為普遍，如法國(guó)移植古代羅馬的法律，近代德國(guó)移植法國(guó)的法律，近代美國(guó)移植英國(guó)的法律，近代日本移植法國(guó)和德國(guó)的法律，近代亞洲國(guó)家移植日本以及西歐的法律，第二次世界大戰(zhàn)以后日本移植美國(guó)的法律，廣大亞非拉發(fā)展中國(guó)家移植西方兩大法系國(guó)家的法律，等等。

1.3 法律移植需要注意的問題

我們?cè)诜梢浦驳倪^程中應(yīng)該注意到以下幾點(diǎn)：

（1）在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。

在移植之前，有必要對(duì)輸出國(guó)及輸入國(guó)（本國(guó)）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國(guó)的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國(guó)的法律形成過程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。

（2）選擇適合的法律移植類型。

法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰?guó)家之間進(jìn)行移植；第二類是落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國(guó)，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。而第三種，則是在我國(guó)簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。

2 法治本土資源的相關(guān)理念

2.1 本土資源的概念

所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源.這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力。

2.2 本土資源的深層含義

①“本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統(tǒng)稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術(shù)資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國(guó)傳統(tǒng)，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去尋找?！雹凇氨就临Y源”可以區(qū)分為物質(zhì)資源和非物質(zhì)資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對(duì)于物質(zhì)資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。而對(duì)于法律文化資源等其他非物質(zhì)資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質(zhì)資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。

3 法律移植和法治本土資源的矛盾和互補(bǔ)

法律移植與法的本土資源，說的是外國(guó)法與本國(guó)法如何相處、結(jié)合的關(guān)系問題。從古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上這個(gè)問題。換言之，移植進(jìn)來的法律，假如未能處理好與本國(guó)國(guó)情的關(guān)系，未能處理好與本國(guó)法的關(guān)系，未能與本國(guó)法融為一體，這種法律移植就不能認(rèn)為是成功的。因此，在進(jìn)行法律移植過程中，處理好兩者的關(guān)系，就是非常重要的事情。

3.1 法律移植和法治本土資源的矛盾

我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個(gè)人權(quán)利；崇尚權(quán)威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。我們應(yīng)該看到，西方法治思想由古希臘發(fā)源，其產(chǎn)生的社會(huì)文明基礎(chǔ)是地中海海洋文明，從這個(gè)意義上說，我們的法治建設(shè)從起步時(shí)就缺乏一個(gè)文化思想基礎(chǔ)。同時(shí)由地中海文明所衍生出來并在以后的西方歷史發(fā)展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個(gè)人本位以及對(duì)人權(quán)的一種近乎執(zhí)著的追求是西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價(jià)值理念的思想基礎(chǔ)；私法至上，嚴(yán)格限制國(guó)家公權(quán)力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎(chǔ)。

3.2 法律移植和法治本土資源的有效結(jié)合

相對(duì)于社會(huì)物質(zhì)生活條件而言，法律畢竟是第二性的因素，其內(nèi)容決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件。而法律雖然對(duì)社會(huì)發(fā)展也有能動(dòng)的反作用，但這種能動(dòng)作用只有與社會(huì)發(fā)展內(nèi)在要求相一致并基于一定的社會(huì)關(guān)系條件才能真正發(fā)揮作用。

法治建構(gòu)面對(duì)中西文化沖突應(yīng)該注重本土特色全球化背景下的中國(guó)法治建構(gòu)是在前現(xiàn)代與后現(xiàn)代的巨大張力中進(jìn)行的。中國(guó)法制現(xiàn)代化將繼續(xù)承受著改造傳統(tǒng)法律文化的任務(wù)。面對(duì)中西文化沖突，我們應(yīng)該保留優(yōu)秀的民族文化底蘊(yùn)，注重本土特色，借助本土資源!創(chuàng)造一種法制現(xiàn)代化的中國(guó)模式。各國(guó)都有自己的獨(dú)特文化背景和法律制度，我們只有在文明鎖鏈上前進(jìn)，保持歷史延續(xù)性，才能永葆中國(guó)法律的生命力。因此，建構(gòu)有中國(guó)特色的現(xiàn)代法制應(yīng)該在與全球法律文化相溝通的同時(shí)注重本土特色。

