導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇工程款糾紛合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:工程項(xiàng)目 合同 工程款 糾紛

建設(shè)工程合同是工程項(xiàng)目承攬種類合同中的一種，和項(xiàng)目承攬合同有著緊密的關(guān)聯(lián)性，同時(shí)又有著自身合同性質(zhì)的特殊性。而建設(shè)工程合同糾紛事件先不論其原因如何，我們也都知道建設(shè)合同糾紛的結(jié)果涉及到最終的利益分配事宜，且屬于民事案件。因此，這種經(jīng)濟(jì)糾紛民事案件所涉及到的因素也非常多，如標(biāo)的、專業(yè)處理、民工工資、合同條款條例等相關(guān)問(wèn)題。但也正因如此，建設(shè)工程合同經(jīng)濟(jì)糾紛事件能夠受到各界人士加以關(guān)注并重視。

一、工程款結(jié)算糾紛發(fā)生的成因分析

實(shí)踐工程款結(jié)算糾紛處理過(guò)程中，通常存在的糾紛案由主要有以下幾方面問(wèn)題。

(一)工程量紛爭(zhēng)

工程量紛爭(zhēng)一般與工程合同生效后的工程量增加有直接關(guān)系，但是這一類工程量增加未能做出及時(shí)的數(shù)據(jù)記錄，并且也有很大可能是其未能與三方參建單位進(jìn)行聯(lián)系溝通，如隱蔽工程的工程量很容易被忽視，如果記錄、處理、交流不及時(shí)，很肯能讓發(fā)包商提出質(zhì)疑。再如，安裝工程的工程量紛爭(zhēng)，主要傾向于安裝施工過(guò)程中的梁、柱、板、以及墻體相關(guān)的工程量處理上，即管線敷設(shè)等相關(guān)的工程量確認(rèn)問(wèn)題未經(jīng)過(guò)記錄或計(jì)量等。

(二)計(jì)費(fèi)系數(shù)紛爭(zhēng)

起爭(zhēng)議的原因主要是因?yàn)閰⑴c的承包單位過(guò)多，并且有可能是資質(zhì)資歷不足的施工隊(duì)，或者承包一方出現(xiàn)變更，又或者掛靠現(xiàn)象增多?？傊?jì)費(fèi)系數(shù)引起爭(zhēng)端，必然與相關(guān)資質(zhì)單位有關(guān)，即資質(zhì)不足的承包單位展開多方合作，勢(shì)必會(huì)給計(jì)費(fèi)帶來(lái)壓力。

(三)工程違約

顧名思義，工程違約就是未能按照工程建設(shè)合同內(nèi)的條例規(guī)定、要求履行自身單位的相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而出現(xiàn)工程合同矛盾爭(zhēng)端。如，承包方逾期竣工、發(fā)包方未能提供合同條款內(nèi)的施工條件與合適作業(yè)環(huán)境、或者期間擅自修改項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案、材料供應(yīng)不及時(shí)出現(xiàn)停工或返工等違約事件等，這些最終導(dǎo)致違約金的交付與工程款結(jié)算產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。

(四)建材品質(zhì)問(wèn)題

工程項(xiàng)目在投標(biāo)階段時(shí)會(huì)對(duì)建筑供應(yīng)材料的質(zhì)量、品質(zhì)嚴(yán)格把關(guān)。但礙于當(dāng)前建筑材料供應(yīng)市場(chǎng)的供求關(guān)系影響，有時(shí)候迫于種種因素未能使用合同內(nèi)的指定建筑原材，從而由建筑供應(yīng)材料引起糾紛也經(jīng)常發(fā)生。如，受材料市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)影響，某些諸如鋼材、涂料等原材的價(jià)格上漲幅度會(huì)受到影響，上漲程度漲至超出正常預(yù)算價(jià)格的三十個(gè)百分點(diǎn)以上都曾出現(xiàn)過(guò)。而承包單位在投標(biāo)階段，往往會(huì)考慮價(jià)格上漲幅度的5%-10%左右。面對(duì)這三十個(gè)百分點(diǎn)的劇烈價(jià)格波動(dòng)，如果未能與發(fā)包單位協(xié)商意見取得一致，承包單位就只能舍遠(yuǎn)求近，把總建材造價(jià)控制下來(lái)去選擇一批價(jià)格較低的替代品，從而引致后來(lái)的工程款糾紛發(fā)生。

(五)總包和分包之爭(zhēng)

