【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！币虼?，要對當事人和法官在程序運行中的相互關系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”[1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第九十一條規(guī)定“公安機關交通管理部門應當根據(jù)交通事故當事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴重程度，確定當事人的責任”。這是我們制作交通事故認定書，確認當事人交通事故責任的原則。該原則強調(diào)兩點：

（1）行為在交通事故中的作用，也就是“因果關系”。

（2）過錯的嚴重程度。這個原則賦予了公安機關交通管理部門在依法認定交通事故時極大的自由裁量權(quán)。

近年來，我國機動車保有量激增，交通事故發(fā)案率居高不下，交通事故認定成為現(xiàn)代社會關注的焦點。2000年3月8日頒布實施的《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第十二條規(guī)定“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，該規(guī)定為交通事故認定納入行政訴訟范圍，掃除了障礙。從此，對交通事故認定不服，當事人可以通過行政訴訟尋求司法救濟。

如今，越來越多的交通事故案件因當事人對認定結(jié)論不服進入行政訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?。如何依法使用自由裁量?quán)，作好交通事故認定工作，公正、公平地認定交通事故責任，同時在可能引起的交通事故認定行政訴訟中立于不敗之地呢？筆者認為：首先，必須依法確認事故中各方當事人的法定義務；其次，依法確認各方當事人法定義務的優(yōu)先原則；第三，確認各方當事人的行為在交通事故中的作用和過錯的嚴重程度；第四，根據(jù)各方當事人的行為在交通事故中的作用和過錯的嚴重程度確認不同的交通事故責任。

案例：2004年9月，凌晨，晴，某高速公路上直線路段，一駕駛?cè)嗽谶^度疲勞的狀態(tài)下駕駛東風中型貨車遇到占用部分行車道正在左側(cè)后輪處修理因故障騎壓硬路肩與行車道分界線停放的解放中型貨車，東風中型貨車駕駛?cè)嗽谲囶^與解放中型貨車左側(cè)車門扶手幾乎平齊時，才發(fā)現(xiàn)解放中型貨車，導致二修車人與東風中型貨車右側(cè)后輪碰撞后當場死亡。

內(nèi)容摘要：被稱為民事訴訟理論上的“歌德巴赫猜想”的訴權(quán)理論一直是學者們力求探明的

重要基礎理論問題，古往今來眾說紛紜，學說林立。本文著重闡述訴權(quán)理論對指導民事訴訟法律關系和民事訴訟法基本原則設立和發(fā)展的重要作用，以及訴權(quán)與民事訴訟法的目的和法的價值(人權(quán)、民主、正義、平等)之間的天然聯(lián)系，并力圖結(jié)合當前不斷擴大的人權(quán)保護主義和當事人主義的趨勢，探求現(xiàn)代訴權(quán)理論的新特征、新發(fā)展。

關鍵詞：訴權(quán)人權(quán)人民主權(quán)

憲法在賦予人民主權(quán)的同時也賦予以自由權(quán)，財產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)等項基本權(quán)利，為保障和實現(xiàn)上述基本權(quán)利，憲法又賦予人民以訴訟權(quán)，并設立司法機關尤其是行使審判權(quán)的人民法院，使其依法確保人民以權(quán)利主體的資格獲取精神性和物質(zhì)性利益的愿望得以實現(xiàn)。為發(fā)揮此項司法作用，依照憲法規(guī)定精神，國家設立民事訴訟制度，并授權(quán)人民法院負責實施和運作。①因此，訴權(quán)可視為公民基本權(quán)利在現(xiàn)代法治國家訴訟制度中的體現(xiàn)。

一、訴權(quán)民事訴訟法學的重要理論基石

訴權(quán)作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現(xiàn)在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現(xiàn)在下述四個方面上：

