摘要:法律解釋時(shí)代的法律移植被賦予了新時(shí)代意義，梳理法律移植與法律繼承的界限，法律移植的內(nèi)容涉及立法、司法、法律精神，政權(quán)、經(jīng)濟(jì)、法律精神的沖擊使得法律移植呈現(xiàn)非常態(tài)化，對(duì)于同時(shí)期具有相似政治與經(jīng)濟(jì)背景的外國(guó)法律不排外地進(jìn)行有選擇性的吸收和借鑒，在法律理論、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植過(guò)程中可能會(huì)伴隨著陣痛，并產(chǎn)生排異反應(yīng)，必須處理好移植的外國(guó)法與本國(guó)法律體系的銜接，面臨全球化和現(xiàn)代化帶來(lái)的移植不確定性，迎合社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展，不與基準(zhǔn)的社會(huì)道德價(jià)值相違背，充分利用法律解釋方法，探索與國(guó)情適配的移植方式。

關(guān)鍵詞:法律解釋;法律移植;全球化;現(xiàn)代化

在語(yǔ)言學(xué)中，解釋方法是認(rèn)識(shí)單個(gè)概念和了解概念體系的重要手段。在法律移植中認(rèn)識(shí)規(guī)律和利用規(guī)律同樣離不開(kāi)法律解釋方法，借法是充滿矛盾和困難的過(guò)程，要準(zhǔn)確的理解法律適用背后的價(jià)值立場(chǎng)，就需要借用歷史解釋和體系解釋的方法。法律解釋與法制發(fā)展是亦步亦趨的，立足于我國(guó)的法治格局，中國(guó)正在步入法律解釋時(shí)代，在各種法律活動(dòng)中，法律解釋方法的價(jià)值逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。不同于司法解釋和立法解釋這樣的單純法律規(guī)范的解釋，在法律移植中不同法系的移植需要考慮到更多的是意識(shí)形態(tài)方面的沖突，迥然的歷史發(fā)展軌道以及政體制度使得法律移植中法律解釋的用量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)司法解釋和立法解釋，歷史解釋方法和體系解釋方法貫穿于法律移植的全過(guò)程。

一、法律移植與法律繼承的界限

在概述法律移植之前，必須先明確一下法律移植和法律繼承的界限。首先，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)上看，法律移植是對(duì)同時(shí)期其他國(guó)家的法律或者是國(guó)際通行的慣例的吸收借鑒，而法律繼承則是對(duì)于本國(guó)之前的法律進(jìn)行繼承。其次，從地域范圍來(lái)看，法律移植包括的對(duì)象是除本國(guó)以外的所有其他外國(guó)法律，而法律繼承的對(duì)象則僅限于本土法律。再次，實(shí)踐效果的預(yù)期可能性也有很大區(qū)別，法律移植沒(méi)有一個(gè)可視化的理想模型，最終的效果需要時(shí)間去印證，可能出現(xiàn)兩種不同的結(jié)果：要么推進(jìn)移植國(guó)的法律體系完善進(jìn)程；要么經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)不符合移植國(guó)的國(guó)情需求產(chǎn)生排異反應(yīng)，然后就需要另尋他路。而法律繼承的效果則基本符合預(yù)期的結(jié)果，原因在于法律繼承在具體過(guò)程中采取的方法就是批判的繼承以前的法律，其中的糟粕比例大大減小。最后，法律移植和法律繼承的過(guò)程復(fù)雜性程度不同，法律繼承立足于本國(guó)的基本國(guó)情，在適用過(guò)程中各方面的基礎(chǔ)都比較成熟；法律移植需要經(jīng)歷復(fù)雜的選擇過(guò)程，移植國(guó)和被移植國(guó)的法律基礎(chǔ)脈絡(luò)需要具有高度一致性，比之醫(yī)學(xué)手術(shù)中的輸血，血型不同的結(jié)果就是產(chǎn)生排異性反應(yīng)，結(jié)果要么元?dú)獯髠?，要么可能引?dǎo)整個(gè)法律制度走向歪路。通過(guò)對(duì)法律移植和法律繼承的功能性與程序性比較，如果需要給法律移植做出一種廣義上的定義，法律移植是指移植國(guó)立足本國(guó)的國(guó)情，對(duì)于其他同時(shí)期的外國(guó)法律、國(guó)際慣例、通行規(guī)范部分或者全面的吸收和借鑒。