由于當(dāng)前投資市場(chǎng)的發(fā)展要求越來(lái)越高，社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制下的各責(zé)任主體、組織機(jī)構(gòu)等的責(zé)任分工也愈發(fā)明確，就以大型建筑工程建設(shè)而言，很難做到由總包單位去一并負(fù)責(zé)來(lái)完成相應(yīng)項(xiàng)目建設(shè)工作，必然會(huì)付出大量的人力、財(cái)力、物資等。因此，總承包商就會(huì)與建設(shè)單位進(jìn)行商議，并取得對(duì)方批復(fù)后委托一批專業(yè)勞務(wù)單位進(jìn)行責(zé)任分工，這也就是所謂的分包單位。如果，此時(shí)分包全額工程款已經(jīng)結(jié)算處理完畢，發(fā)生爭(zhēng)端的幾率或可能性就會(huì)降低。但是，如果這時(shí)發(fā)包一方只展開了部分結(jié)算，則很容易促成總包單位與分包單位之間引起爭(zhēng)執(zhí)。除此之外，兩者之間除了結(jié)算工程款外，還有可能在管理費(fèi)上出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)。同時(shí)，建設(shè)單位如果在爭(zhēng)端已經(jīng)發(fā)生時(shí)也參與進(jìn)來(lái)，暗示某一方單位，此糾紛事件的處理必然會(huì)更加繁復(fù)。

(六)尾款之爭(zhēng)

工程項(xiàng)目待到竣工交付后，經(jīng)濟(jì)成本承包責(zé)任人應(yīng)當(dāng)履行合同的條款要求對(duì)工程進(jìn)行保修。而為了確保合同下的承包單位能夠履行自身義務(wù)，發(fā)包一方一般會(huì)在此階段預(yù)先交付大部分的工程款，目的是為了讓承包單位履行維修義務(wù)后在交付剩余款額。而有的合同簽訂的條款要求則是先交付工程款，并由承包單位能夠出具工程尾款相關(guān)的銀行保函。而這一階段之所以出現(xiàn)爭(zhēng)端，是工程投產(chǎn)運(yùn)營(yíng)前后保修義務(wù)未盡到而引起的。

二、解決工程建設(shè)合同下的糾紛處理應(yīng)堅(jiān)持的原則

據(jù)相關(guān)問(wèn)題調(diào)查表明，工程款拖欠的結(jié)算問(wèn)題發(fā)生，一般總結(jié)起來(lái)體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：其一，投標(biāo)階段，總結(jié)原因是項(xiàng)目招標(biāo)文件中的內(nèi)容未能對(duì)工程價(jià)款及與其相關(guān)問(wèn)題做出明確；其二，中標(biāo)后，合同條款內(nèi)容不健全或是具體細(xì)則不規(guī)范，尤其是與工程價(jià)款相關(guān)的具體約束內(nèi)容不完善；其三，工程在建過(guò)程中，曾出現(xiàn)過(guò)設(shè)計(jì)變更、經(jīng)濟(jì)索賠、現(xiàn)場(chǎng)簽證等結(jié)算方法的不明確現(xiàn)象發(fā)生。也就是說(shuō)，涉及到工程款結(jié)算的糾紛問(wèn)題主要圍繞這幾個(gè)方面會(huì)延伸出多種問(wèn)題，為日后分歧種下了不小麻煩或隱患，從而使得相互扯皮、糾紛事件屢屢發(fā)生，造成工程款久久不能徹底結(jié)算。所以，本文強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)實(shí)用性較大的履行原則。

(一)雙方當(dāng)事人應(yīng)堅(jiān)持自治原則

即強(qiáng)調(diào)尊重雙方當(dāng)事人的要求，并兼顧雙方利益去履行約束內(nèi)容。也就是說(shuō)，具備完全民事能力的責(zé)任主體參與到某項(xiàng)民事活動(dòng)或項(xiàng)目的過(guò)程中，如果已經(jīng)明確參與活動(dòng)過(guò)程，就必須為此民事活動(dòng)負(fù)責(zé)。同樣，在建設(shè)工程工程款結(jié)算事宜上，既然雙方已經(jīng)敲定了結(jié)算方法，就應(yīng)當(dāng)按照約束內(nèi)容去履行自身義務(wù)與責(zé)任，這樣才能使民事活動(dòng)（工程結(jié)算款處理）的結(jié)果能夠朝向良好態(tài)勢(shì)發(fā)展。如，兩方主體單位，共同選擇了一個(gè)經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)組織機(jī)構(gòu)，就應(yīng)當(dāng)按照審計(jì)評(píng)價(jià)后的最終結(jié)果去正規(guī)處理；再如，雙方都經(jīng)過(guò)一系列結(jié)算活動(dòng)處理，形成了結(jié)算報(bào)告，就應(yīng)按照結(jié)算報(bào)告去交付工程價(jià)款，同時(shí)在結(jié)算報(bào)告逐步形成的過(guò)程中，任何參與單位都應(yīng)堅(jiān)持謹(jǐn)慎審查，即由自身一方造成的審計(jì)損失，一并由自身承擔(dān)。