法治建構(gòu)必須注重本土特色與法律國(guó)際化的協(xié)調(diào)法律發(fā)展的國(guó)際化，主要是指在法律文化的傳播與交流過程中，各個(gè)國(guó)家的法律制度蘊(yùn)含著世界法律文明進(jìn)步大道上的共同的基本法律準(zhǔn)則，使各國(guó)的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，進(jìn)而形成一個(gè)相互依存、相互聯(lián)結(jié)的國(guó)際性法律發(fā)展趨勢(shì)。法律文明的共同性或相通性的因素是法律發(fā)展國(guó)際化的基礎(chǔ)和前提。另外，法律文明的交流和傳播是法律發(fā)展國(guó)際化的主要媒介機(jī)制。

篇9

關(guān)鍵詞 法律史 研究方法 研究對(duì)象 史料

作者簡(jiǎn)介：鄭鑫，鄭州大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士2012級(jí)碩士研究生，研究方向：中國(guó)法制史。

隨著學(xué)界對(duì)法律史的研究的深入，法律史的研究方法也逐漸成為廣大學(xué)者們討論的議題。關(guān)于法律史的研究方法，不同的人有著自己的見解，也有很多學(xué)者試圖把其他學(xué)科的研究方法納入到法律史的研究中來，我認(rèn)為這都會(huì)成為促進(jìn)法律史這門學(xué)科發(fā)展的重要?jiǎng)恿?。作為一名法律史專業(yè)的研究生，兩年的學(xué)習(xí)生活讓我受益匪淺。老師的諄諄教誨時(shí)?？M繞耳邊，老師嚴(yán)謹(jǐn)治學(xué)的態(tài)度也感染著我身邊的每一個(gè)人。老師在教導(dǎo)我們法律史方面知識(shí)的同時(shí)，也傳授給我們這個(gè)專業(yè)應(yīng)有的研究方法。以下我將以這兩年來的體悟?yàn)榛A(chǔ)，介紹一下我在法律史專業(yè)學(xué)習(xí)研究中所采用的研究方法。

一、明確研究對(duì)象

明確研究對(duì)象是法律史研究的前提性問題，它在我們整個(gè)學(xué)習(xí)過程中起著導(dǎo)向的作用。只有明確研究對(duì)象，我們才能更好地把握學(xué)習(xí)的方向，也才能更加有重點(diǎn)地快速有效地了解學(xué)科的概況。正如張晉藩先生所指出的：“ 一門學(xué)科的對(duì)象，是以它所研究的現(xiàn)象所具有的矛盾特殊性為根據(jù)的。只有如此，才能表現(xiàn)出一門學(xué)科的價(jià)值以及與其相關(guān)學(xué)科的區(qū)別和聯(lián)系?！雹勹b于明確研究對(duì)象的重要地位，下面我將就學(xué)界有關(guān)法律史研究對(duì)象的不同觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單概括，并闡述一下我自己的觀點(diǎn)。

對(duì)于法律史的研究對(duì)象的理解，在我國(guó)理論界一直存在很大的分歧。丘漢平先生的論述指出，“法律的史有三種： 法律史（ 或名法制史）、法學(xué)史與法律思想史。第一種史所研究的對(duì)象是敘述每個(gè)時(shí)代的法律制度典章的興廢，與法律的進(jìn)化?！雹阱X大群先生認(rèn)為，“‘法制史’應(yīng)從‘法律制度’的歷史逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤ㄖ啤臍v史”。③也有學(xué)者認(rèn)為，法制即刑罰，法制史即法律史，所涉范圍，只以法律上制度為限，凡與訟獄律例無關(guān)之制度，皆在排除之列。以程樹德先生為代表的早期法律史大家們則認(rèn)為刑法是古代法律的主要特點(diǎn)，研究也應(yīng)該從此處著手。

