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關鍵詞　民事訴訟法　調解原則

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

一、調解原則現今的問題

（一）調解的“三原則”確立以及合意解決爭議的機制不一致。

根據我國《民事訴訟法》第八十五條的規(guī)定：人民法院在審理民事案件時，應當根據當事人的自愿原則，在事實清楚，分清是非的基礎上，進行調解。從而確立了調解民事案件的三項基本原則，即：自愿原則、合法原則與查明實事、分清是非原則。其原則本來是反映適用對象的客觀需求及其規(guī)律，否則很難發(fā)揮其指揮作用。而在上述三項原則中，查明實事、分清是非原則顯然與合意解決爭議的訴訟機制是不符的。

（二）訴訟調解的無審級限制。

根據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，訴訟調解貫穿于整個訴訟過程，只要當事人自愿，無論是在一審、二審還是再審程序中，都可以依法進行調解。這進一步促進了司法程序終局性的缺乏，因此他又給了當事人一個重新協商那些沒有澄清事實以及適用法律的一審法院判決的這樣的一個機會，但實質上損害了法律的權威。同時，由于訴訟調解無審級限制存在的問題，也使當事人只視之為一種訴訟程序，法律設置二審和再審程序，主要的目的就是糾正一審或者已生效裁判的錯誤。從審級分工的職能要求而言，只要一審或者生效裁判程序上是合法的，實體正確，就應當駁回上訴，維持生效判決，否則就應當進行改判或者發(fā)回重審，這是嚴肅執(zhí)法和維護法制統(tǒng)一的必然要求。

（三）查明事實、分清是非不適宜調解原則。

根據處分原則，在訴訟過程中雙方有權處分自己的民事權利和訴訟權利，在這個基礎上雙方通過協商、對話，就可以對實體權利義務餓關系達成協議，即可解決爭議。對于合意，查明實事、分清是非并非重要，即使案件事實沒有查清，只要雙方當事人在處分原則基礎上能夠達成協議，就應當成立，這一點與判決不同，判決是強制性的，它不取決于雙方當事人是否愿意，而僅僅取決于事實和證據。由此可見，將查明事實、分清是非作為訴訟調解的原則是不恰當的。

二、對于民事訴訟調解原則的完善

（一）堅定不移地堅持正義原則。

正義原則要求法官充分的尊重當事人的意志和處分的權利，一定要以中立的位置進行調解：第一、法官必須要保持中立。法理中的“自然正義”法則的一項基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。調解法官不可以與案件有任何形式的偏護，而應在當事人雙方之間保持不偏不倚。第二、要使調解的過程透明化。調解的結果應當建立在雙方當事人的合意之上，如果雙方當事人不能共同參與調解的全過程，就很難表明調解是雙方當事人的合意的結果。實踐中調解法官大多單方面與當事人接觸，以此最終促成調解，當事人沒能夠參與調解的全過程，正義就會無法以看得見的方式實現。最后、要掌握及時的調解原則。尊重當事人自由的意志的表現之一就是在雙方沒有辦法達成合意時，法官要及時判決。而實踐中，由于調解法官就是審判法官，個別法官調解不成久拖不決，使得當事人筋疲力盡，最后不得不接受調解的現象。

（二）堅定不移地堅持自愿和合法性原則。

調解制度是建立在訴訟當事人自主行使處分權的基礎之上，以及在法官的正義的主持下，雙方訴訟當事人用平等協商的方法，解決民事爭議的訴訟方式是當事人行使其處分權與人民法院行使審判權的有機結合。法院調解過程中，合法性原則與自愿原則相輔相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保證。合法性原則要求調解活動中既要符合其實體法的規(guī)定，又要符合其程序法的規(guī)定，調解協議的內容不能違反任何法律規(guī)定，不得損害國家、社會公共利益與他人合法權益以及社會公序良俗。自愿原則本質上要求以合意為核心的解決糾紛，其最大的特點是意思自治原則在糾紛解決的過程中延伸，而不是法官的強迫。法官必須居中進行調解，不能袒護任何一方，始終體現“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代的司法理念。

（三）堅定不移地堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。

這個原則是人民法院對民事訴訟案件進行調解所必須遵循的準則。在調解過程中允許當事人雙方互諒互讓，對自己的民事權利作出的處分，但當事人的處分不能違背政策、法律的規(guī)定，或者損害國家、集體和其他公民的利益，這是合法性的基本要求。如何評斷行為的合法性，一般情況來說，應該遵循兩個基本的原則，即法定主義原則和寬容主義原則。法定主義原則是要求行為必須符合具體明確的法律規(guī)范所規(guī)定的條件，這也就是形式上的合法行為，即符合法律事先規(guī)定的行為。寬容主義是指對那些具體法律規(guī)范沒有明確的規(guī)定，但又符合法律原則的要求，不違背社會公共利益，是社會必要的希望的或者許可的行為，根據法律的原則認定為其合法行為。

參考文獻：

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    這是最重要的調解法,是其它調解法的基礎。大量的糾紛通過法官的法理釋明而讓當事人得到一個“說法”。法官只有通過審理在查明事實分清是非的基礎上,進行以案講法,講明本案的法律規(guī)定及這樣規(guī)定的法學理論所在,讓當事人通過打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白這次官司輸了等于在法律上交了學費。此法需要法官有深厚的法學功底。在司法實踐中,未經審判且事實未查清之前即召集庭前調解,其調解效果不甚理想。

    二、直接陳述法

    直陳法就是在調解糾紛時,調解人員以直截了當地說明調解意見的方式,對當事人施加積極的心理影響。直陳方法的運用,主要針對雙方當事人對糾紛的不同認識,根據有關法律和道德規(guī)范以及當地的風俗習慣等,調解人員直接而明確地闡明自己對糾紛起因和雙方責任的看法,以及對糾紛的調解意見。在調解一些比較簡單,雙方的是非、責任又比較明顯的糾紛時,常采用這種方法。直陳法的運用,要注意雙方當事人的接受、理解能力,以及調解時的情境因素,要給對糾紛負責任的一方當事人留一定的“面子”。

    三、換位思考法

    俗話說,當家方知柴米貴,養(yǎng)兒才知父母恩。這就是說,只有在一個人扮演了某種角色以后,才能真正體驗到作為該種角色的認識與情感。在進行民事調解,轉變當事人的錯誤認識時,將雙方當事人在現實中所扮演的角色,在假想中將位置轉換,使當事人處在對方的角色地位來認識問題,也就是角色換位。例如,在調解贍養(yǎng)糾紛時,采用子女與父母的角色換位,轉變不盡孝道的當事人的認識;在調解買賣合同糾紛時,采用買賣雙方角色換位,使各自站在對方的角色地位想問題,就比較容易做到相互理解和認同。

    四、過錯剖析法

    一般來說,民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過錯,只不過是雙方承擔責任的多少不同罷了。由于雙方對責任分擔產生爭議,原告往往都是責任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身損害賠償類糾紛時,一般都是雙方分擔責任,很少有一方承擔全部責任的案件。因此在法庭調查結束后,主審法官便可作一個小結,對責任大的一方進行批評教育,此后也要指出過錯小的一方在本案中應承擔的責任?？傊?只要出于公心、居于中立地位,說幾句公道話,盡管雙方都受到批評,只要責任劃分得清楚,他們還是認同的。在此基礎上,根據雙方過錯大小、經濟承受能力等因素進行調解,一般都能達到較好的效果,標的較小的案件甚至可以當庭清結。