(二)以事實(shí)證據(jù)說(shuō)話

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第19條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。對(duì)于雙方不能形成結(jié)算文件，又未約定結(jié)算辦法的，在根據(jù)法律法規(guī)及相關(guān)造價(jià)管理規(guī)定不能協(xié)商確定而的情況下，人民法院可進(jìn)行司法鑒定來(lái)確認(rèn)事實(shí)。對(duì)于雙方已認(rèn)定的工程造價(jià)，一方有證據(jù)證明結(jié)算行為存在《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定的無(wú)效情況時(shí)，法院也可以否認(rèn)原結(jié)算的效力，組織重新結(jié)算。

三、工程建設(shè)合同下的款結(jié)算糾紛處理實(shí)行建議

(一)尊重當(dāng)事人約束要求

相關(guān)責(zé)任主要負(fù)責(zé)人或當(dāng)事人對(duì)項(xiàng)目工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或方法如果有約束要求的，應(yīng)按要求結(jié)算價(jià)款。一般而言，在工程項(xiàng)目交付驗(yàn)收合格后，雙方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)做好結(jié)算工作。結(jié)算進(jìn)行時(shí)，常規(guī)情況下是由承包人提交與結(jié)算相關(guān)的會(huì)計(jì)報(bào)告或會(huì)計(jì)信息，并經(jīng)由發(fā)包人審核。而在實(shí)踐事件處理過(guò)程中，發(fā)包方往往存在拖延不予答復(fù)的現(xiàn)象，從而達(dá)到故意延緩交付工程款的目的，進(jìn)而嚴(yán)重威脅了承包人合法權(quán)益。而出現(xiàn)這種現(xiàn)象，按照《最高解釋》的第20條文件內(nèi)容處理標(biāo)準(zhǔn)，如果在約定期限時(shí)間內(nèi)未作出答復(fù)，可將其視為對(duì)方認(rèn)可竣工文件去處理。

(二)依照地方計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或方法處理

如果因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更而影響到工程項(xiàng)目功能、質(zhì)量而發(fā)生變化，同時(shí)雙方當(dāng)事人在此問(wèn)題再經(jīng)過(guò)協(xié)商無(wú)效、意見未能統(tǒng)一時(shí)，可根據(jù)地方行政主管機(jī)關(guān)單位擬定的相關(guān)計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與計(jì)價(jià)方法去簽訂雙方工程建設(shè)合同，并在其合同約束要求下去結(jié)算工程款；通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)束語(yǔ)

總之，近年來(lái)由建設(shè)工程合同簽訂內(nèi)容不規(guī)范、不健全，以及其他因素引起的工程款結(jié)算糾紛數(shù)不勝數(shù)，并且這種經(jīng)濟(jì)糾紛事件處理已經(jīng)屢見不鮮。但也正因如此，給不少相關(guān)項(xiàng)目參建單位敲響了警鐘，要對(duì)此類問(wèn)題高度重視，并能在實(shí)踐問(wèn)題處理中能夠正規(guī)、客觀處理，以此才能保證工程款拖欠引起的糾紛問(wèn)題得以避免。

參考文獻(xiàn)：

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篇2

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；工程糾紛；風(fēng)險(xiǎn)防范

Abstract: In the construction engineering contract, construction dispute settlement has been one of the important issues of enterprise development. Construction of dispute settlement is the construction enterprise survival, development process cannot evasive reality can not be avoided; we need to start from the risk prevention, effective prevention and control, to strengthen the construction of enterprise’s profit ability and anti-risk ability.

Key words: construction project; project disputes; risk prevention

中圖分類號(hào)：TL372+.3 獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：2095-2104（2012）12-0020-02

一、建筑工程結(jié)算概述

建設(shè)工程結(jié)算是工程項(xiàng)目承包中的一項(xiàng)十分重要的工作，直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的切身利益。建設(shè)工程結(jié)算是反映工程進(jìn)度的主要指標(biāo)，在施工過(guò)程中，工程結(jié)算的依據(jù)之一就是按照已完的工程進(jìn)行結(jié)算，根據(jù)累計(jì)已結(jié)算的工程價(jià)款占合同總價(jià)款的比例，能夠近似反映出工程的進(jìn)度情況。建設(shè)工程結(jié)算也是加速資金周轉(zhuǎn)的重要環(huán)節(jié)。施工單位只有盡快盡早地結(jié)算工程款，才能償還債務(wù)，資金回籠，降低內(nèi)部運(yùn)營(yíng)成本，才能夠獲得相應(yīng)的利潤(rùn)，進(jìn)而達(dá)到良好的經(jīng)濟(jì)效益。