摘要：民事訴權(quán)作為民事訴訟法學中重要的理論基石，指導整個訴訟程序的啟動、設置、運作，體現(xiàn)在一審、二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。訴權(quán)是當事人向法院請求通過民事訴訟來解決民事糾紛和保護民事權(quán)益的基本權(quán)利，因非訴權(quán)是連接民事實體法和民事訴訟法之間橋梁的一種基本權(quán)利。針對民事訴權(quán)的性質(zhì)展開論證，提出民事訴權(quán)屬于憲法性權(quán)利、程序上的請求權(quán)、類似債的請求權(quán)等性質(zhì)。

關鍵詞：民事訴權(quán)；請求權(quán)；民事訴訟

民事訴權(quán)的概念起源于羅馬法中的actio，而現(xiàn)代意義上的訴權(quán)則在近代資本主義社會產(chǎn)生后才出現(xiàn)，學者們對訴權(quán)深入研究也只有100多年歷史。雖然說訴權(quán)源于羅馬法，但在古羅馬時代，它只不過是根據(jù)不同性質(zhì)的案件采取的不同訴訟形式，只具有開始訴訟的機能的含義，并沒有實質(zhì)上的賦予權(quán)利人有何種訴訟地位。

一、民事訴權(quán)是憲法性權(quán)利

自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權(quán)利中便包含著一個重要原則：當事人具有提起訴訟的權(quán)利（nemojudexsineactore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發(fā)展，訴權(quán)被許多國家確立為公民基本憲法權(quán)利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規(guī)定民眾享有接受裁判、第7條規(guī)定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權(quán)保障。第174條關于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內(nèi)容?；诙?zhàn)期間人權(quán)被漠視與任意踐踏的殘酷現(xiàn)實，現(xiàn)代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權(quán)利的保護，訴權(quán)理論也得到了進一步發(fā)展。日本新憲法對公民基本權(quán)利保障中包含了對民眾訴權(quán)的保障，日本國憲法第32條規(guī)定：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！比毡緡鴳椃ǚ浅Ｃ鞔_地對一般的接近法院的權(quán)利予以補充規(guī)定（第76條）：一切審判權(quán)歸于依法設立的法院，任何組織或行政機構(gòu)皆不享有終審權(quán)。美國憲法沒有明確規(guī)定國民的司法救濟權(quán)。但是美國憲法第3條，規(guī)定了可由聯(lián)邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件，就可向聯(lián)邦法院提起訴訟。以此間接地規(guī)定了國民的司法救濟權(quán)。意大利憲法第24條規(guī)定：“任何人為保護其權(quán)利和合法利益，皆有權(quán)向法院提起訴訟?！睂Υ耍獯罄麘椃ㄒ沧鞒隽艘恍┭a充性規(guī)定，如“任何人皆有權(quán)獲得由法律預先設立的自然（natural）法官的審判”（第25條第1款）。德國憲法對訴權(quán)未作出一般的明確規(guī)定，但其第19條第4款規(guī)定，“如權(quán)利遭受公共機構(gòu)侵犯，任何人有權(quán)向法院提起訴訟?！?/p>

二、訴權(quán)是一種程序上的請求權(quán)

[內(nèi)容摘要]民事強制執(zhí)行程序是人民法院為保證生效裁決得以實現(xiàn)，運用國家強制力量督促債務人履行義務的程序。我國的各級法院在積極探索解決“執(zhí)行難”這一難題的過程中，如何有效、及時、全面的保障當事人的基本人權(quán)是每一位司法工作者孜孜追求的目標。人權(quán)保障已成為我國司法制度的趨勢，在強制執(zhí)行中，不僅僅關乎實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債務，同時還應平衡和保障被執(zhí)行人及其他第三人的合法權(quán)益。

關鍵詞：人權(quán)強制執(zhí)行保障對策

所謂人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴享有或應該享有的基本權(quán)利。所謂人權(quán)，就其完整的意義而言，就是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或者說，就是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由、平等權(quán)利。“國家尊重和保障人權(quán)”寫入我國憲法標志著我國已將“人權(quán)”轉(zhuǎn)化為正式的法律概念，意味著國家對人權(quán)共同標準的確認。