    五、冷處理法

    一般情況下,對民事案件的調解宜早不宜遲。對外力影響小、訴訟標的較小的案件在立案初期調解,效果會更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進法院大門,雙方必定經歷了激烈的思想斗爭和心理矛盾過程,有的是因為與對方父母關系僵化造成的,有的則是由于一時誤會或一時沖動所致,還可能兩頭受氣,此時宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時間。在這段時間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學等身邊的人必定會做一些和解工作,同時也幫助雙方解開一些疙瘩和消除一些誤會。之后,有的當事人會主動來撤訴,沒有完全想通的當事人也會有不同程度地動搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時要避免久調不結,尤其是要避免超審限的現象發(fā)生。

    六、親情融化法

    對婚姻家庭糾紛,可爭取雙方的家庭成員及親朋好友進行勸說感化當事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數當事人在訴訟中會求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請他們在公開場合在調解桌上獻計獻策,如沒有象樣的“計策”,那就主動聽從法官的好建議,去做做己方當事人的思想工作。

    七、背靠背法

    這是最常用的調解法。有經驗的法官在庭審中引導當事人“面對面”爭,讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導雙方面對現實。而雙方當事人在場都不愿先講心里話,作出讓步。法官應及時安排“背靠背”分頭調解,這樣既可防止雙方爭吵,又可聽取當事人在庭上不愿說或不便說的話。然后法官對一方當事人在本糾紛中的過錯與否及處理的利弊得失作出分析評判,當事人易于接受,并易于接受法官的主導意見。

    八、趁熱打鐵法

    調解案件經過幾個回合,雙方的契合點幾乎相近時,如下班時間已到,法官應發(fā)揚不怕吃苦,連續(xù)作戰(zhàn)的工作作風,堅持調解下去。一旦達成協議,要當機立斷,一錘定音,現場制作調解書,當即送達,以防夜長夢多,出現反悔現象。千萬不要等到下個工作日再調。象這種情況,如果不加班加點,當事人可能會接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會對案件的處理發(fā)表一些不同看法,很容易使當事人的心理產生動搖,等到法院上班時間一到,當事人的意見會發(fā)生一些變化,所做的調解工作就會前功盡棄,無形中增加了法官的工作量。

    九、借助外力法

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1、民事訴訟法是部門法。它調整的是民事訴訟關系和民事訴訟活動，這種調整對象是特寫的，是其他部門法無法調整的。

2、民事訴訟法是民事訴訟的程序法。民事訴訟法是關于民事訴訟活動時應遵守的法律規(guī)定。主要內容是民事訴訟主體的訴訟權利和訴訟義務，以及保障民事訴訟主體訴訟權利和落實訴訟義務的規(guī)定。

3、民事訴訟法具有廣義性。民事訴訟法的廣義性是與民事訴訟的廣泛性相適應的。由于民事訴訟廣泛適用于民事、經濟、勞動爭議、專利、商標、海事、債務催償和法律規(guī)定的其他特殊類型的案件。因此民事訴訟法也就廣泛地適用于民事訴訟范圍的各類案件的訴訟。

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【關鍵詞】法院調解；不足；改革與完善

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-074-01

法院調解, 指在民事訴訟中, 在人民法院審判人員主持下, 雙方當事人就爭議的實體權利與義務,自愿平等地進行協商,達成協議, 解決糾紛的訴訟活動和結案方式。它根植于中國本土，是多元糾紛解決方式的重要組成部分，被西方譽為“東方經驗”，在解決糾紛方面發(fā)揮了重要的作用。

2011年民事訴訟法修正草案中增加了先行調解的規(guī)定，即第一百二十一條：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解?！边M一步完善了調解與訴訟相銜接的機制，也進一步突出了我國對法院調解的重視。又在特別程序中專門增加一節(jié)規(guī)定“確認調解協議案件”，即第一百九十二條：“申請司法確認調解協議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出?！焙偷谝话倬攀龡l：“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規(guī)定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟?！泵鞔_規(guī)定當事人申請司法確認調解協議的程序和法律后果。在下文中，筆者將以民事訴訟法修改為基點，探討法院調解的改革與完善。

一、民事訴訟法草案關于法院調解部分修改的不足之處

第一，民事訴訟法草案對法院調解適用范圍的規(guī)定不明確。

民事訴訟法草案中規(guī)定，除了特別程序、督促程序、公示催告程序之外，包括無效民事行為在內的其他民事案件在各種審理程序中都可以用調解方式解決。但是，無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及不當損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為。對這類應當予以民事制裁的案件也適用調解，既違反實體法律規(guī)定，又給某些當事人以可乘之機，使他們通過法院調解的合法形式掩蓋一方或多方的非法目的。與此同時，法院實質上放棄了依職權對當事人之間的調解方案的合法性予以審查的權力。

第二，法官在調解過程中具有雙重身份，當事人調解的自愿性沒有保障。

一方面，法官是調解者，另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者，在與或將與當事人形成的民事訴訟法律關系中居主導地位。這種情況下，調解協議的達成很難真正建立在自愿的基礎上，因為在調審結合的審判模式中法官要想始終正確把握住自己的身份是困難的，他們往往會不自覺地從調解人滑向裁判者，當法官以裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導地位。 可見， 在調審結合的審判模式中， 無法充分保證自愿原則。

第三，民事調解書簽字前可以反悔的規(guī)定不符合契約自由精神。

民事訴訟法草案第九十七條規(guī)定“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！边@說明調解書簽收與否是調解書生效與否的標志。簽收之前，一方當事人反悔的，調解書不發(fā)生法律效力。當事入拒絕簽收，視為調解不成立。設立這種制度，從表面上看，似乎賦予當事人更多的訴訟權利，給予其反悔權，讓他有機會考慮以彌補其上訴權的喪失，而實際上，則是當事人對其處分權的濫用。這項規(guī)定容易被一方當事人用來拖延訴訟，對法院的權威是一種損害，同時也助長了毀約的風氣，也違背了訴訟效率和效益的原則，同時還違反了《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)定，不符合現代契約精神。

二、民事訴訟法草案關于法院調解部分修改應改革與完善的方面

明確法院調解的適用范圍。除了適用特別程序、督促程序、公示催告程序以外的民事或經濟類案件，無效民事行為也不應適用調解。因為相當多的無效民事行為一般都是違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及不當損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，這類應當予以民事制裁，而不應適用調解。

三、 保證法院調解的自愿性

法官即當調解員又審判員，這是形成強制型調解的重要原因。應當重新劃分法官在民事訴訟中的職能，從而分化法官的雙重身份。在我國的法院內部設立一個專門的調解庭，這些調解法官專司調解工作。如果調解不成而進入審判程序，那么以參加過本案調解的法官不能再參加本案的審理工作。這樣可以避免法官判決強迫當事人達成調解協議，避免了有些法官為了達到高的調解率而“久調不決”，這樣也消除了當事人不同意調解的后顧之憂。最終保證當事人的調解自愿性。

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調解協議書是民事訴訟程序中經常出現的一種法律文書。根據民事訴訟法以及相關法律法規(guī)的規(guī)定，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。從中包含了兩個方面的要件，一是調解書必須送達雙方當事人簽收。二是調解書必須經雙方當事人簽收后才能生效。對調解協議的相關規(guī)定，是貫徹我國民事訴訟法中人民調解原則、自愿與合法原則的重要體現。

法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》第89條第3款規(guī)定調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