隨著西方法律思想在中國(guó)的傳播，以陳顧遠(yuǎn)為代表的受西方影響的法律史界的學(xué)者們主張，法律史的研究應(yīng)當(dāng)建立在現(xiàn)代法理觀念的基礎(chǔ)之上，逐步擴(kuò)大研究范圍，法律史界的研究不再局限于以前的刑事領(lǐng)域而應(yīng)擴(kuò)展到民事和行政領(lǐng)域。這是法律史研究的新思路，也是法律思想不斷進(jìn)步的表現(xiàn)。

在我看來，法律作為上層建筑的一部分，其特殊的屬性也是法律史所具備的。法律史的研究可以而且應(yīng)當(dāng)把法律單獨(dú)作為一個(gè)研究對(duì)象，這里的法律并不單單指古代的法律，它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的、發(fā)展變化中的法律。但從另一個(gè)角度來看，事物是普遍聯(lián)系的，法律史的研究當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)和其他密切聯(lián)系的相關(guān)學(xué)科，例如：政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活的其他方面相結(jié)合，這樣的研究才能更加深入，也將更具說服力和現(xiàn)實(shí)意義。對(duì)靜態(tài)的法律典章和具有法律上規(guī)范意義的行為規(guī)范的研究是開展法律史研究的基礎(chǔ)，如果沒有這些研究作為支撐，法律史的研究將如空中樓閣。靜態(tài)的研究固然重要，但我認(rèn)為動(dòng)靜結(jié)合才是法律史研究的最好方式。法制上動(dòng)態(tài)的變化以及由此帶來的法律思想上的變化現(xiàn)在已經(jīng)成為學(xué)界研究的重要內(nèi)容就說明了這一點(diǎn)。這可以說是隨著這一學(xué)科研究的日益成熟而呈現(xiàn)的優(yōu)良態(tài)勢(shì)。還有一點(diǎn)需要說明的就是，研究對(duì)象的細(xì)化已經(jīng)成為我們不容忽視的趨勢(shì)。宏觀角度的法制研究能讓我們更好地把握和了解過去法律發(fā)展的大方向，而微觀角度的研究將填充學(xué)界已經(jīng)逐漸建造完成的法律史“摩天大樓”。在這樣的潮流之下，將現(xiàn)代法學(xué)理念的民法、行政法甚至是經(jīng)濟(jì)法中一些概念與過去的法律相結(jié)合，就成為了我們新的研究對(duì)象，這樣的研究方法會(huì)讓我們的研究與現(xiàn)實(shí)有了清晰地對(duì)照，也能更好地為構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家而服務(wù)。

二、準(zhǔn)確認(rèn)知史料的重要地位

“歷史為一種理念逐漸展現(xiàn)的過程，歷史的撰寫也就是講述一種理念在人類經(jīng)驗(yàn)中最初是如何出現(xiàn)而此后又是逐漸實(shí)現(xiàn)的故事。歷史材料乃是這一理念逐漸展現(xiàn)或日益實(shí)現(xiàn)的記載?！雹芎茱@然，史料的考據(jù)對(duì)于法律史研究來說是極其重要的。史料是法律史研究中的一個(gè)重要基礎(chǔ)，做好法律史史料的發(fā)掘與整理是非常有必要的，很多人認(rèn)為僅僅使用這一方法就可以進(jìn)行法律史的研究了，這種想法很容易把法律史的研究帶入一個(gè)大大的誤區(qū)：法律史只是研究法律的歷史，是歷史學(xué)科的一個(gè)分支。而事實(shí)上，史料只是法律史研究?jī)?nèi)容的冰山一角，法律史研究的內(nèi)容也不僅僅在此，法律史的作用也不在于研究法律條文，而是要探尋條文背后的東西。