二、法律移植的基本內(nèi)容

一我國(guó)司法裁判中法律解釋的必要性及不當(dāng)制約

概括抽象的法律只有經(jīng)過(guò)解釋才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在司法裁判中進(jìn)行法律解釋的必要性：第一，法官解釋法律比立法者解釋法律更具合理性。法律要素內(nèi)涵的相對(duì)不確定性、法律漏洞、權(quán)力分立的要求使審判解釋成為必要，同時(shí)審判解釋是由法官的職責(zé)所決定。由于分權(quán)理論的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度環(huán)境中獲得正當(dāng)性，進(jìn)而方可謀求解釋結(jié)果的妥當(dāng)性。法官總是希望被看成是適用而不是創(chuàng)造法律，由于法官絕對(duì)承認(rèn)制定法的權(quán)威并在形式上忠于制定法，因此法官對(duì)法律解釋有更高的積極性；法官以解決個(gè)案為己任，立法者將對(duì)某些問(wèn)題進(jìn)行價(jià)值判斷的權(quán)力留給司法裁判，對(duì)滯后于社會(huì)發(fā)展的制定法來(lái)說(shuō)，當(dāng)能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。第二，證明裁判正當(dāng)性。法律解釋內(nèi)在地包含于司法裁判當(dāng)中，并作為裁判結(jié)果正當(dāng)性的證明表現(xiàn)在裁判文書(shū)上公布于眾，法律解釋可以提供對(duì)司法裁判正當(dāng)性的證明，并據(jù)以保障訴訟體制的良性運(yùn)行。第三，解決案件實(shí)體問(wèn)題，救濟(jì)個(gè)案當(dāng)事人。司法裁判必須通過(guò)法律解釋方能進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)解決糾紛的訴訟目的。在諸如顯失公平之類的情況下，法官須依一定解釋規(guī)則進(jìn)行個(gè)別衡平，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義價(jià)值。

然而我國(guó)司法實(shí)踐中存在以下對(duì)法律解釋的不當(dāng)制約：第一，觀念上的制約：概念法學(xué)。概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機(jī)械適用法律，否認(rèn)司法的能動(dòng)性。其影響主要有立法至上、司法不獨(dú)立、審判功能殘缺，法官非職業(yè)化，在實(shí)踐層面上忽視法律解釋；第二，技術(shù)上的制約：法律解釋方法有限。在我國(guó)司法裁判當(dāng)中，能夠運(yùn)用的法律解釋方法相當(dāng)有限，能得到普遍認(rèn)可的僅有文義解釋、體系解釋及對(duì)不確定法律概念的價(jià)值補(bǔ)充，對(duì)于擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、法意解釋、目的解釋、對(duì)概括條款的價(jià)值補(bǔ)充及類推適用，實(shí)踐中少有所運(yùn)用。至于當(dāng)然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補(bǔ)充之諸方法，則更少運(yùn)用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋，進(jìn)而妨礙了司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第三，傳統(tǒng)上的制約：簡(jiǎn)單歸攝模式。簡(jiǎn)單歸攝模式中最突出的莫過(guò)于對(duì)解釋的詳盡程度的制約，在簡(jiǎn)單歸攝模式基礎(chǔ)上形成的裁判文書(shū)樣式及不完全公開(kāi)理由的傳統(tǒng)作風(fēng)，則將法官對(duì)法律的解釋限制在更狹窄的范圍內(nèi)。

二不當(dāng)制約的解除

在法律解釋的實(shí)際操作中只有將這些不當(dāng)制約有針對(duì)性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個(gè)案正義的同時(shí)，又防止司法專橫。