（來源：文章屋網 ）

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關鍵詞：先行調解 性質 程序構造

一、探究先行調解性質的必要性

在本次民事訴訟法修訂中，增設了先行調解的規(guī)定。新民事訴訟法第122條規(guī)定：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！毕刃姓{解的創(chuàng)設豐富和發(fā)展了我國民事訴訟中的調解制度。先行調解體現了調解優(yōu)先的理念，也體現了把調解貫穿于訴訟全過程的指導思想。在法律規(guī)定先行調解后，第一審程序中的調解就已經覆蓋了程序的各個階段，在與受理階段中，有立案前的先行調解；在審理前的準備階段，有開庭前的調解；在開庭審理階段，有判決前的調解。

二、先行調解的性質

（一）先行調解是立案前的調解

先行調解是立案前的調解。理由有四個方面：第一，先行調解規(guī)定在新民事訴訟法的與受理一節(jié)中，從邏輯上看，應當解釋為受理前的調解。第二，這也有助于疏減訴訟。在我國社會法治化的過程中，司法糾紛不斷增加。而通過立案前的先行調解，可以把一部分糾紛分流到訴訟之外。第三，與我國創(chuàng)新調解機制的實踐相一致。這一新舉措是我國一些法院工作中的嘗試，也得到了最高法院的肯定。

（二）先行調解是自愿調解

第122條規(guī)定了“但當事人拒絕調解的除外”。訴前的先行調解依然受自愿原則的支配。法院在決定適用調解前，還是需要聽取當事人的意見。若不同意調解則有權向法院提出異議，可以以口頭方式提出，也可以表現為在法院確定的調解日當事人不到場參與調解。只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據法律規(guī)定，對符合條件的糾紛立案，以保障當事人的權。

三、先行調解程序的構造

（一）先行調解程序的適用范圍。借鑒日本和我國臺灣地區(qū)有關法律規(guī)定，可根據訴訟人數、案件性質、爭議內容、標的金額的不同，將案件分為強制調解、不適用調解和自愿調解三種類型：1.強制調解，根據法律規(guī)定，在訴訟程序開始之前必須先在法院主持下進行調解的案件種類。根據程序與糾紛相一致原理，我國強制先行調解的案件范圍應當包括離婚糾紛、收養(yǎng)糾紛、監(jiān)護糾紛、繼承糾紛、扶養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)糾紛、贍養(yǎng)糾紛、宅基地糾紛、相鄰關系糾紛、不動產共有人或利用人相互間因建筑物或其共有部分的管理發(fā)生的糾紛、勞務合同糾紛、交通事故引起的損害賠償糾紛、合伙協議糾紛、爭議金額比較小的其他財產糾紛等。但根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解，或者向對方當事人送達需要通過公告送達或向國外送達的除外。2.不適用先行調解，指對適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調解。3.自愿調解，指除強制先行調解和不適用調解的案件類型之外的案件。

（二）先行調解的啟動。在先行調解中應明確當事人在程序中的主導地位，因此，先行調解程序原則上依當事人申請調解而啟動。同時，如一方當事人申請先行調解，對方當事人未明確拒絕的即視為默示認可。此外，對于屬于法律規(guī)定的強制調解的案件，則由人民法院依職權啟動先行調解程序，這類案件必須先經過調解程序。

（三）先行調解的進行。先行調解原則上在法院進行，也可靈活操作，如糾紛發(fā)生地、當事人所在地進行。由于先行調解處理的案件尚未進入訴訟系屬，所以應設立專門負責先行調解的協調管理機構，根據當事人的選擇，具體安排不同的調解主體，決定調解員的回避等事項，并對調解協議進行審查，同時，對不能達成調解協議的案件進行審查，決定是否受理。

（四）調解結果及效力。先行調解的結果有調解成功和調解不成兩種。調解成功，一是當事人之間達成調解協議，二是當事人根據調解協議向法院申請確認。調解協議對雙方當事人具有法律約束力，任何一方不得隨意反悔；法院調解書一經制成，具有強制執(zhí)行力。先行調解不成的，應當轉入訴訟程序，及時進行裁判。需要注意的是：第一，參加先行調解的調解人員不能進入審判程序，要實行調審人員分離；第二，先行調解有關信息內容不能直接進入審判程序予以適用，要遵守法院調解保密原則。至于轉入審判程序后從何階段進行審理，可借鑒我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定。該法第419條規(guī)定：如果訴前調解不成功，法院可以依一方當事人的申請，按照該案件應適用的訴訟程序直接進入法庭辯論階段，并將調解申請人申請調解之時視為提訟之時。這樣一方面可以避免當事人對調解延誤糾紛解決和增加訴訟成本的擔憂；另一方面可以促進審判程序的進行，提高訴訟效率。

（五）調解費用。先行調解旨在為當事人提供一種低成本的糾紛解決途徑，因此先行調解不預收訴訟費。如果當事人通過先行調解達成了協議當場及時履行或者原告撤回的，不再收取訴訟費；如果當事人申請司法確認，需要法院出具調解書的，收費也應當低于正常的訴訟案件收費標準，實踐中某些法院僅收取標準訴訟費的10%至20%。

參考文獻

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[2]張艷麗.法院調解前置模式選擇：民事審前調解[J].法學雜志，2011，（10）.

[3]范愉.訴訟與非訴訟程序銜接的若干問題――以民事訴訟法的修改為切入點[J].法律適用，2011，（9）.

[4]傅郁林.訴前調解與法院的角色[J].法律適用，2009，（4）.

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[主題詞]：簡易程序,規(guī)定,理解與適用

《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）已于2003年7月4日經最高人民法院審判委員會第1280次會議通過，自2003年12月1日起施行?！度舾梢?guī)定》共34條，分為適用范圍、起訴與答辯、審理前的準備、開庭審理、宣判與送達及其它6個部分。

一、關于適用范圍問題

民事簡易程序，是指基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的一種簡便易行的訴訟程序。簡易程序適用范圍是指哪級人民法院適用簡易程序審理案件，以及哪些案件適用簡易程序審理。

（一）適用簡易程序的案件范圍

根據《民事訴訟法》第142條的規(guī)定，簡易程序只適用于基層人民法院和它的派出法庭審理簡單民事案件，中級人民法院、高級人民法院、最高人民法院審理民事案件，不管案件簡單與否，都不適用簡易程序。

我國立法及司法解釋對區(qū)分適用簡易程序案件與適用普通程序案件的界限標準，經歷了三種模式。第一種是“概括式”，即用定義的方式對適用簡易程序的案件范圍進行界定，符合這個定義的案件就適用簡易程序。我國《民事訴訟法》第142條采此方式，即“事實清楚、權利義務明確、爭議不大”三個要件同時具備?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》第168條對“三個要件”的含義進行了解釋。①這種方法的優(yōu)點是便于根據案件的具體情況靈活掌握，但缺點是標準過于原則，收案范圍不明確，缺乏具體的可操作性。第二種是“列舉式”，即對適用簡易程序的簡單民事案件種類一一列舉窮盡。最高人民法院在總結實踐經驗的基礎上，曾用肯定列舉的方式，列舉出7類案件可適用簡易程序審理。②該方法雖有具體明確，容易操作等優(yōu)點，但它難以將所有簡單民事案件的種類一一列舉。第三種方法是“混合式”，它集二者優(yōu)點于一身，而克服二者之不足。《若干規(guī)定》第1條規(guī)定，在概括適用簡易程序案件定義的基礎上，用“否定式列舉”方式來明確簡易程序案件與普通程序案件的具體劃分標準，即除列舉的5類案件不適用簡易程序外，其他案件均可適用簡易程序審理。這5類案件是：起訴時被告下落不明的；發(fā)回重審的；共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的；法律規(guī)定應當適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的；人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。