誠(chéng)然，史料的搜集和整理是法制史研究的基礎(chǔ)，但我們只能把它作為法律史研究的手段之一。法律史這一學(xué)科是一門應(yīng)用性學(xué)科，從把它分類于法學(xué)學(xué)科就可窺知一二，因此，史料的搜集和整理不應(yīng)成為這一學(xué)科研究的目的，我們應(yīng)在史料的基礎(chǔ)上，在擁有這種的知識(shí)背景下去研究，以達(dá)到聯(lián)系實(shí)際、經(jīng)世致用的最終目標(biāo)。當(dāng)人們通過對(duì)史料的研究，把已有的知識(shí)上升到理論層次后，他們就離成功更近了一步。缺乏深刻理論分析的史料的簡(jiǎn)單羅列給讀者們呈現(xiàn)的將是一個(gè)膚淺的、散亂的、沒有規(guī)律可循的片段式場(chǎng)景，這不但不能激起他們的共鳴，更糟糕的是無法幫助他們?nèi)バ纬梢粋€(gè)總體上的印象。從眾多史料中提煉出來的理論能最大程度提高人們對(duì)這個(gè)學(xué)科的認(rèn)知效率與認(rèn)知深度，這也是史料研究的價(jià)值所在。

眾多史料的堆砌的確是可以直觀地再現(xiàn)歷史情景，但這樣的情景只是當(dāng)時(shí)社會(huì)生活的一部分，而且是很小、很表面的一部分。當(dāng)史料上升到理論的高度時(shí)，精華讓人們能夠較為迅速和準(zhǔn)確地把握到較為宏觀的、相互聯(lián)系的、有規(guī)律可循的內(nèi)在。人們對(duì)歷史的把握能力是在從理論到史料，再?gòu)氖妨系嚼碚摰难h(huán)中不斷提高的，其中理論居于核心地位。理論指導(dǎo)著史料的研究，史料的研究也會(huì)豐富理論的內(nèi)涵。理論認(rèn)識(shí)是歷史研究的前提，任何一個(gè)從事史學(xué)研究的人，都是以他已有的理論認(rèn)識(shí)以及與之相關(guān)的問題去研究史料的。年鑒學(xué)派的創(chuàng)始人布洛赫曾指出：“任何歷史學(xué)家，除非他是瞎子，都是從問題出發(fā)來觀察現(xiàn)象的?！雹萃瑫r(shí)，理論的建構(gòu)和完善又是歷史研究的最終目的，史料的搜集和整理是為了提高理論認(rèn)識(shí)、突破研究瓶頸。法律史學(xué)科是與史料息息相關(guān)的，在構(gòu)建法律史理論的基礎(chǔ)上，對(duì)史料加以考察研究，讓法律史的研究能夠掙開歷史的桎梏，真正投入到法律研究的懷抱中來。 以上我并不是在否認(rèn)史料研究的地位和價(jià)值，相反，我覺得正是由于其對(duì)于法律史研究的重要性，我們才更應(yīng)該以正確的態(tài)度來對(duì)待它。我們要把史料與理論結(jié)合起來，法律史并不是簡(jiǎn)單的歷史，我們需要通過法律史的研究來看到更深層次的東西，不僅要盡可能還原歷史，了解當(dāng)時(shí)的法制狀況，更重要的是挖掘其中具有當(dāng)今意義的內(nèi)容，來為我國(guó)的法治建設(shè)提供一些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