“人權(quán)”思想最早作為新興資產(chǎn)階級反對封建主義的思想武器，到現(xiàn)在對其理解的紛爭一直未曾停息。有學者從人權(quán)的實現(xiàn)和存在形態(tài)這個角度將人權(quán)分為三種：1、應有權(quán)利，2、法定權(quán)利，3、實有權(quán)利。有學者則將人權(quán)劃分為四種存在狀態(tài)：1、應有權(quán)利，2、法規(guī)權(quán)利，3、習慣權(quán)利，4、現(xiàn)實權(quán)利。就人權(quán)的應然狀態(tài)來講，它是一種應有權(quán)利；而就人權(quán)的實現(xiàn)形式而言，它又是一種法定權(quán)利，主要是指憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利和自由,其內(nèi)容包括人身人格權(quán)、政治權(quán)利與自由等基本權(quán)利。人的應有權(quán)利只有經(jīng)過法律確認為“法定權(quán)利”后才有實現(xiàn)的可能，沒有法律的確認，人權(quán)就沒有保障。全面加強保障人權(quán)無疑已成為司法制度發(fā)展的必然趨勢。立法者孜孜以求在社會主義法制體系下盡可能的彰顯保障人權(quán)的理念，作為一名司法工作者，在法律的實施過程中理所當然的應嚴格遵從法律，使得人權(quán)保障的理念能得到實現(xiàn)。

民事強制執(zhí)行程序是人民法院為了確保債權(quán)人的民事權(quán)利實現(xiàn)，利用強制力強制債務人履行義務的程序。強制執(zhí)行程序是債權(quán)人實現(xiàn)其實體權(quán)利的救濟性權(quán)利，我們并不期望頻繁的啟動強制執(zhí)行程序，但當前社會誠信的滅失使得強制執(zhí)行程序成為債權(quán)人實現(xiàn)其民事實體權(quán)利的最終救濟手段，對于保護債權(quán)人的權(quán)利意義重大，因此，強制執(zhí)行程序可謂司法實踐中不可或缺的重要制度之一?！皥?zhí)行難”一直都是困擾我國各級法院執(zhí)行工作的難題，是中國社會發(fā)展過程中沉積下來的歷史難題，引起社會的廣泛關注?！皥?zhí)行難”使生效法律文書確定的權(quán)利得到不實現(xiàn)，極大的損害了當事人的合法權(quán)益，導致整個社會誠信的缺失，社會主義經(jīng)濟秩序遭到了破壞，嚴重干擾了社會的穩(wěn)定，人民法院作為司法裁判機構(gòu)的威信受到動搖……筆者認為，我們關注“執(zhí)行難”不應局限于其負面影響，更重要的應該是當事人雙方及其他相關人員在民事強制執(zhí)行中的人權(quán)保障。

一、我國民事強制執(zhí)行中人權(quán)現(xiàn)狀

摘要：在我國司法實踐中關于刑事訴訟法第一百八十二條之規(guī)定的爭異不少。我們應當從刑事訴訟法第一百八十二條與現(xiàn)實的矛盾看問題?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人?！谒痉▽嵺`的問題不少，本條規(guī)定的只是一種可能性權(quán)利，刑事訴訟當事人的合法權(quán)益沒有得到平衡；本條對人權(quán)的保護置于不平等狀況；申訴和越級上訪現(xiàn)象與本條之規(guī)定；關于被害人死亡之后的權(quán)利人。

關鍵詞：可能性權(quán)利平衡權(quán)益人權(quán)保護被害人死亡

正文

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規(guī)定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。本條之規(guī)定與現(xiàn)實的差異應當?shù)玫阶⒁?，并且應當使之符合社會的需要?/p>