建設(shè)工程結(jié)算對(duì)于建筑企業(yè)如此的重要，一旦發(fā)生結(jié)算糾紛，不論糾紛處理結(jié)果如何，勢(shì)必給建筑企業(yè)的產(chǎn)生巨大的影響，甚至影響到企業(yè)的生存。因此如何盡可能的減少建設(shè)工程結(jié)算糾紛發(fā)生，如何在建設(shè)工程結(jié)算糾紛發(fā)生后維護(hù)企業(yè)的權(quán)益、減少企業(yè)損失，是建筑企業(yè)不得不面對(duì)和研究的課題。筆者在此總結(jié)自己的工作經(jīng)驗(yàn)，就如何減少建設(shè)工程結(jié)算糾紛談?wù)勛约旱囊娊?，希望通過(guò)本文給建筑企業(yè)一定的啟示。

二、建設(shè)工程結(jié)算糾紛中存在的問(wèn)題

1．合同雙方權(quán)利失衡。建筑行業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，始終處于僧多粥少的買方市場(chǎng)狀態(tài)。發(fā)包方肆意對(duì)工程承包方提出不合理的要求，攫取非正常利益，承包方為了市場(chǎng)生存，盡管明知不盡合理，也只得接受。往往發(fā)包方以工程款的支付進(jìn)度相要挾，在工程建設(shè)過(guò)程中對(duì)新增加的工程量提出附加的苛刻條件，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。

2．專項(xiàng)資金被挪用。發(fā)包方自有資金嚴(yán)重不足，建設(shè)項(xiàng)目盲目上馬；或者國(guó)家宏觀調(diào)控，發(fā)包方融資渠道不暢；或者政策管制加強(qiáng)，發(fā)包方資金回收困難；或者公共建設(shè)工程的專項(xiàng)資金被挪作它用。以上任何一個(gè)情形出現(xiàn)都將影響開發(fā)包方的支付能力，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。

3．暗中操作，引發(fā)后遺癥。在招投標(biāo)程序中因發(fā)包方負(fù)責(zé)人的不法行為，對(duì)施工單位的資質(zhì)、工程質(zhì)量疏于把關(guān)，一旦發(fā)包方人動(dòng)，必定會(huì)引起工程質(zhì)量、違約、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等結(jié)算糾紛之爭(zhēng)。招投標(biāo)程序中違法串標(biāo)、泄露標(biāo)底，導(dǎo)致建設(shè)工程款被人為抬高或者壓低，“好處費(fèi)”大量擠占應(yīng)付建材款、分包單位工程款，從而引發(fā)建筑材料品質(zhì)結(jié)算之爭(zhēng)或總承包與分包單位結(jié)算單位之爭(zhēng)。

4．道德淪喪，誠(chéng)實(shí)信用缺失。我國(guó)目前確實(shí)存在誠(chéng)信缺失這樣一個(gè)亟待解決的重大社會(huì)問(wèn)題，在建設(shè)工程領(lǐng)域則尤為突出。由于建設(shè)工程款的金額巨大，有些發(fā)包方為了實(shí)現(xiàn)降低建設(shè)成本、資金有效利用，甚至在訂立合同之初就蓄意算計(jì)，在應(yīng)付工程款上盡力尋找克扣工程款的理由，拖延工程款的支付，或以拖欠方式逼承包方折讓，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。

5．法制監(jiān)管缺失、軟弱。當(dāng)前我國(guó)建設(shè)工程糾紛案件訴訟、仲裁程序復(fù)雜，舉證困難，久審不決，違約成本低廉、維權(quán)成本高昂，人情案、執(zhí)行難、地方保護(hù)等情況時(shí)常出現(xiàn)。法制監(jiān)管缺失和軟弱不但沒有遏制蓄意引發(fā)的建設(shè)工程糾紛，反而助長(zhǎng)了發(fā)包方不守商業(yè)誠(chéng)信的氣焰，變相鼓勵(lì)發(fā)包方克扣、拖延支付工程款，進(jìn)而引發(fā)更多的工程款的結(jié)算糾紛。

三、建設(shè)工程結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)防范

建筑企業(yè)只有時(shí)刻警惕，充分做好防范工作，才可能減少建設(shè)工程結(jié)算糾紛的發(fā)生，同時(shí)也為順利解決可能發(fā)生建設(shè)工程結(jié)算糾紛打下基礎(chǔ)。下面是筆者根據(jù)自己的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，擬定的防范措施：