1、起訴時被告下落不明的。與《適用意見》第169條規(guī)定的“起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序審理”內容相同。起訴時被告下落不明，無法知道當事人雙方爭議的事實陳述是否基本一致，對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執(zhí)有無原則分歧，這樣的案件不適用簡易程序審理。

2、發(fā)回重審的、審判監(jiān)督程序。此類案件《民事訴訟法》第41條第2、3款已有規(guī)定，發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，應當另行組成合庭按普通程序審理，而不得適用簡易程序審理。發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序再審的案件，一般不會是簡單的民事案件，不會是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件。所以，不適用簡易程序審理。

3、共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的。按照《適用意見》第59條的解釋，一方或雙方當事人人數眾多，一般指10人以上。這類案件因涉及的人數眾多，一般矛盾比較大，案情比單一主體的案件相對要復雜一些，處理起來相對要困難一些。所以，這類案件也不適用簡易程序審理。

4、法律規(guī)定應當適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的。這4類案件所適用的程序均有法律的特別規(guī)定，不適用簡易程序審理。

5、人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。該項屬于彈性規(guī)定，賦予人民法院根據案情進行自由裁量的權利。如在轄區(qū)內有較大影響的案件，矛盾易激化的案件，勞動爭議案件，新類型案件，疑難案件等，均不應適用簡易程序審理。

有觀點認為，司法解釋應在現有的法律框架內進行解釋，《若干規(guī)定》用“列舉式”的排除方式，超出了現行《民事訴訟法》規(guī)定的適用簡易程序案件的范圍，有越權之嫌。筆者認為，新規(guī)定的司法解釋應在現有的法律框架內有所突破，若不做適當的突破，出臺司法解釋便無任何意義。

（二）關于程序轉換

程序轉換是指將原來由簡易程序審理的案件轉換為普通程序審理，或將原來由普通程序審理的案件轉換為簡易程序。按照民事訴訟程序正當性和民主性理論，應給予當事人訴訟程序選擇權。程序選擇權，就是當事人來法院訴訟時，針對自己的民事權益糾紛選擇適合自己的程序來處理。當然這種程序選擇權不能被濫用，應受法律的限制。《適用意見》充滿法院職權主義色彩，規(guī)定在適用簡易程序審理案件過程中，人民法院認為案情復雜，可以轉為普通程序審理，而未規(guī)定當事人可以選擇適用何種程序的權利?！度舾梢?guī)定》在這方面有重大進步，賦予當事人程序選擇權，是對當事人訴訟權利的尊重。

1、從普通程序向簡易程序轉換。按照《適用意見》第171條的規(guī)定，已經按照普通程序審理的案件，在審理過程中無論是否發(fā)生了情況變化，都不得改用簡易程序審理。民事訴訟是解決私權的爭議，當事人應當有選擇程序最簡便、訴訟周期最短，成本最低廉的方式來解決糾紛，盡快實現自己的權利，加快財產的流轉?！度舾梢?guī)定》第2條規(guī)定基層法院適用普通程序審理的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。據此規(guī)定，將普通程序轉換為簡易程序須同時具備二個要件：一是各方當事人自愿。各方當事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方當事人不同意，則不能將普通程序轉換為簡易程序；二是當事人行使程序選擇權須經人民法院同意。目的是防止當事人在民事訴訟中惡意串通，損害國家、集體和他人的合法權益。若不具備上述二個構成要件，人民法院不得依職權將普通程序轉換為簡易程序。

2、從簡易程序向普通程序的轉換。立案時確定的簡易程序并不是一成不變的，因案情存在的可變性而導致審理程序的可變性?！哆m用意見》第170條規(guī)定：在案件審理過程中，發(fā)現案情復雜，需要轉為普通程序審理的，人民法院可以轉為普通程序，由合議庭審理?！鞍盖閺碗s”是一個彈性標準，實踐中很難明確界定，對簡易程序如何轉化為普通程序也沒有明確的規(guī)定，實踐中轉換較為隨意，損害了法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。

《若干規(guī)定》對人民法院適用簡易程序不當，賦予當事人提出異議的權利，同時規(guī)定人民法院自己發(fā)現適用簡易程序不當的，有自行糾正的義務?！度舾梢?guī)定》第3條、第13條規(guī)定當事人異議的提出及處理方法。當事人一方或雙方就法院適用簡易程序提出異議后，承辦案件的法官應認真進行審查，異議成立的，應當將案件轉換成普通程序審理，并將合議庭組成人員及相關事項書面通知各方當事人；異議不成立的，為簡化手續(xù)，可以口頭告知各方當事人，并將告知的內容記入筆錄備查?！度舾梢?guī)定》對當事人提出異議的期限、方式未作規(guī)定。筆者認為，提出異議的期限，當事人應當在一審法庭辯論終結前提出。因訴訟程序的不可逆轉性，庭審已經結束，事實已查明，再將簡易程序轉為普通程序審理，既無實質意義，又造成訴訟資源的浪費。審判人員在審理過程中發(fā)現案情復雜需要轉為普通程序的，不受法庭辯論已經終結的限制，但應當在審限屆滿前作出。當事人異議提出的方式，口頭或書面方式均可。口頭提出的，人民法院應當將口頭異議記入筆錄；書面提出的，人民法院應當將書面異議歸入卷宗。

簡易程序轉換成普通程序的方式，《民事訴訟法》未作規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定的較為嚴格，“法院得依當事人申請，以裁定改用通常訴訟程序，并由原法官繼續(xù)審理”，即簡易程序轉換成普通程序須用裁定的方式作出。《若干規(guī)定》第26條規(guī)定：“審判人員在審理過程中發(fā)現案情復雜需要轉為普通程序的，應當在審限屆滿前作出決定，并書面通知當事人?！睆臈l文中可以看出，簡易程序轉為普通程序應以書面決定的方式作出，以顯示法律的嚴肅性。

二、關于起訴與答辯問題

（一）關于原告起訴的形式

當事人向人民法院起訴除具備實質要件外，還要具備一定的形式要件，即起訴方式要符合法定要求。《民事訴訟法》規(guī)定起訴的方式有兩種：書面起訴方式和口頭起訴方式。起訴以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。適用普通程序審理的案件，一般都是案情比較復雜、疑難的，用書面形式起訴，有利于當事人保護自己的合法權益，有助于人民法院查明案件事實?？陬^起訴只是一種靈活規(guī)定，目的是防止確有困難的當事人喪失提起訴訟的權利，以資對當事人訴訟權利的平等保護。

訴訟是民事主體依法享有的一項基本權利，不能因當事人文化水平低和經濟條件差等原因而被剝奪或限制。我國一些邊遠落后地區(qū)，人民群眾文化水平普遍偏低，原告可能自己不會書寫起訴狀，有的孤寡老人以及殘疾人受自身條件限制，也不能書寫起訴狀，他們一般也沒有經濟能力委托他人訴狀或訴訟?！度舾梢?guī)定》第4條規(guī)定：“原告本人不能書寫起訴狀，委托他人起訴狀確有困難的，可以口頭起訴。”口頭起訴在《民事訴訟法》中已有規(guī)定，該法第109條第2款規(guī)定：“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴，由人民法院記入筆錄，并告知對方當事人。”第143條第1款規(guī)定：“對簡單的民事案件，原告可以口頭起訴?！鄙鲜鰞煽羁此浦貜?，實質是對適用不同訴訟程序的不同規(guī)定。第109條第2款是對適用普通程序起訴方式的要求，只有在當事人“確有困難”的情況下，方可采用口頭起訴的方式，而在一般情況下應采取書面起訴方式。第143條第1款是對適用簡易程序起訴方式的要求，原告可以口頭起訴，人民法院應當受理，不得以當事人未遞交起訴狀為由，而拒絕受理?！度舾梢?guī)定》對口頭起訴采《民事訴訟法》第143條第1款的例外規(guī)定，而未采第143條第1款規(guī)定的簡單民事案件，原告起訴可以采用口頭起訴方式，屬于限制性解釋。筆者認為，該解釋剝奪了當事人可任意選擇起訴方式的權利，與設立簡易程序適用簡易起訴方式的規(guī)定不符。