1消除概念法學(xué)在司法實(shí)務(wù)中的影響

[摘要]最高檢察院法律解釋權(quán)一直是學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。筆者認(rèn)為：最高檢察院法律解釋權(quán)不僅缺乏合憲性基礎(chǔ)，而且在司法實(shí)踐中也面臨許多現(xiàn)實(shí)困境。在憲法中對(duì)檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、檢察權(quán)的屬性以及司法權(quán)的概念加以明確規(guī)定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關(guān)鍵詞]檢察解釋，檢察權(quán)，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國(guó)人大19次常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡(jiǎn)稱《決議》），該《決議》中規(guī)定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律法令的問(wèn)題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或者決定。”這是高檢（最高檢察院的簡(jiǎn)稱，以下用語(yǔ)均取同一含義）取得法律解釋權(quán)的直接依據(jù)。從此，高檢理直氣壯地進(jìn)行了一次又一次的法律解釋活動(dòng)。但是，眾所周知，我國(guó)建國(guó)以來(lái)的四部憲法典均沒(méi)有規(guī)定高檢的法律解釋權(quán)問(wèn)題。那么高檢法律解釋權(quán)的合法性與正當(dāng)性何在？在全國(guó)人大也沒(méi)有相關(guān)立法規(guī)定的情況下，全國(guó)人大常委會(huì)是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力？高檢的法律解釋權(quán)的性質(zhì)究竟應(yīng)如何定位？高檢的法律解釋在司法實(shí)踐中所面臨的種種困境應(yīng)如何看待和解決？等等，這些問(wèn)題都需要進(jìn)一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權(quán)缺少合法性基礎(chǔ)

如前所述，全國(guó)人大常委會(huì)的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權(quán)的直接依據(jù)，但是這一《決議》是否符合憲法和相關(guān)基本法律的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)是否具有這樣的立法創(chuàng)制權(quán)，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對(duì)某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對(duì)某些立法管轄權(quán)規(guī)則的服從?！盵2]而從立法管轄權(quán)的角度來(lái)看，我國(guó)憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)僅僅有權(quán)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大負(fù)責(zé)制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國(guó)人大負(fù)責(zé)和修改的基本法律是指刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等方面的法律，因此，有關(guān)確定法律解釋權(quán)由誰(shuí)行使，即規(guī)定法律解釋權(quán)主體問(wèn)題的法律，應(yīng)屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權(quán)作為國(guó)家最高檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力，顯然只能通過(guò)憲法加以規(guī)定或通過(guò)全國(guó)人民代表大會(huì)立法的方式取得，全國(guó)人大常委會(huì)是不具備這樣的立法創(chuàng)制權(quán)力的。另外，從立法解釋權(quán)的角度來(lái)看，盡管我國(guó)憲法第67條第3項(xiàng)規(guī)定：“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸?！钡疽?guī)定的前提是，憲法和法律對(duì)此曾作出過(guò)相關(guān)規(guī)定。如果是我國(guó)憲法和全國(guó)人大制定的法律中都沒(méi)有對(duì)高檢的法律解釋權(quán)作出過(guò)規(guī)定，那么全國(guó)人大常委會(huì)的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據(jù)上可以看出，無(wú)論是在立法管轄權(quán)方面，還是在立法解釋權(quán)方面，全國(guó)人大常委會(huì)都不具備賦予高檢法律解釋權(quán)的主體資格和權(quán)限，《決議》中的規(guī)定，逾越了全國(guó)人大常委會(huì)的法律權(quán)限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來(lái)高檢所行使的法律解釋權(quán)缺少應(yīng)有的合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