1．選擇商業(yè)信譽(yù)好的業(yè)主。充沛的建設(shè)資金是業(yè)主（發(fā)包方）依約支付工程款的基礎(chǔ)和保證，如果建設(shè)資金存在巨額缺口，那么引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛就是必然的。同時(shí)，好的合作伙伴是合作好的開始，盡可能選擇商業(yè)信譽(yù)好的業(yè)主，也是減少建設(shè)工程結(jié)算糾紛的關(guān)鍵。

2．訂制完備的合同。在簽訂合同時(shí)，將合同雙方所涉及的重要經(jīng)濟(jì)利益在合同中加以明確約定，對(duì)工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、竣工驗(yàn)收、竣工結(jié)算及期限和后果、工程款支付時(shí)間、欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)、逾期不予答復(fù)視為認(rèn)可等重要條款，盡可能制定完備，用語(yǔ)明確具體，文字嚴(yán)密準(zhǔn)確，使之成為具有約束力的法律文書。

3．完善簽證工作，固定證據(jù)。履行施工合同過(guò)程中，每一項(xiàng)工作完成之后，承包人都應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交發(fā)包人簽證，及時(shí)對(duì)工作成果予以固定。簽證內(nèi)容要具體明確，要符合法定程序和約定程序，只有依照法定程序和約定程序，簽證工作才能順利進(jìn)行；認(rèn)真審查簽證人資格，由有簽收權(quán)的人簽字。在簽證時(shí)不僅要審查簽證人的資格，還要審查其授權(quán)范圍和授權(quán)期限，從而使簽證規(guī)范、有效。簽證未獲通過(guò)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)會(huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議、備忘錄、書信函件、通知資料等書證固定證據(jù)。

4．妥善保存所有書面資料。承包人要盡可能地妥善保存全部的施工技術(shù)資料、工程驗(yàn)收資料、往來(lái)函件、會(huì)議紀(jì)要、施工組織設(shè)計(jì)、工程進(jìn)度資料等相關(guān)書面資料，以備與發(fā)包方協(xié)調(diào)或維權(quán)使用。

5．加強(qiáng)施工管理，保證質(zhì)量和工期。按期交付符合質(zhì)量要求的建設(shè)工程，是承包人欲獲取工程款的基礎(chǔ)條件，否則，不僅難以收取工程款，還要承擔(dān)違約責(zé)任，因此承包人必須加強(qiáng)施工管理，保證質(zhì)量和工期，這也是減少或防范建設(shè)工程結(jié)算糾紛地發(fā)生至關(guān)重要的一點(diǎn)。

6．及時(shí)做好工程竣工驗(yàn)收工作。當(dāng)承包方完成合同約定的工程后，應(yīng)在約定期限內(nèi)及時(shí)向發(fā)包人提交完整的竣工資料與竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，并做好資料簽收工作?？⒐を?yàn)收是工程竣工結(jié)算的基礎(chǔ)，好工程竣工驗(yàn)收工作對(duì)于減少或防范建設(shè)工程結(jié)算糾紛地發(fā)生極為重要。

7．及時(shí)做好工程竣工結(jié)算文件的送審和簽收工作。承包方應(yīng)在約定的期限內(nèi)及時(shí)提交竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算文件。送審的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算文件須完整、齊全，并應(yīng)嚴(yán)格按照約定提交。送審結(jié)算報(bào)告時(shí)制作載明日期和總造價(jià)金額的《工程結(jié)算報(bào)告簽收單》，由合同中約定的發(fā)包方有簽收資格的人員簽收，加蓋發(fā)包人的單位公章。及時(shí)做好工程竣工結(jié)算文件的送審和簽收工作對(duì)于減少或防范建設(shè)工程結(jié)算糾紛地發(fā)生極為重要。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，建筑行業(yè)是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，建筑工程由于規(guī)模大、工期長(zhǎng)、受自然和社會(huì)環(huán)境因素影響大，在履行工程施工合同過(guò)程中極容易發(fā)生糾紛?？梢哉f(shuō)每一個(gè)建設(shè)工程施工合同的履行都或多或少的有著這樣或那樣的糾紛，因糾紛巨大無(wú)法調(diào)和而訴諸法律的也屢見不鮮，且不斷增多。筆者認(rèn)為減少建設(shè)工程結(jié)算糾紛地發(fā)生，關(guān)鍵在于要防范，然而只有了解引發(fā)建設(shè)工程結(jié)算糾紛的本質(zhì)原因，才能有針對(duì)性地制定和落實(shí)防范措施。建設(shè)工程結(jié)算糾紛無(wú)法杜絕，是建筑企業(yè)生存、發(fā)展過(guò)程中不能回避的現(xiàn)實(shí)。但不能因?yàn)榇嬖诎l(fā)生糾紛的風(fēng)險(xiǎn)就因噎廢食放棄企業(yè)生存和發(fā)展的機(jī)遇，只要我們熟悉掌握了其中的基本規(guī)則，就能有效的預(yù)防和控制，從而增強(qiáng)建筑企業(yè)的贏利能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問(wèn)題多種多樣，故作為建設(shè)單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會(huì)發(fā)生多種類型的爭(zhēng)議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問(wèn)題。近年來(lái)，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢(shì)，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。