三、把握好整體與局部的關(guān)系

對(duì)中國(guó)法律史進(jìn)行全方位的整體性的研究是法律史學(xué)習(xí)的第一步，這也是我們構(gòu)建基本知識(shí)體系重要一步。馬新福先生指出，中國(guó)的法律史研究“缺乏整體性的傾向”，學(xué)者們忽視了“對(duì)各個(gè)歷史時(shí)期法制的內(nèi)在聯(lián)系和演變規(guī)律”的研究。⑥整體性研究可以勾畫出中國(guó)法制發(fā)展的大致輪廓，并且理清其產(chǎn)生、發(fā)展、演變的基本脈絡(luò)。按照理論的劃分標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)存續(xù)了幾千年封建制度，其法制必然有著類似的特征，而這一特征正是我們?cè)诜墒穼W(xué)習(xí)中所要發(fā)掘的東西。研究法律史并不是單純地讓我們了解以前的法律或法制經(jīng)歷過怎樣的變遷，更重要的是從整體上感知法律史中具有我們民族特色的屬于文化的傳承的，也是當(dāng)今社會(huì)法制發(fā)展所需要的東西。

已經(jīng)為學(xué)界所達(dá)成的共識(shí)就是，中國(guó)古代的法律制度是相對(duì)完善的，中華法系的具體表現(xiàn)形式繁雜，法律內(nèi)容也是極其豐富的。不同時(shí)期統(tǒng)治者的治國(guó)方略、法律思想、社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件等的不同，讓法律也帶上了深刻的時(shí)代烙印。因此，把握每一個(gè)時(shí)間段里的法制各自的特點(diǎn)又成了我們不容忽視的研究?jī)?nèi)容。在對(duì)整體有了大致的感知后，細(xì)致的局部研究也是很有必要的。整體研究要求我們有著廣闊的視野和扎實(shí)的理論功底，局部研究則要求我們要將自己的目光集中于一點(diǎn)，深入鉆研，從小處著手，為我們整體性研究夯實(shí)地基。此時(shí)，不同時(shí)期的法律規(guī)定、法律思想、糾紛案件等等都成為局部研究不可或缺的內(nèi)容。

篇10

正當(dāng)防衛(wèi)作為法律制度在自古就有，但作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791年的法國(guó)刑法典?，F(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是十八世紀(jì)啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物?？v觀古今中外，正當(dāng)防衛(wèi)制度經(jīng)歷了一個(gè)無限防衛(wèi)、有限防衛(wèi)、有限制的無限防衛(wèi)的過程。特定情況下的防衛(wèi)行為，因其不具有社會(huì)危害性而成為刑法保護(hù)的行為。我國(guó)刑法也將之明文規(guī)定為合法行為。其目的是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)。從意圖、起因、客體、時(shí)間、限度等方面為其規(guī)定了較為嚴(yán)格的法律要件，這些要件及其本質(zhì)決定了該項(xiàng)制度的正當(dāng)性。正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)中有著重要地位。我國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的適用對(duì)象的限定存在一定的缺陷，刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對(duì)象是行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解行兇、殺人、搶劫、、綁架，其含義寬泛，難以界定。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定、舉證責(zé)任問題，值得認(rèn)真研究。

〖關(guān)鍵詞〗 正當(dāng)防衛(wèi)；犯罪；必要限度

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史淵源

從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會(huì)。正當(dāng)防衛(wèi)在人類社會(huì)的早期表現(xiàn)為充滿恐怖的自然復(fù)仇，“以牙還牙，以眼還眼”的古老格言在廣為流傳的同時(shí)，將復(fù)仇形態(tài)的正當(dāng)性防衛(wèi)凝化成一種習(xí)慣在漫長(zhǎng)的原始社會(huì)予以保留。隨著奴隸社會(huì)階級(jí)統(tǒng)治的出現(xiàn)，穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序需要行為規(guī)范披上法律的外衣被 普遍的遵從，因此，復(fù)仇形態(tài)的正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)過莊嚴(yán)的儀式以社會(huì)理性的形式得以肯定，正當(dāng)防衛(wèi)行為從原始社會(huì)的行為習(xí)慣到奴隸社會(huì)以成文法的面目出現(xiàn)，歷經(jīng)封建社會(huì)、資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)完成了從個(gè)人本位到社會(huì)本位的嬗變。