高檢與高法（最高法院的簡(jiǎn)稱，下同）事實(shí)上行使法律解釋權(quán)，是我國(guó)司法解釋體制中頗具中國(guó)特色的一種現(xiàn)象。實(shí)際上世界許多國(guó)家司法解釋權(quán)的表現(xiàn)形式和操作進(jìn)路各不相同。在英美法系國(guó)家，司法解釋權(quán)的取得往往經(jīng)由判例而產(chǎn)生。比如美國(guó)是判例法國(guó)家，其憲法中并沒(méi)有明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)問(wèn)題，但是美國(guó)司法機(jī)關(guān)最終之所以取得司法解釋權(quán)，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關(guān)系。早在1787年美國(guó)憲法制定當(dāng)初，以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人就曾經(jīng)提出過(guò)解釋法律的問(wèn)題。漢密爾頓說(shuō)：“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，……，所以對(duì)憲法及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！盵3]漢密爾頓和馬歇爾都認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)要將一個(gè)具體的法律規(guī)定適用于一個(gè)具體的案件，必然涉及到對(duì)法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎(chǔ)上審查法律的合憲性問(wèn)題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見(jiàn)時(shí)，明確地強(qiáng)調(diào)：“闡明何為法律是司法部門(mén)的職權(quán)與責(zé)任，那些把規(guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項(xiàng)規(guī)則?！盵4]在此案例之后，美國(guó)司法機(jī)關(guān)最終取得了司法解釋權(quán)。

摘要:我國(guó)享有法律解釋權(quán)的主體非常寬泛，立法、司法、行政等部門(mén)都享有法律解釋權(quán)，但是如果由立法機(jī)關(guān)解釋法律有違解釋學(xué)的原理，違背權(quán)力制約的原則不利于司法獨(dú)立；如果法院與檢察院都享有法律解釋權(quán)，可能會(huì)產(chǎn)生兩種不同的訴訟標(biāo)準(zhǔn)，極易導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法可依，不利于法院作出獨(dú)立的判決。若行政機(jī)關(guān)享有法律的解釋權(quán)很容易會(huì)擴(kuò)張其權(quán)力，不利于維護(hù)人民的利益。正因?yàn)榇?，法律解釋?quán)這個(gè)問(wèn)題成為了諸多學(xué)者熱議的話題，也是值得我們深入研究的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞:法律解釋權(quán);司法機(jī)關(guān);解釋主體

法律解釋對(duì)于實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整起著極重要的作用，尤其在法律適用過(guò)程中，是一個(gè)必不可少的環(huán)節(jié)?？墒?，在學(xué)術(shù)界中，對(duì)法律解釋有許多學(xué)者各抒己見(jiàn)。例如：張志銘學(xué)者將法律解釋理解為解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過(guò)某種方式展示出來(lái)。陳金釗教授將法律解釋的含義界定為是法官通過(guò)法律原有的法律精神與法律意旨出發(fā)，運(yùn)用法律的過(guò)程中，對(duì)與案件有關(guān)的法律問(wèn)題所作出的解釋。沈宗靈學(xué)者認(rèn)為法律解釋是對(duì)法律缺陷的補(bǔ)充。而筆者認(rèn)為法律解釋的定義是對(duì)法律文本的內(nèi)容做出適當(dāng)?shù)倪x擇，使其能夠有效地指向個(gè)案的恰當(dāng)解決。