（一）何為墊資建房

根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設(shè)單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經(jīng)簽訂，建設(shè)單位即應(yīng)依約先向施工單位預(yù)付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價(jià)的30％；施工單位以此來(lái)啟動(dòng)工程。以后建設(shè)單位再分次按施工的形象進(jìn)度撥款，直至工程完工，建設(shè)單位應(yīng)支付工程結(jié)算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設(shè)單位留置的質(zhì)量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費(fèi)用，從此款內(nèi)撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來(lái)源應(yīng)為建設(shè)單位貸款或自籌，且建設(shè)單位應(yīng)保證按時(shí)按量撥款。相對(duì)而言，施工單位的義務(wù)主要為嚴(yán)格按照施工圖紙施工，保證工程質(zhì)量并按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付。

墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過(guò)向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無(wú)形中免除了法定的建設(shè)單位義務(wù)。一般來(lái)講，實(shí)踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設(shè)單位在合同約定的每一施工段結(jié)束后再支付該施工段款項(xiàng)的一種結(jié)算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單位建房，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國(guó)家政策所不準(zhǔn)許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問(wèn)題。

（二）產(chǎn)生墊資的原因

墊資建房是我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來(lái)講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過(guò)工程款獲取施工利潤(rùn)。但由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關(guān)法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關(guān)建筑工程公開招投標(biāo)的競(jìng)標(biāo)程序未法律化，即便是頒布了有關(guān)政策、法規(guī)，也缺乏有效強(qiáng)制力保證實(shí)施。造成在建筑市場(chǎng)中，一些未經(jīng)過(guò)公開招標(biāo)程序而產(chǎn)生的"人情合同"非常之多。施工單位，特別是一些實(shí)力雄厚的建筑公司為了在競(jìng)爭(zhēng)中擊敗對(duì)方，拿到工程合同，不惜壓低報(bào)價(jià)，或以其他不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)方式來(lái)爭(zhēng)取合同。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時(shí)，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價(jià)以墊資方式參與競(jìng)爭(zhēng)。在上述方式中，最大的受益者即為建設(shè)單位。因?yàn)橐恍┵Y金不足的開發(fā)商，僅憑有關(guān)部門批準(zhǔn)的立項(xiàng)、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過(guò)施工單位墊資方式進(jìn)行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預(yù)售、銷售款來(lái)支付工程款，而將市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設(shè)單位雖已實(shí)際占用了或已預(yù)售出建筑物，但開發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項(xiàng)目，工程款卻遲遲不予結(jié)算。最終導(dǎo)致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。

如上所述，施工單位承擔(dān)了本應(yīng)由開發(fā)商（建設(shè)單位）負(fù)擔(dān)的還貸風(fēng)險(xiǎn)及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。有些觀點(diǎn)認(rèn)為，墊資建房屬于建設(shè)單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無(wú)法繼續(xù)履行約定，無(wú)能力提供充分的施工資金，違約責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會(huì)危害性。由于在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，施工單位較發(fā)包方是相對(duì)弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價(jià)。而資金來(lái)源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來(lái)，并以其先行起動(dòng)工程。在施工過(guò)程中一些材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)用往往通過(guò)賒欠其他單位的費(fèi)用實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，施工單位為減少資金投入及加快工期進(jìn)度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費(fèi)的做法屢屢發(fā)生，以此來(lái)緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營(yíng)效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績(jī)低于預(yù)計(jì)水平，就會(huì)導(dǎo)致建設(shè)單位無(wú)力支付工程款的問(wèn)題，從而一系列問(wèn)題均會(huì)相伴而來(lái)。所以，一般在墊資糾紛案件審理過(guò)程中，除有建設(shè)單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務(wù)費(fèi)糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量暇疵等諸多問(wèn)題。另外，因在施工中，隨著市場(chǎng)的變化，原材料、人工費(fèi)等難免存在有調(diào)整變化，且墊資者還將承擔(dān)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑也會(huì)添加到施工單位的身上。在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并存，與之相關(guān)連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人勞務(wù)費(fèi)）的激化，造成了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。而作為建設(shè)單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無(wú)壓力，其給付工程款一般是從預(yù)售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預(yù)售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績(jī)不佳，建設(shè)單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建設(shè)單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而對(duì)拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時(shí)，如果在房屋建成之后施工單位仍無(wú)法回收工程款，勢(shì)必面對(duì)銀行、材料商、施工工人及其他債權(quán)人的強(qiáng)大壓力；為了盡快解決債務(wù)困擾，施工單位不得不勉強(qiáng)滿足建設(shè)單位的各種不合理的要求。例如在工程款結(jié)算上的讓步、對(duì)搶工費(fèi)及其他獎(jiǎng)金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對(duì)嚴(yán)重?fù)p害了施工單位的權(quán)益，且對(duì)建筑市場(chǎng)正常的經(jīng)濟(jì)秩序存在潛在危害性，其負(fù)面影響甚至波及社會(huì)諸多行業(yè)。