（一）中國(guó)古代正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度。正當(dāng)防衛(wèi)作為法律制度在我國(guó)自古有之，《周禮·地官·調(diào)人》中說：“凡殺人而義者，不同國(guó)，勿令讎（仇），讎（仇）之則死?！逼渲校皻⑷硕x者，即今日之所謂正當(dāng)防衛(wèi)及（緊）救護(hù)緊急危難之行為也?！逗笾苈伞芬?guī)定：”盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之，無罪“?！稘h律》規(guī)定：”無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時(shí)格殺之，無罪。“是指無故入人室宅舍，上人車船，索引人欲犯法者，其時(shí)殺之，無罪。這是公然允許對(duì)有盜竊嫌疑者，可以立即殺死。《唐律》中”諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時(shí)殺者，勿論“的規(guī)定，《清律》有”妻妾與人通奸，而于奸處親獲奸夫，奸婦，登時(shí)殺者，勿論“的規(guī)定。可以說是正當(dāng)防衛(wèi)在中國(guó)封建法律確定時(shí)期的基本標(biāo)志。

（二）西方古代正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度。在古代西方也有正當(dāng)防衛(wèi)法律制度規(guī)定。如古羅馬《十二銅表法》規(guī)定，如果于夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的?！稘h穆拉比法典》規(guī)定：“自由民侵犯他人之居者，應(yīng)在此侵犯處處死并掩埋之。雅典法也有這樣的規(guī)定：”妻子與人通奸，丈夫有權(quán)當(dāng)場(chǎng)殺死奸夫“。

（三）現(xiàn)代意義的正當(dāng)防衛(wèi)的法律制度?，F(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是十八世紀(jì)啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。特點(diǎn)有二：一是將正當(dāng)防衛(wèi)視為緊急情況下的自力救助；二是以個(gè)人為出發(fā)點(diǎn)闡述正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的是1791年的法國(guó)刑法典。該法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對(duì)于自己或他人生命傷害而殺人時(shí)不為罪。”這條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，泛指行為的外部特征雖象是具備犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上不僅對(duì)社會(huì)不具有危害性，而且還有利于國(guó)家，這種行為的社會(huì)危害性被排除，被認(rèn)為是合法的?！兜聡?guó)刑法典》第53條也規(guī)定：“由于正當(dāng)防衛(wèi)而不得不為的行為不罰。”“自己或他人遭受現(xiàn)在和不法的侵害時(shí)，為了抗拒侵害所必要的防衛(wèi)稱為正當(dāng)防衛(wèi)。英國(guó)和1845年沙俄的刑事立法也有類似的規(guī)定。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害?！?正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中有主導(dǎo)地位，它對(duì)于理解我國(guó)刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成重要條件都有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對(duì)不法侵害人的懲罰，它有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它可以充分說明是對(duì)不法侵害的一種反擊。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的意義。正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會(huì)公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭(zhēng)的法律武器。特別是當(dāng)今社會(huì)治安往往因各種暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能促使社會(huì)群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時(shí)有效性，便相對(duì)大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦。正當(dāng)防衛(wèi)行為從積極方面肯定其有利無害、有功無過社會(huì)效果，受到法律的充分保護(hù)?，F(xiàn)行刑法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對(duì)某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭(zhēng)。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念及構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：“為了使國(guó)家公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

法律賦予每個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上， 必須同時(shí)具備五個(gè)條件：

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。 1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對(duì)合法行為不能實(shí)施防衛(wèi)。 2、不法侵害行為必須是真實(shí)存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實(shí)施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。 3、不法侵害行為通常應(yīng)是人的不法行為。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。 即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個(gè)條件解決的是不法侵害的真實(shí)性和適時(shí)性問題。如果不符合這個(gè)時(shí)間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)，有兩種：不法侵害尚未開始就實(shí)施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實(shí)施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件——只能對(duì)不法侵害者本人實(shí)施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對(duì)第三者實(shí)施，屬于故意犯罪。如果針對(duì)不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能造成新的不法侵害。「2

（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國(guó)家、社會(huì)公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。

（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)這個(gè)法律武器的同時(shí)，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