一、提出問(wèn)題

在現(xiàn)代的法治社會(huì)里，擁有法律解釋權(quán)的主體只能是享有公權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)，因?yàn)橹挥泄珯?quán)力主體作出的行為才具有法律效力。在我國(guó)理論界中，對(duì)法律解釋主體存有兩種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)：有的學(xué)者認(rèn)為，法律解釋的主體只能是特定的國(guó)家機(jī)關(guān)，比如立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)；另外一派學(xué)者認(rèn)為，法律解釋的主體既包括國(guó)家機(jī)關(guān)，也包括法院的法官。近年來(lái)，隨著對(duì)法律解釋問(wèn)題的深入研究，已經(jīng)有越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到立法機(jī)關(guān)不適合作為法律解釋的主體，筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)不適宜作為法律解釋權(quán)主體，根據(jù)法律解釋學(xué)的相關(guān)原理，立法機(jī)關(guān)行使法律解釋權(quán)是違背解釋學(xué)原理，按照哲學(xué)解釋學(xué)原理，一切理解都是讀者理解，而不是作者的解釋。讀者在閱讀文本的時(shí)候，名義上像是對(duì)文本的理解，其實(shí)很多時(shí)候是帶著自己意思對(duì)文本的理解。在謝暉教授的觀點(diǎn)看來(lái)，他認(rèn)為法律的理解者分為三類人：第一類是廣大的民眾，他們對(duì)法律進(jìn)行理解；第二類是法律專家，他們?cè)谂兄袑?duì)法律的理解；第三類人是法律工作者，他們?cè)谶\(yùn)用對(duì)法律理解。在此亦可看出，謝暉教授沒(méi)有把立法者列入到解釋者的范疇中，或許認(rèn)為立法者只是法律的一位作者原因。其實(shí)，從個(gè)體的角度看立法者也屬于法律的讀者，當(dāng)法律文本制定出來(lái)以后，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)與法律文本脫離了關(guān)系，成為了該文本法律的讀者。然而，立法機(jī)關(guān)也可以對(duì)法律進(jìn)行理解，只是此時(shí)是普通讀者的身份。綜上所述，立法機(jī)關(guān)行使法律解釋權(quán)有違權(quán)力分立原則，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有法律解釋的義務(wù)，也不需要行使法律解釋權(quán)。法律制定出來(lái)就需要被執(zhí)行，那么法律的執(zhí)行主體就是行政機(jī)關(guān)，但是在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)擁有法律解釋權(quán)，不切實(shí)際，理由有三點(diǎn)：1．行政機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)被監(jiān)督主體之一，當(dāng)公民對(duì)行政行為不服時(shí)會(huì)提行政訴訟，這就可能會(huì)引起司法審查。如果行政機(jī)關(guān)擁有法律解釋權(quán)，會(huì)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督無(wú)法進(jìn)行，會(huì)使行政機(jī)關(guān)專橫。2．行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍是分配社會(huì)資源與管理社會(huì)公共事務(wù)，可能會(huì)從自己有利的角度去解釋法律，這就難以保證其執(zhí)法的公正性。3．從行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法方面，具有單方性、主動(dòng)性，因而行政機(jī)關(guān)是否具有法律解釋權(quán)不會(huì)影響其執(zhí)法正常運(yùn)行。檢察機(jī)關(guān)作為司法解釋主體會(huì)與審判機(jī)關(guān)沖突，可能對(duì)同一法律有不同的解釋，導(dǎo)致法制的不協(xié)調(diào)。檢察機(jī)關(guān)按照自己對(duì)法律的解釋辦案案件，在審判階段就可能出現(xiàn)另外一種出乎檢察機(jī)關(guān)預(yù)料的判決結(jié)果，所以檢察機(jī)關(guān)的司法解釋只能對(duì)檢察機(jī)關(guān)有約束力，對(duì)審判機(jī)關(guān)不產(chǎn)生約束力。筆者認(rèn)為有必要取消最高人民檢察院的法律解釋權(quán)，實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一和保證司法的完整性，將司法解釋權(quán)只由最高人民法院行使，構(gòu)建一套統(tǒng)一的法律解釋體制。

二、審判機(jī)關(guān)能夠作為法律解釋的主體理由

摘要:法律解釋指的是對(duì)法律條文進(jìn)行說(shuō)明介紹，對(duì)于說(shuō)明的主體及程序權(quán)限都有非常嚴(yán)格的要求規(guī)定，具體的解釋內(nèi)容包括該法律條文的具體含義、詳細(xì)內(nèi)容、概念、專業(yè)術(shù)語(yǔ)以及適用的條件情況，法律解釋之于法律本身具有著非常重要的意義，所涉及的面也比較廣泛，本文主要針對(duì)法律解釋的有效性進(jìn)行簡(jiǎn)單分析。