二、墊資建房的性質(zhì)

墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設(shè)單位在自有資金短缺的情況下，通過(guò)施工單位提供資金的做法及時(shí)啟動(dòng)工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時(shí)，防止停產(chǎn)損失并獲取施工報(bào)酬和利益。從總體來(lái)講，墊資施工對(duì)施工單位而言只能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中體現(xiàn)一些優(yōu)勢(shì)，往往施工單位無(wú)法對(duì)施工期間墊資款項(xiàng)的利息等提出要求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設(shè)單位（開發(fā)商）資金不足的事實(shí)。國(guó)家有關(guān)規(guī)定明令指出，開發(fā)商對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際投入必須到達(dá)一定的形象部位及投入量，方能允許預(yù)售。躲避開工前的審計(jì)，不僅欺騙國(guó)家，且受害的不僅是墊資施工的施工單位，更主要的是廣大消費(fèi)者。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本身應(yīng)屬其經(jīng)營(yíng)行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。第三，利用他人資金生產(chǎn)，又不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及法律責(zé)任，帶有的更大欺騙性還來(lái)自同行業(yè)的影響。一方面冒充經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，欺騙消費(fèi)者，使用不正當(dāng)?shù)氖侄螕屨际袌?chǎng)，擠垮同行，破壞正常的房地產(chǎn)市場(chǎng)。另一方面將其市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移他人，又不承擔(dān)法律責(zé)任。該種方式的實(shí)質(zhì)是兩個(gè)非金融企業(yè)之間的資金拆借，它不僅嚴(yán)重的破壞了建筑市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，而且也擾亂了金融市場(chǎng)的正常秩序。我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)企業(yè)之間的非法資金拆借行為是嚴(yán)令禁止的，在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，為無(wú)效行為。

三、審理實(shí)踐中對(duì)墊資建房案件的處理的原則

筆者在對(duì)幾宗類似案件的審理過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)墊資施工往往會(huì)導(dǎo)致多種案件產(chǎn)生，也就會(huì)引起多方面問(wèn)題的連鎖反應(yīng)。在此，筆者認(rèn)為處理該類案件首先應(yīng)注意以下幾個(gè)原則問(wèn)題：

（一）及時(shí)處理原則

由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會(huì)涉及多方面的利益，對(duì)建設(shè)單位而言按時(shí)交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場(chǎng)以獲取利益；施工單位在審理過(guò)程中不免要承擔(dān)停工損失等；銀行貸款如不能及時(shí)返還會(huì)導(dǎo)致罰息的增加；材料商、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用的利息也日益加大。如果訴訟期間過(guò)長(zhǎng)，難免使這些相關(guān)損失不斷擴(kuò)大。故法院在審理中應(yīng)本著及時(shí)審理的原則。

（二）全面處理原則

在審理實(shí)踐中，如果僅限于處理建設(shè)單位和施工單位之間的矛盾，而不考慮其他各方面的因素，就會(huì)形成與施工有關(guān)的其它債權(quán)人利益的難以實(shí)現(xiàn)。在筆者審理的案件中，由于類似問(wèn)題而導(dǎo)致的沖突使施工單位已處于無(wú)法經(jīng)營(yíng)的狀態(tài)，是法院通過(guò)將訴訟保全的部分款項(xiàng)（建設(shè)單位認(rèn)可的欠款部分）先予執(zhí)行并發(fā)放給債權(quán)申請(qǐng)人，才避免了矛盾激化。故在審理中應(yīng)同時(shí)注重其他債權(quán)人的合法權(quán)益。所謂全面處理，就是指在審理中全面考慮其他債權(quán)人的主張。當(dāng)然這是以其它債權(quán)人向法院提出申請(qǐng)并經(jīng)過(guò)法院確認(rèn)為前提。