隨著大立案機制的建立，司法實踐中，無論適用何種訴訟程序，原告是否“確有困難”，都無一例外的采書面起訴的形式，就是“三養(yǎng)”案件，原告也是用書面方式起訴?？陬^起訴這種方式，在審判實踐中已形同虛設，更是背離了《民事訴訟法》設立該項制度的初衷。

（二）關于被告的答辯

這里所指的答辯是相對起訴而言的，是被告行使辯論權利的一種形式，即被告針對原告起訴的事實和理由向人民法院提出的答復和辯解。答辯權是法律賦予當事人在訴訟過程中享有的重要訴訟權利。③答辯既然是當事人的訴訟權利，根據《民事訴訟法》第13條“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規(guī)定，被告是否行使這一權利，由被告自己選擇，即被告可以進行答辯，也可以不答辯，但均不影響人民法院對案件的審理。

為保證被告正確行使答辯權，《民事訴訟法》第113條規(guī)定被告的答辯期限為15日。被告放棄答辯期的，人民法院可以當即進行審理，不再受15天答辯期限的限制?！睹袷略V訟法》第143條第2款規(guī)定：“當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它的派出法庭，請求解決糾紛?；鶎尤嗣穹ㄔ夯蛘咚呐沙龇ㄍタ梢援敿磳徖恚部梢粤矶ㄈ掌趯徖??！睆拇藯l可以看出，原、被告一起到法庭請求解決糾紛，應以被告自愿放棄答辯期限為前提，人民法院才可以當即審理或另定日期審理?！度舾梢?guī)定》第7條前句“雙方當事人到庭后，被告同意口頭答辯的，人民法院可以當即開庭審理”，推定被告用口頭形式答辯就意味著放棄答辯期限。我們知道，被告答辯的形式與原告起訴的形式一樣，可以采用口頭形式和書面形式兩種，采用何種形式，應由當事人自己選擇，他人無權干涉。被告未放棄答辯期限，可以用口頭形式進行答辯；被告放棄答辯期限，也可以用書面形式進行答辯，不能以答辯形式來推定被告是否放棄了答辯期限。筆者認為，被告是否放棄答辯期限應當有明確的意思表示，否則不能推定其放棄了答辯期限，同時審判人員應充分的予以釋明放棄答辯期限的法律后果。第7條后句“被告要求書面答辯的，人民法院應當將提交答辯狀的期限和開庭的具體日期告知各方當事人，并向當事人說明逾期舉證以及拒不到庭的法律后果，由各方當事人在筆錄和開庭傳票的送達回證上簽名或者捺印?！贝藭r審判人員應確定不少于15天的答辯期限，并確定舉證期限和具體的開庭日期，審判人員應履行充分的釋明義務，使當事人能夠正當的行使訴訟權利。

三、關于審理前的準備問題

（一）關于傳喚當事人

人民法院適用普通程序審理的民事案件，一般都是以傳票傳喚當事人，以通知書傳喚證人。簡易程序的目的主要在于速審、速結，應盡量簡化各種訴訟程序?！睹袷略V訟法》第144條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人?！薄睹袷略V訟法》對“簡便方式”的種類未作列舉?！度舾梢?guī)定》第6條列舉了捎口信、電話、傳真、電子郵件四種方式，后面用了“等”字的概括規(guī)定，說明一切簡便易行的傳喚方式都可以采用。如用廣播、

電臺、電視，當事人、證人所在單位、基層組織、鄰居轉告等方式傳喚或通知。

（二）關于舉證期限

適用簡易程序審理民事案件，原則上也要適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）關于舉證期限等的規(guī)定。適用簡易程序審理的民事案件，因案情簡單，審理的期限相對要短，舉證期限往往也較短。④若再要求當事人按照《證據規(guī)定》要求的“當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日”，“當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出”進行舉證，必將拖延訴訟期限，影響審判效率?！度舾梢?guī)定》對此作了較為靈活的規(guī)定，即在一般情形下，當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，但可不受《證據規(guī)定》第19條第1款、第54條第1款的限制。

這里有個問題，實踐中適用簡易程序審理的民事案件，大部分案件確定在開庭前一、二日舉證期間屆滿，部分案件的舉證期限屆滿之日就是開庭審理之日，若當事人在舉證期屆滿的最后一天申請人民法院調查收集證據和申請證人出庭作證，就會造成人民法院來不及進行調查取證和通知證人，勢必影響訴訟的順利進行。筆者認為，民事訴訟當事人應當誠實行使訴訟權利履行訴訟義務，申請人民法院調查證據和申請證人出庭作證，應提前向人民法院提出申請，保證有足夠的時間讓人民法院進行調查證據和通知證人。否則，遲延提出申請的一方當事人，應承擔舉證不能的法律后果。當然，在當事人起訴或答辯時，人民法院應當履行釋明義務。

（三）關于調解前置程序

調解是對當事人之間的民事權益糾紛，由第三方從中規(guī)勸疏導，促使各方互諒互讓化解糾紛的方式。法院調解是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人就爭議的實體權利義務自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。法院調解具有兩層含義：一是一種訴訟活動；二是一種結案方式。根據《民事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，調解貫穿于民事訴訟的全過程，《婚姻法》還特別規(guī)定調解是審理離婚案件的必經程序?！度舾梢?guī)定》第14條把調解作為審理婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛6類案件的前置程序，即人民法院在開庭審理這6類案件時應當先行調解，在調解不成的情況下才能進行裁決。

有觀點認為，將調解規(guī)定為人民法院處理民事案件的前置程序，屬于民事訴訟的重要制度，應當由立法機關來規(guī)定，最高人民法院作此規(guī)定，超出了其解釋法律的權限。筆者認為，《若干規(guī)定》將調解作為這6類案件的前置程序，有法理依據?！睹袷略V訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決?！薄哆m用意見》第91條規(guī)定：“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得雙方同意后，可以逕行調解?！睋艘?guī)定，調解貫穿于民事訴訟的始終，這6類案件一般都“法律關系明確、事實清楚”，人民法院在開庭審理時先行進行調解，符合《民事訴訟法》的規(guī)定。將調解規(guī)定為審理這6類案件的前置程序，還具有重大的社會意義。這6類案件在群眾生活中最為常見，若能夠在開庭審理時用調解的方式加以解決，則有利于糾紛的迅速解決，有利于協議的自覺履行，有利于社會的穩(wěn)定。