關(guān)鍵詞:法律解釋;有效性;問(wèn)題;探析

法律研究中貫穿始終的一個(gè)問(wèn)題就是針對(duì)法律有效性的研究分析，也是法律研究的最基礎(chǔ)問(wèn)題，要想做好法律解釋有效性的研究首先要做好法律有效性的研究分析。

一、法律有效性的分析

法律有效性又稱法律效力，在界定法律有效力概念時(shí)分兩部分來(lái)介紹，首先，某一法律法規(guī)宣布在規(guī)定之日開(kāi)始執(zhí)行，自執(zhí)行之日起，本條法律法規(guī)就生效了，即具有有效性［1］。此條法律法規(guī)對(duì)所有的人都具有法律效力，所有人都要嚴(yán)格遵守，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)，同時(shí)也可享受其權(quán)利和待遇;其次，法律有效性表示此條法律法規(guī)對(duì)人、事、空間、時(shí)間都具有約束作用。

二、法律解釋有效性的概念

【摘要】

在國(guó)際合同履行過(guò)程中，合同解釋及其爭(zhēng)議是經(jīng)常發(fā)生的。由于不同國(guó)家的法律有不同的解釋規(guī)則，因此可能會(huì)發(fā)生合同解釋的法律沖突和法律適用問(wèn)題。本文認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律問(wèn)題，其法律適用規(guī)則也應(yīng)是相對(duì)獨(dú)立的。合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門(mén)法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴(yán)格履行合同既是當(dāng)事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語(yǔ)言符號(hào)不是數(shù)學(xué)符號(hào)，它存在詞不達(dá)意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人不可避免地會(huì)發(fā)生對(duì)合同解釋的爭(zhēng)議；如果爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院也不可避免地會(huì)發(fā)生對(duì)該爭(zhēng)議的處理問(wèn)題。因此，合同解釋也就成為合同中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律問(wèn)題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認(rèn)合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來(lái)論述的。

一、國(guó)際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國(guó)內(nèi)合同與國(guó)際合同中的情形是不同的。對(duì)于國(guó)內(nèi)合同而言，如果當(dāng)事人之間對(duì)合同條款的含義發(fā)生爭(zhēng)議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請(qǐng)仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院就按照該國(guó)內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭(zhēng)議發(fā)生在一國(guó)當(dāng)事人之間，沒(méi)有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國(guó)法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問(wèn)題。

一、問(wèn)題的提出

一般說(shuō)來(lái)，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個(gè)權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個(gè)與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過(guò)司法判決將法律文本的規(guī)范要求強(qiáng)加于所發(fā)生的事實(shí)之上，從而創(chuàng)造新的事實(shí)使原來(lái)的事實(shí)符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個(gè)覆蓋整個(gè)社會(huì)生活且沒(méi)有空隙（gapless）的嚴(yán)密體系，而法官則象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會(huì)生活之間存在有空隙，這時(shí)法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來(lái)彌合這種空隙。無(wú)論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無(wú)論是語(yǔ)義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無(wú)論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無(wú)論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見(jiàn)”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來(lái)（伽達(dá)默爾，1992），語(yǔ)言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性（Landers，1990），對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對(duì)“法律文本”之獨(dú)立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒(méi)有因此推翻方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實(shí)際上是強(qiáng)化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒(méi)有具體規(guī)定的案件擴(kuò)展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因?yàn)槿绱?，解釋學(xué)理論和語(yǔ)言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時(shí)，實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話語(yǔ)空間中發(fā)展起來(lái)的法律解釋理論。