四、正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)中的地位

我國(guó)刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)問題是在犯罪成立條件體系之外解決，把正當(dāng)防衛(wèi)視為權(quán)利行為，這說明正當(dāng)防衛(wèi)在我國(guó)刑法理論中具有更積極的意義。

我國(guó)刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當(dāng)防衛(wèi)問題，是因?yàn)?，犯罪?gòu)成由四個(gè)方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構(gòu)成。具備了四個(gè)構(gòu)成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個(gè)要件，即不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會(huì)危害性的行為，缺少其中一個(gè)要件，即不構(gòu)成犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)屬于犯罪構(gòu)成體系之外的排除社會(huì)危害性的行為，即外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不僅不具有社會(huì)危害性，而且對(duì)國(guó)家和人民有益的行為。把正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定為不負(fù)刑事責(zé)任的行為，是因?yàn)槲覈?guó)刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構(gòu)成條件。即實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會(huì)的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；客觀上正當(dāng)防衛(wèi)行為不僅沒有社會(huì)危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭(zhēng)，保護(hù)國(guó)家、社會(huì)和人民利益的行為，是排除社會(huì)危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應(yīng)受到法律的制裁，相反，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)、支持和鼓勵(lì)。

總體說來，正當(dāng)防衛(wèi)之所以發(fā)展成為世界性的法律制度，原因就在于正當(dāng)防衛(wèi)具有堅(jiān)實(shí)的法學(xué)根據(jù)和道義根據(jù)?，F(xiàn)實(shí)中，正當(dāng)防衛(wèi)不但賦予公民以合法的防衛(wèi)權(quán)，而且可以對(duì)不法侵害者本人起到警告、震懾作用，給不法侵害者帶來一種恐懼；可以警告社會(huì)上那些企圖實(shí)施不法侵害的行為人；可以使公民認(rèn)識(shí)到正當(dāng)防衛(wèi)的意義，鼓勵(lì)公民以此為武器與一切不法侵害行為做斗爭(zhēng)，從而有效地保護(hù)合法權(quán)益。因此，正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)于維護(hù)國(guó)家安全，保護(hù)公共利益，保護(hù)受害人的合法利益，鼓勵(lì)見義勇為行為，打擊各種違法犯罪，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，都將具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

五、我國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用對(duì)象的限定存在缺陷。刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對(duì)象是行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、、綁架呢？嚴(yán)格地說，行兇并不是一個(gè)正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對(duì)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對(duì)之實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對(duì)于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實(shí)上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的對(duì)象。那么，是否對(duì)一切搶劫和犯罪都可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因?yàn)楹蛽尳?，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對(duì)于暴力、搶劫，顯然可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但對(duì)于采用脅迫或者其他方法實(shí)行的非暴力的、搶劫能否實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)，我們認(rèn)為是值得商榷的，在我們看來，對(duì)這種非暴力的、搶劫犯罪不能實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實(shí)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有個(gè)別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場(chǎng)合，一般不允許進(jìn)行無過當(dāng)之防衛(wèi)?？傊?，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對(duì)象的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實(shí)施的行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定。我國(guó)的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人是否要對(duì)損害結(jié)果作出賠償或負(fù)其他民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時(shí)，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實(shí)上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會(huì)性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時(shí)，有請(qǐng)求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán)利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任問題。在修訂后的刑法實(shí)施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，存在一個(gè)舉證責(zé)任問題。因而無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的一個(gè)無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵(lì)公民勇敢地同犯罪作斗爭(zhēng)，但是也造成了一種危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的?！?為此，對(duì)無過當(dāng)之防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用。這里涉及一個(gè)舉證責(zé)任的問題，值得認(rèn)真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實(shí)材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實(shí)材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實(shí)材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成立?！?

參考文獻(xiàn)

「1趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，法律出版社1997年版；

「2陳興良主編 《刑法總論》，人民出版社2002年3月出版第36頁；

「3范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學(xué)》1997年；