（四）關于調解的效力

《民事訴訟法》第89條規(guī)定：“調解達成協議，人民法院應當制作成調解書?！{解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！钡?1條規(guī)定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決?！薄哆m用意見》第95條規(guī)定：“當事人一方拒絕簽收調解書，調解書不發(fā)生效力，人民法院要及時通知對方當事人?！睋?，當事人在人民法院主持下達成的調解協議，須人民法院制作成調解書的形式進行確認，并經雙方當事人簽收后才具有法律效力，在此之前當事人不受調解協議的約束，任何一方都有權反悔。因調解涉及到當事人對自己權利的處分，應讓當事人有充分考慮的時間。但此規(guī)定讓惡意拖延訴訟的當事人有可乘之機，任意推翻調解協議，既浪費國家的司法資源，也不符合誠信原則。調解的本質是處分原則和意思自治原則，在調解協議的生效問題上，應體現它的可選擇性，即當事人可以約定調解協議生效的時間。

《若干規(guī)定》第15條規(guī)定：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許?！奔粗灰斒氯穗p方均同意“調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力”的，當事人就不得反悔，調解協議即具有法律強制力。據此，只要當事人約定簽名或者捺印后調解協議生效的，就不再適用《民事訴訟法》第89條、第91條的規(guī)定。《若干規(guī)定》第16條規(guī)定：“人民法院可以當庭告知當事人到法院領取民事調解書的具體日期，也可以在當事人達成調解協議的次日起10日內將民事調解書發(fā)送給當事人?！碑斒氯擞馄诓活I取調解書的，不影響調解協議的效力，“調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執(zhí)行”。

（五）關于庭審后調解

調解對結案具有很大的優(yōu)越性，審判人員應當通過最大努力促成當事人達成調解協議?！睹袷略V訟法》第128條規(guī)定：“法庭辯論終結，應當及時作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決?！痹谕忛_始時，案件事實尚不清楚，各方的權利義務還不明確，當事人接受調解有“不明不白”之疑慮，雙方達不成調解協議情有可原。而在庭審結束時，案件事實已經查明、權利和義務關系已經明確，當事人就會權衡利弊，選擇于己有利的處理方法和結果?！度舾梢?guī)定》第25條規(guī)定：“庭審結束時，審判人員可以根據案件的審理情況對爭議焦點和當事人各方舉證、質證和辯論的情況進行簡要總結，并就是否同意調解征詢當事人的意見?！?nbsp;據此，審判人員可抓住有利時機，再次做當事人的調解工作，爭取以調解的方式結案。

有人認為，《若干規(guī)定》第25條的在庭審結束時，審判人員簡要總結庭審情況后，還要就是否同意調解征詢當事人的意見的規(guī)定，與第21條第2款規(guī)定的“當事人對案件事實無爭議的，審判人員可以在聽取當事人就適用法律方面的辯論意見后逕行判決、裁定”相互矛盾，一方面要求調解，一方面又要求徑行裁決。筆者認為，兩者之間并無矛盾之處。這兩條均為指導性規(guī)范，前者是從促使當事人調解的方面要求的；后者是從提高審判效率的方面要求的，目的是防止審判人員對案件久調不決。在調解不成的情況下，應依法及時作出裁決。實踐中，審判人員應視具體情況選擇適用，可掌握先進行調解，若調解不成，再作裁決。

（六）關于調解書的補正

《若干規(guī)定》第17條規(guī)定調解書與調解協議原意不一致的，人民法院應當根據調解協議裁定補正調解書的相關內容。有人認為，《民事訴訟法》第140條第1款規(guī)定的裁定范圍共10項，其中第（7）項規(guī)定裁定只適用于補正判決書中的筆誤，沒有規(guī)定裁定可以補正

調解書的內容。筆者認為，民事訴訟是一項復雜的工作，需要裁定的事項，除上述規(guī)定的10項外，尚有其他需要裁定的事項，其第（11）項規(guī)定了“其他需要裁定解決的事項”的彈性條款，即為適用的法律依據。

注：

①《適用意見》第168條的解釋是：“事實清楚”，是指當事人雙方爭議的事實陳述基本一致，并提供可靠的證據，無須人民法院調查收集證據即可判明是非、分清責任：“權利義務明確”，是指誰是責任的承擔者，誰是權利的享有者，關系明確：“爭議不大”，是指當事人對案件的是非、責任以及訴訟標的爭執(zhí)無原則分歧。

②7種類型的案件為：1、結婚時間短，財產爭議不大的離婚案件?；蛘弋斒氯嘶榍熬突加蟹梢?guī)定不準結婚的疾病的離婚案件；2、權利義務關系明確，只是給付時間和金額上有爭議的贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費和撫育費案件；3、確認或者變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關系，雙方爭議不大的案件；4、借貸關系明確，證據充分和金額不大的債務案件；5、遺產和繼承人范圍明確，訟爭遺產數額不大的繼承案件；6、事實清楚、責任明確、賠償金額不大的損害賠償案件；7、事實清楚、情節(jié)簡單、是非分明、爭議焦點明確、訟爭金額不大的其他案件。

篇8

摘 要：我國現行民事訴訟調解制度，程序較為簡捷，解決矛盾快，曾被西方國家譽為“東方經驗”而加以學習借鑒。然而，由于關于制約和監(jiān)督這項制度的法律規(guī)定和司法解釋較為滯后，當前已經暴露出許多諸如因違反自愿、合法原則而導致調解案件質量不高等問題，本文試從不同角度就現行民事訴訟調解制度所暴露出的缺陷作些探討并提出相應的完善建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：民事訴訟調解；缺陷及完善；自愿原則；監(jiān)督機制

[中圖分類號]：D915.14 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-20-0230-01

一、我國民事訴訟調解制度的缺陷

（一）調解適用過于寬泛，有失法律嚴肅性。

法院調解的原則是我國民事訴訟活動的重要原則，其既無審級的限制又貫穿于民事審判活動的全過程。一方面法院調解可以在訴訟終結前的任何階段進行，在審判實踐中大致可分為庭前調解，庭審調解，庭后調解等；另一方面我國《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。此條規(guī)定顯示：只要當事人自愿，不管是一審、二審還是再審，任何審級和審判階段都可以依法進行調解。那么如一些當事人當得知判決對雙方都不利時，他們可能會合意通過調解的方式來規(guī)避不利的后果。當事人也可能通過調解的方式合意推翻一審的判決。

（二）法官主持調解與當事人自愿調解的沖突及不穩(wěn)定的調解

在高調解率的壓力下，法官熱衷于追求調解結案，好調的快調，不好調的則久調不決。對于本該追究和不予認可的民事違法行為，不是依法制裁，仍是一調了之，法官熱衷于強制調解的好處還在于可避免因錯誤判決被追究責任，又可避免承擔非法干預的風險，既可以使關系案、人情案存在于“合情合理”之中?！睹袷略V訟法》第89條第三款規(guī)定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執(zhí)行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

（三）調解協議執(zhí)行難問題

執(zhí)行實務中，我們發(fā)現有些民事調解書所確定的內容沒有具體的給付內容，執(zhí)行標的也不明確，根本不符合執(zhí)行案件受理條件。這就造成按自愿合法原則而形成的調解協議雖已生效，但因沒有給付內容而不能進入強制執(zhí)行階段，或者即便進入了執(zhí)行階段，也存在執(zhí)行不能的問題。對于這樣的問題，當事人通過何種途徑救濟，沒有規(guī)定，急需從法律上去完善。