本文通過(guò)對(duì)10名中國(guó)法官的訪談，考察了他們?cè)诜山忉屵^(guò)程中所受到的種種約束因素。正是這些來(lái)自現(xiàn)實(shí)世界活生生的經(jīng)驗(yàn)使得我們看到來(lái)自西方法律實(shí)踐之上的上述法律解釋理論在運(yùn)用到中國(guó)法官的法律解釋實(shí)踐中時(shí)發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個(gè)對(duì)法律文本的理解問(wèn)題，而是法官在司法場(chǎng)域中進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的策略性選擇，是對(duì)這種權(quán)力爭(zhēng)奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場(chǎng)域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認(rèn)識(shí)到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個(gè)鄰接的話語(yǔ)空間里的不同的話語(yǔ)形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機(jī)制。正是在這兩種不同話語(yǔ)形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識(shí)是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時(shí)法律知識(shí)又是如何在維護(hù)在身的自主性的過(guò)程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

關(guān)于文學(xué)作品的翻譯，錢(qián)鐘書(shū)先生有過(guò)著名的“化”境之說(shuō)：“既能不因語(yǔ)文習(xí)慣的差異而露出生硬牽強(qiáng)的痕跡，又能完全保存原作的風(fēng)味”[2].閱讀文學(xué)作品的時(shí)候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產(chǎn)生的種種分歧都可以歸咎于術(shù)語(yǔ)翻譯。于是徹悟：法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語(yǔ)言文字中提煉出人類感覺(jué)的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語(yǔ)言習(xí)慣的差異便通過(guò)翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無(wú)到有的過(guò)程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語(yǔ)對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語(yǔ)，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語(yǔ)之間的差異一旦“化”掉，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一問(wèn)題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)海商法》開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國(guó)民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來(lái)，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問(wèn)題：

摘要：近年來(lái),供電企業(yè)因供用電合同糾紛時(shí)有發(fā)生,為了提高合同的履行率,確保電費(fèi)款的回收,充分利用法律的規(guī)定規(guī)辟供電企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。本文結(jié)合實(shí)踐,就供用電合同在適用法律方面作了簡(jiǎn)單的探討分析。

關(guān)鍵詞:用電合同;企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn);合同履行率

一、代位代權(quán)在供用電合同中的應(yīng)用

案例:某鋼廠欠某市供電公司電費(fèi)300萬(wàn)元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬(wàn)元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果?，F(xiàn)供電公司得知物資公司剛收回400萬(wàn)元的貨款,就打算轉(zhuǎn)而向物次公司討債。是否可行?應(yīng)該如何具體操作?這就是《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度。

(一)代位權(quán)的定義

所謂代位權(quán),是指?jìng)鶆?wù)人怠于行權(quán)利,而影響了全權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn),債權(quán)人為了保護(hù)自己的債權(quán),以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。其中,次債務(wù)人即債務(wù)人的債務(wù)人。代位權(quán)具有以下特征:(1)債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求人民法院以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利,此點(diǎn)不同于權(quán);(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使,針對(duì)的是債務(wù)人不行使到期債權(quán)的消極行為,此點(diǎn)與債權(quán)人撤銷權(quán)不同;(3)債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保存全債權(quán),此點(diǎn)不同于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán);(4)債權(quán)人代位權(quán)體現(xiàn)了債的對(duì)外效力。

[摘要]婚姻第三人遺贈(zèng)糾紛案的司法判決顯示，法官的主觀思維是/司法方法的決定因素。法官與法律文本之間的關(guān)系并非簡(jiǎn)單的客觀主義適用論，而是主客觀相統(tǒng)一，遵循法律解釋。而法官與司法參與者的關(guān)系則是遵循合理性原則和理性交涉的法律議論關(guān)系。法官的司法解釋過(guò)程體現(xiàn)出了多維因素的互動(dòng)與合作而非僅限于法律文本的簡(jiǎn)單適用。由此可知，通往法治的關(guān)鍵在于法律方法與司法理念的革新。