提請權(quán)——可能性權(quán)利，應平衡當事人權(quán)能

刑事訴訟法第一百八十二條是對被害人的抗訴權(quán)的一條規(guī)定，該條規(guī)定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個請求而已，是否啟動抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權(quán)僅僅是一個可能性的權(quán)利而已?？赡苄缘臋?quán)利是不利于被害人合法權(quán)益的保護?？赡苄缘臋?quán)利與實現(xiàn)權(quán)是完全不對等的。不對的權(quán)利無法平等地保護各方的合法權(quán)益，這造成的則是權(quán)益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

「摘要」

在憲法增加規(guī)定人權(quán)保障條款和民事訴訟法修改的現(xiàn)實語境中，為強化民事訴訟法視野中的罪犯權(quán)利保護，民事訴訟法的修改須以利益保障為目的，須以當事人本位主義為指導思想，須在巡回審理制度和轉(zhuǎn)交送達制度方面予以完善。

「關鍵詞」罪犯權(quán)利保護；民事訴訟法；修改

民事訴訟法視野中的罪犯權(quán)利保護是指國家在以法律形式確定糾紛解決機制時，要盡可能全面的確認罪犯的正當訴訟權(quán)利，要盡可能有力的促使國家權(quán)力行使主體積極的保障罪犯正當訴訟權(quán)利的自由且充分的行使，要盡可能嚴格的保證國家權(quán)利行使主體不妨礙罪犯行使正當訴訟權(quán)利。伴隨著2003年以來最高司法機關清理“兩超”案件活動的深入和2004年3月“國家尊重和保障人權(quán)”憲法條款的增加規(guī)定，包括罪犯在內(nèi)的少數(shù)人的權(quán)利保護被明確的納入了關注的視野。但由于根深蒂固的“重刑輕民”和“重實體輕程序”思想的影響，罪犯權(quán)利的民事訴訟法保護問題卻逐漸走向邊緣化。

現(xiàn)行憲法2004年修正案的顯著亮點是把“國家尊重和保障人權(quán)”條款寫進憲法文本，在法律人的視野中，無疑具有極為重要的意義。我國憲法的效力最高性原則使得文本意義上的人權(quán)保障條款成為除憲法以外的其他一切立法文件制定、修改和廢止的依據(jù)，除憲法以外的其他一切立法文件也將擔負使文本意義上的人權(quán)保障條款由抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為具體狀態(tài)、由必要狀態(tài)轉(zhuǎn)化為可能狀態(tài)和由理想狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實狀態(tài)的任務。由此，在司法改革和民事訴訟法修改的現(xiàn)實語境中，罪犯權(quán)利的民事訴訟法保護必須以人權(quán)保障為基本指導思想進行相應的調(diào)適。所以，已經(jīng)被納入修改議程的民事訴訟法至少須從立法目的、指導思想和具體制度三個方面來強化對罪犯權(quán)利的保護。

一、修改民事訴訟法應以利益保障為目的

[提要]目前涉及房地產(chǎn)登記的行政賠償案件，大部份是由交易一方當事人的民事欺詐行為和房地產(chǎn)登記部門的錯誤登記行為共同造成另一方當事人權(quán)利受損而引發(fā)。在這種混合侵權(quán)的情況下，由于法律規(guī)定的不完善，行政賠償和一般民事侵權(quán)賠償責任應當如何分擔和銜接成為困擾司法界的一個難題。本文作者從房地產(chǎn)錯誤登記行政賠償?shù)囊罁?jù)、賠償?shù)姆秶?、責任分擔及賠償方式等方面進行分析，闡述了自己的觀點，也提出了亟待明確的問題。

一、房地產(chǎn)登記部門因錯誤登記承擔行政賠償責任的依據(jù)