二、關于完善我國民事訴訟調解制度的幾點建議

（一）縮減訴訟調解的范圍

訴訟調解在實際運用中的過度膨脹，是訴訟調解飽受指責和批評的原因。按現行法律及司法解釋規(guī)定，調解似乎可以運用于一切民事案件，而且在一審、二審及再審程序都一律適用。此范圍過于寬泛。筆者認為，訴訟調解應僅限定在一審程序中適用并且對于涉及婚姻家庭關系的民事糾紛，如婚姻、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護等均能適用調解，但對于涉及社會公益的民事沖突，如人事、公害等訴訟則不適用調解。而且調解具有反程序性和流動性，應把它維持在一個適當的限度內，這樣才能保持訴訟的平衡而不至于引起混亂，訴訟調解才會恰如其分地發(fā)揮其應有的作用。

（二）在調解程序中要充分體現自愿則，弱化法官的主導地位，強化當事人在案件調解過程中的主動權，補充完善能夠確保“自愿”原則實現的規(guī)定。

現行調解制度的本質是當事人自由處分自己的民事權利，調解程序的啟動和調解的內容完全取決于當事人的自愿，所以就要賦予當事人以程序選擇權。對一審普通程序而言，進入訴訟程序后，選擇合意解決糾紛還是審判，由雙方當事人自由決定，并以向人民法院遞交書面的申請為條件，法官無權主動召集當事人調解。調解協議的具體內容也應由雙方當事人提出，并在自愿的基礎上達成一致意見，法官不能以自己的職權身份提出調解方案，法官只作為一個公正、中立和消極的第三方，可以提出建議，可以為雙方調解創(chuàng)造條件，以促進案件調解的成功。一旦當事人不愿用此種方式解決糾紛，案件即轉入審判程序。

（三）補充完善民事訴訟調解再審監(jiān)督程序的規(guī)定。

就目前民事訴訟調解監(jiān)督問題來看，主要是關于違反調解自愿、合法原則兩種情況的再審監(jiān)督，而這種監(jiān)督又過于籠統(tǒng)。因此應該補充完善民事訴訟調解再審的有關規(guī)定。

第一、補充完善民事訴訟調解申請再審的主體。案外第三人、檢察機關、原審法院院長及審判委員會、上級法院作為啟動民事訴訟調解再審程序的主體。

第二、補充完善民事訴訟調解再審的條件。當前全國法院正在貫徹落實審判監(jiān)督會議精神，主要是從嚴掌握再審標準。但應該將有可能導致調解違反自愿合法原則，不再審就不知道是否違反了自愿、合法原則的情況列入現行的民事訴訟調解再審條件

（四）補充完善關于調解程序和調解文書格式要求的法律規(guī)定。

應該廢除調解協議簽字制，建立調解書簽字生效并開庭宣布。即當事人雙方調解達成協議后，法官不再制作調解協議文書，直接制作調解書，開庭宣布，當事人雙方當即在調解書上簽字生效。若當事人在庭上反悔不簽字，則當庭即行判決。調解生效后不構成法定反悔條件的不許反悔。

（五）健全對法官調解行為的監(jiān)督機制

對法官調解行為的監(jiān)督，一方面包括對調解行為本身的監(jiān)督，另一方面包括對違法調解行為應當有相應的救濟措施。既要使調解行為公開化，又要細化違法調解的處理辦法，法院調解工作能否健康發(fā)展，調解功能能否真正有效發(fā)揮作用，很大程度上取決于能夠保證自愿原則實現的法律監(jiān)督措施。

參考文獻：

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[3]江平.民事審判方式改革與發(fā)展[M].中國法制出版社1998版。

[4]沈偉.民事訴訟法[M].中國人民大學出版社1999年版。

篇9

2.什么是民事訴訟法？

3.什么是民事訴訟法的效力？

4.民事訴訟法律關系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關系的主要特點是什么？

6.訴的概念及訴的種類有哪些？

7.確認之訴和變更之訴的區(qū)別？

8.訴權的概念和內容？

9.訴權和訴訟權利的關系？

10.根據民事訴訟法的特點應確立哪些基本原則？

11.試述民事訴訟中的同等原則和對等原則。

12.試論辯論原則。

13.處分原則。

14.試述民事訴訟中支持的原則。

15.民事訴訟法的基本制度及其內容是什么？

16.試論公開審判制度？

17.什么是共同管轄？

18.協議管轄具備的條件有哪些？

19.簡述移送管轄和管轄權的移轉的區(qū)別？

20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？

21.中級人民法院管轄哪些案件？

22.管轄是如何分類的？

23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。

24.當事人的概念和特征。

25.什么是民事訴訟權利的承擔？

26.共同訴訟的意義？

27.共同訴訟人的特點是什么？

28.共同訴訟的種類有哪些？

29.簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。

30.訴訟代表人的概念及特點是什么？

31.試述代表人訴訟地位及意義。

32.代表人訴訟應具備哪些條件？

33.有獨立請求權的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？

34.怎樣理解無獨立請求權的第三人的法律地位及其特征？

35.比較有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人之異同。

36.第三人與共同訴訟人的區(qū)別？

37.訴訟人的概念和特征？

38.法定人的法律特征？

39.民事訴訟證據的概念及其特征？

40.民事訴訟證據的種類？

41.什么是民事訴訟中的證明對象？

42.簡述民事訴訟中的舉證責任？

43.簡述民事訴訟中的證據保全制度。

44.訴訟期間的概念、種類及計算方法？

45.人民法院送達訴訟文書的特征是什么？

46.試述各種送達方式的不同程序。

47.什么是“調解書的效力”？

48.財產保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？

49.先予執(zhí)行的概念、條件和適用范圍是什么？

50.比較訴前財產保全與訴中財產保全有何不同？

51.對妨害民事訴訟行為的種類及其內容有哪些？

52.民事訴訟強制措施與刑事訴訟強制措施的區(qū)別。

53.訴訟費用制度的意義及其種類是什么？

54.訴訟費用負擔的原則有哪些？

55.應具備什么條件？

56.訴訟中止與訴訟終結有何異同？

57.撤訴的概念及條件？

58.簡易程序有哪些特點？

59.簡易程序的適用范圍有哪些？

60.提起上訴應具備哪些條件？

61.二審程序與一審程序的區(qū)別是什么？（或者問：二審程序的特點？）

62.終審裁判的法律效力是什么？

63.特別程序特點及其適用范圍？

64.審判監(jiān)督程序有哪些特點？

65.提起再審的條件有哪些？

66.試述審判監(jiān)督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區(qū)別。

67.如何理解督促程序的特點和意義？

68.債務人對支付令提出異議須具備哪些條件？

69.什么是公示催告程序及其特點？

70.當事人申請公示催告的條件？

71.如何體現我國破產法的效力？

72.我國破產法的原則是什么？

73.申請宣告破產應具備哪些條件？

74.構成破產財產的條件是什么？

75.執(zhí)行的特點和原則是什么？

76.執(zhí)行程序與審判程序的關系？

77.在民事訴訟中，哪些不能做為執(zhí)行客體？

78.什么是執(zhí)行機構？

79.什么是執(zhí)行阻卻？

80.執(zhí)行異議的概念和條件是什么？

81.執(zhí)行擔保應具備什么條件？

82.如何理解執(zhí)行回轉的概念、原因及條件？

83.什么是涉外民事訴訟？

84.涉外民事訴訟的特點規(guī)定與一般民事訴訟的規(guī)定是什么？

85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。

86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？

87.涉外財產保全的概念及特點是什么？

88.涉外財產保全與一般財產保全有何不同？

89.怎樣掌握一般司法協助的前提、原則、內容和條件？

90.人民調解委員會的調解與訴訟的關系？

篇10

（華中師范大學法學院，湖北武漢430079）

摘要：2012年《民事訴訟法》第一百二十二條確立了先行調解制度以及先行調解的合法性地位，進一步完善了調解與訴訟的銜接，同時滿足了當事人價值追求的多元化，但是，該條款籠統(tǒng)而不明確，在司法實踐中易造成司法混亂。因此，本文在介紹并借鑒美國、日本和我國臺灣地區(qū)的調解制度的基礎上，從先行調解條件、案件范圍、主體、與訴訟的銜接等方面設計我國的先行調解。