[關(guān)鍵詞]法律方法法律解釋關(guān)系論法律議論

一、引子：個(gè)案的啟示

2002年發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈(zèng)糾紛案，因其受贈(zèng)人張學(xué)英為婚姻第三人這一敏感的身份（民間稱為二奶，第三者），引發(fā)了廣泛關(guān)注，并被稱為自2001年《婚姻法》實(shí)施以來(lái)"公序良俗"第一案。（注：如中央電視臺(tái)2001年11月27日《今日說(shuō)法》："遺囑算不算數(shù)"；《第三者是否有權(quán)遺贈(zèng)》，載《青年報(bào)》2001年11月20日；《二奶與情人的遺產(chǎn)》，載《法律與生活》2002年第2期；《二奶持遺囑要分遺產(chǎn)引用道德斷案的界限在哪里？》，載《中國(guó)青年報(bào)》2002年1月18日。）有學(xué)者點(diǎn)評(píng)此案為法治過(guò)渡期道德倫理干擾法律的讀本，很多法學(xué)界人士評(píng)價(jià)為"道德與法"的沖突，藉由法律優(yōu)位于道德的原則和道德與法律的基本關(guān)系（注：如著名民法學(xué)者楊立新教授認(rèn)為："判決黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為是經(jīng)不起推敲的，將自己的一部分遺產(chǎn)遺贈(zèng)給與自己同居的人，完全是對(duì)自己私權(quán)的處理，完全是依照法律進(jìn)行的民事行為……法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。"《2001年熱點(diǎn)民事案件點(diǎn)評(píng)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年1月4日。）一再詰問(wèn)法院的判決。本文的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，法官的裁判遠(yuǎn)非停留于法律與道德孰輕孰重的簡(jiǎn)單層面，也非道德人治插足法治的遺風(fēng)。在舍棄法律與道德這種宏大的價(jià)值敘事，專注于該案中法律方法的運(yùn)用和法律解釋的特有邏輯，對(duì)司法實(shí)踐中的法律方法進(jìn)行理論抽象和解讀，以期揭示該案在法律方法論層次上的獨(dú)特啟喻。

首先回溯這起糾紛案。黃永彬和蔣倫芳同是四川瀘州某廠職工，1963年結(jié)婚，婚后不育，有一養(yǎng)子，現(xiàn)已成家。1994年黃與小自己22歲的女子張學(xué)英認(rèn)識(shí)，于次年以"夫妻"名義租房同居，蔣多次勸阻無(wú)效。2001年黃患肝癌住院，張學(xué)英以妻子的身份一直陪伴照顧直到4月黃病逝。在住院期間，黃曾寫(xiě)下遺囑并委托律師進(jìn)行公證，是將個(gè)人財(cái)產(chǎn)6萬(wàn)元贈(zèng)送張學(xué)英，后事與骨灰由張學(xué)英負(fù)責(zé)處理并安葬。待黃后事完畢，張學(xué)英持遺囑要求蔣倫芳執(zhí)行，被蔣斷然拒絕。張學(xué)英遂訴至瀘州市納溪區(qū)法院，請(qǐng)求依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令蔣倫芳執(zhí)行遺囑。

納溪區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)兩年多（超審限）的艱難審理認(rèn)定，根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定（注："公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。"），黃的遺囑是遺贈(zèng)人真實(shí)意思的反映；但黃把遺產(chǎn)贈(zèng)與"第三者"的行為，違犯了《民法通則》第七條"民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德"的規(guī)定，也違犯了《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度，所以他將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張學(xué)英的遺囑行為違反社會(huì)公德，遺囑無(wú)效。據(jù)此，判決原告張學(xué)英的訴求不予支持。納溪區(qū)法院的公開(kāi)解釋是：司法機(jī)關(guān)不能機(jī)械地執(zhí)行法律，而應(yīng)該在領(lǐng)會(huì)立法精神或目的的前提下執(zhí)行法律。本案中，法院沒(méi)有優(yōu)先適用作為特別法的《繼承法》的具體法律規(guī)范，而是直接援用了作為一般法的《民法通則》和另一特別法《婚姻法》中的基本原則。法官的理由是，如果優(yōu)先適用《繼承法》裁判本案，則結(jié)果是張學(xué)英勝訴，這會(huì)助長(zhǎng)"第三者"等不良社會(huì)風(fēng)氣。