房地產(chǎn)登記是國家房地產(chǎn)登記行政管理機關根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)所作出的一種行政行為，體現(xiàn)了國家行政權(quán)力對房地產(chǎn)物權(quán)關系的合理干預，可以通過登記推定房地產(chǎn)權(quán)利種類和權(quán)利人。因此，房地產(chǎn)登記的正確與否，會對房地產(chǎn)交易當事人的權(quán)益產(chǎn)生很大的影響。在錯誤登記時受不利影響的一方當事人，有權(quán)依據(jù)國家賠償制度的規(guī)定，向房地產(chǎn)登記部門要求行政賠償。實踐中，房地產(chǎn)登記錯誤大多數(shù)是由于一方當事人未履行告知義務，或一方、雙方提供虛假、錯誤的材料，房地產(chǎn)登記部門對申請材料未能進行認真核實而造成的。錯誤登記行為并不是導致當事人權(quán)益受到損害的唯一原因，房地產(chǎn)交易一方當事人的欺詐行為也是損害后果發(fā)生的必要條件，這兩種行為同時存在才導致最后的損害后果。筆者把這種違法行政行為和民事侵權(quán)行為共同加害稱為混合侵權(quán)。由于司法實踐中，法院一般認為只有違法的行政行為是導致?lián)p害后果發(fā)生的充分且必要的條件，行政機關才承擔賠償責任，因此很少出現(xiàn)登記機關由于錯誤登記而對當事人進行賠償?shù)那闆r。筆者認為，在發(fā)生混合侵權(quán)的情況下，由于房地產(chǎn)登記部門負有審核申請材料真實性和合法性，保障交易安全的職責，因此僅以交易一方當事人有民事欺詐為由而完全排除房地產(chǎn)登記機關的賠償責任，顯然是不公平的，至少房地產(chǎn)登記部門與民事侵權(quán)行為人應當共同對損害后果承擔責任。目前，在混合侵權(quán)行為中行政機關所應承擔的責任方面，最高法院司法解釋已有所突破。最高法院（2001）法釋第23號司法解釋規(guī)定：“由于公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”。由于不履行法定職責而導致公民、法人或其他組織合法權(quán)益受損，在構(gòu)成要件上與本文所述混合侵權(quán)非常類似，也是由行政機關不履行法定職責這一行政侵權(quán)行為和另一方當事人的民事侵權(quán)行為共同作用產(chǎn)生的。因此，上述司法解釋，實際上補充了國家賠償法的規(guī)定，對本文所討論的房地產(chǎn)登記混合侵權(quán)的行政賠償問題也具有一定的指導意義。

二、房地產(chǎn)登記部門錯誤登記的賠償范圍

根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家只對實際發(fā)生的損害進行賠償。由于房地產(chǎn)交易的過程千差萬別，錯誤的房地產(chǎn)登記并不一定會造成當事人權(quán)益的實際損失。有一些錯誤的房地產(chǎn)登記僅僅導致當事人對房地產(chǎn)權(quán)利的期待權(quán)的喪失，在這種情況下，當事人尚未發(fā)生實際損失，房地產(chǎn)登記部門不應承擔賠償責任。而另一些房地產(chǎn)錯誤登記行為則直接導致當事人物權(quán)的喪失，此時對當事人因錯誤登記受到的實際損失，房地產(chǎn)登記部門應承擔賠償責任。

在提起房地產(chǎn)登記行政賠償之前，有的當事人已針對合同糾紛案提起民事訴訟并勝訴，但由于敗訴方缺乏清償能力而尚未得到執(zhí)行。筆者認為，一方面法律作出了民事訴訟敗訴方還款并承擔賠償責任的判決，從理論上講應當視為當事人的權(quán)利已經(jīng)受到保護，只不過暫時無法執(zhí)行到位，因而不能簡單地將這種風險轉(zhuǎn)移到國家機關身上。但另一方面考慮到我國社會公眾習慣的思維方式和接受程度以及監(jiān)督依法行政的必要，在程序上不應以已經(jīng)過民事訴訟處理為由剝奪當事人提出行政賠償?shù)脑V權(quán)。