關鍵詞 ：民事糾紛；民事訴訟；先行調解；人民法院

DOI：10.16083/j.cnki.22-1296/g4.2015.07.068

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A文章編號：1671—1580（2015）07—0149—02

收稿日期：2015—01—15

作者簡介：李甫（1989— ），女，湖北棗陽人。華中師范大學法學院碩士研究生，研究方向：訴訟法。

一、先行調解制度基本理論概覽

（一）先行調解制度的立法背景

2012年《民事訴訟法》修改時，有學者認為，2007年《民事訴訟法》第九條的規(guī)定——人民法院應當根據自愿和合法的原則審理民事案件——容易使人理解為開庭審理后才可以進行調解，建議法律明確規(guī)定立案前和立案后審理前的調解。又有學者指出，最高人民法院《關于建立訴訟與非訴訟銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規(guī)定了立案前與立案后到開庭前的調解，并取得良好效果，建議將取得的經驗上升為法律。綜合上述意見，2012年《民事訴訟法》明確了先行調解制度。

（二）先行調解的內涵界定

先行調解，顧名思義，包含“先行”和“調解”?！罢{解”表明解決糾紛手段的性質，由中立的第三方參與。但是，對于“先行”的理解，因為參照不同，就會有不同的解釋：第一，先于法院的調解，即訴訟外的調解，由法院以外的機構調解；第二，先于訴訟的調解，即在原告起訴后，法院立案前的調解；第三，先于庭審的調解，即立案后、庭審前的調解；第四，先于判決的調解，即法庭辯論終結后、判決做出前的調解。不同的解釋將影響甚至決定一系列的制度實施。筆者贊成第二種，即“立案前或者受理前的調解”。這種劃分較為具體、細致，明確區(qū)分了不同階段調解類型，也符合我國此次《民事訴訟法》修改的精神以及司法實務需求。

二、域外調解制度的考察

（一）美國附設法院的調解

在美國，附設法院調解屬于準司法性質。調解由中立的調解員或調解機構來負責，法官不參與調解程序，但是法官對調解過程有指導作用。

為確保調解的公平公正，州法院首先確定三名候選人，根據處分原則，每名當事人可以排除一名，未被排除的第三人就為調解員；聯邦法院確定候選人十名，每名當事人排除兩名，最后剩下的三人為調解員。

在調解類型上，根據當事人的意思自治分為兩種，即自愿性調解和強制性調解。強制性調解不是由法律做出的規(guī)定，而是賦予法院自由裁量權，法官可以命令當事人在將案件交付審判前先進行調解。 在調解的過程中，無需嚴格適用證據規(guī)則，可簡化舉證過程，可使用書面證言和專家書面鑒定。當事人雙方接受并認可調解方案的，除了即時履行的之外，法院做出裁決，具有強制執(zhí)行力；當事人拒絕接受調解方案，無法再進行調解的，案件轉入訴訟程序。

（二）日本的調停制度

在日本，調停即調解。其調停制度的立法較完善，操作性強。按照案件性質的不同，調停可分為兩種，即家事調停和民事調停。

對于家事調停，由家庭裁判所負責，調停委員會主持。調停委員會由三名以上的調解員組成，即一名家事法官和兩名以上的家事調停委員。程序的啟動是由當事人提出申請。對于民事案件的調停，受理的機構是簡易法院，調停委員會的人員與家事糾紛的調?；疽恢?。民事案件的調停程序是由當事人申請和法院自由裁量權而啟動的，調停的場所和時間具有較大的靈活性。

（三）我國臺灣地區(qū)的訴前調解制度

地方法院的簡易庭法官審理訴前調解的案件。訴前調解分為兩步，首先是由法官選任的調解委員1～3人組成調解委員會進行調解，然后是在調解成功時或有其他特殊的情形時，由法官到場進行調解。

調解協議是當事人意思自治的體現。但是，在調解中法官可以依其職權確立調解方案，在修改調解方案時，應征求當事人的意見。

根據當事人意思自治，訴前調解分為兩種，即強制調解和自愿調解。為了提高調解的效率和節(jié)約資源，簡易的案件適用強制調解，案件類型包括物權糾紛、簡易的侵權案件、合同案件等。

三、我國先行調解制度具體路徑的構建

《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定，當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外，這便是先行調解制度。但是，此條規(guī)定存在一定的模糊性，如先行調解的條件、啟動、主體等沒有具體的規(guī)定。作為一種制度，只有具備了相當程度上的具體規(guī)定，并運用到司法實踐，才能體現其作為某種制度的價值意義。因此，為規(guī)范先行調解程序，統(tǒng)一司法尺度，本文就先行調解的路徑進行具體的設計。

（一）適用先行調解的條件

1.符合法院受理案件范圍。對起訴到法院的民事糾紛案件，由法院立案庭依法進行審查，符合起訴和立案條件的，才有可能啟動先行調解程序。否則，法院就不會受理此案件。

2.雙方當事人同意先行調解。雖然先行調解是由人民法院啟動的，但作為調解的類型之一，仍需要遵循調解自愿原則。法院認為可以先行調解的，若當事人不同意，則不能適用先行調解。

（二）先行調解的主體

對于先行調解的主體，可借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，將人民法院立案庭的工作人員作為調解的主體。因為當事人將案件起訴到人民法院，是由立案庭審查，所以是否適用先行調解，立案庭人員較為了解。即使調解失敗，轉入訴訟程序，也可實現調審分離。

（三）先行調解適用的案件范圍

適用先行調解時，除了考慮當事人的意愿外，案件的性質類型、復雜程度也是必須考慮的因素。根據最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》，有六類案件適用先行調解，分別為：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；勞務合同糾紛；交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；宅基地和相鄰關系糾紛；合伙協議糾紛；訴訟標的額較小的糾紛。借鑒我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，我國適合先行調解的案件范圍包括：1.事實清楚、爭議標的額較小的糾紛；2.情況緊急的維權糾紛；3.群體性糾紛；4.糾紛當事人同時到法院要求解決的糾紛；5.弱勢當事人權益糾紛等。但是特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件、婚姻關系、身份關系確認案件，其他依案件性質不能進行調解的民事案件，當然不能適用先行調解。

（四）適用先行調解制度的時限

調解不但具有有效性的優(yōu)勢，而且具有高效、便捷的優(yōu)勢。因此，先行調解必須規(guī)定時限，但調解時限不宜過長。根據先行調解適用的糾紛特點及范圍，筆者認為，以10～15日為宜；雙方當事人同意延長的，法院可根據案件的性質適當延長調解期限。

（五）先行調解與訴訟的銜接

適用先行調解通常有兩種結果，一是調解成功，雙方當事人達成調解協議；二是調解失敗，雙方當事人沒有達成調解協議，或者在調解書送達時又反悔。

《民事訴訟法》確立的先行調解僅僅是原則性的規(guī)定，使得在司法實踐中操作混亂。因此，先行調解具體路徑的構建既要“保守”，又要“創(chuàng)新”，既要結合我國調解的本土資源，又要辯證地采納域外調解制度，以期構建具有中國特色的先行調解制度。

［

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