（三）特殊處理原則

對(duì)于案件的不同情況，案情的不同發(fā)展，法院在審理中也應(yīng)本著不同的處理方針。對(duì)于房地產(chǎn)案件這種事實(shí)復(fù)雜、爭(zhēng)議內(nèi)容多樣的案件，在立法實(shí)踐中也出臺(tái)了不少根據(jù)實(shí)際情況分別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建中的無(wú)效合同的處理辦法，就并非以無(wú)效合同一概而論，而是針對(duì)三種不同的情況作出了三種規(guī)定，對(duì)于實(shí)踐非常有指導(dǎo)意義。故筆者認(rèn)為對(duì)于墊資建房合同的處理辦法亦應(yīng)根據(jù)合同的多種履行現(xiàn)狀有特殊性、針對(duì)性地進(jìn)行處理。

（四）審執(zhí)結(jié)合處理原則

對(duì)于這類社會(huì)影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應(yīng)保證一個(gè)案件順利的審理完結(jié)，亦應(yīng)盡可能地保證在執(zhí)行過(guò)程中社會(huì)多方面利益的真正實(shí)現(xiàn)，這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達(dá)到這一目的，筆者認(rèn)為：重點(diǎn)應(yīng)采取合理合法的方式對(duì)建設(shè)單位的房產(chǎn)（就是施工單位墊資施工的房產(chǎn)）進(jìn)行訴訟保全措施，具體做法應(yīng)以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進(jìn)一步施工為原則。單純的凍結(jié)財(cái)產(chǎn)只會(huì)造成停工損失的無(wú)端擴(kuò)大，原被告雙方均會(huì)由此而產(chǎn)生新的紛爭(zhēng)。審理期間的保全措施應(yīng)以保障執(zhí)行工作順利進(jìn)行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設(shè)單位一旦將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓或?qū)⒖⒐さ姆慨a(chǎn)售出后不支付工程款，就會(huì)使當(dāng)事人及其他債權(quán)申請(qǐng)人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。另外，筆者在審理實(shí)踐中還發(fā)現(xiàn)，一些施工單位不通過(guò)合法的手段自行采取強(qiáng)制措施，如占據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)及強(qiáng)占竣工工程以達(dá)到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設(shè)單位的經(jīng)濟(jì)損失及社會(huì)不安定的結(jié)果，甚至在有關(guān)部門的干涉下問(wèn)題仍難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護(hù)雙方當(dāng)事人、保障社會(huì)安定秩序的重要途徑，是審判工作的另一重點(diǎn)。

四、墊資建房糾紛的具體處理

根據(jù)上述審理該類案件的原則，筆者認(rèn)為應(yīng)在解決糾紛時(shí)特別注重區(qū)別案件的共性和特性，并根據(jù)不同案件的情況作出具體處理：

在該類糾紛中，首先應(yīng)明確墊資施工合同的效力，只有明確合同的效力問(wèn)題，才能為正確處理該類糾紛提供法律依據(jù)。墊資施工合同違背了國(guó)家法定建安合同的相關(guān)規(guī)定，顯然應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。那么，單以無(wú)效合同處理辦法—合同無(wú)效，相互返還，恢復(fù)原狀—的原則處理該類糾紛是否合適，是這類案件面臨的共同問(wèn)題。筆者認(rèn)為：對(duì)于建筑安裝施工合同，尤其是無(wú)效的施工合同，絕不能采用"一刀切"的片面做法盲目處理。首先，作為房屋的建設(shè)施工，是投入了巨資完成的項(xiàng)目。其中包括建設(shè)單位和施工單位的雙重投入，如果將已建成或正在建設(shè)中的房屋"恢復(fù)原狀"，對(duì)資金的損失和浪費(fèi)不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問(wèn)題，例如在施工單位資質(zhì)不符、建設(shè)單位未辦理合法齊備開工手續(xù)等工程施工合同中也存在類似問(wèn)題。故對(duì)于施工合同的無(wú)效處理辦法絕不能也不可能使用這種"夷為平地"的片面做法。其次，根據(jù)最高人民法院對(duì)房地產(chǎn)案件審理的精神，對(duì)于不同類型的案件應(yīng)采用切合實(shí)際的處理辦法。合同在實(shí)際簽訂時(shí)的復(fù)雜性及履行程度的不同，均會(huì)導(dǎo)致墊資施工合同處理模式的不同，以下筆者將分別加以闡述：

（一）未實(shí)際履行的合同雙方在簽訂了有關(guān)墊資合同之后，施工單位尚未進(jìn)場(chǎng)開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應(yīng)對(duì)合同中的無(wú)效部分作出認(rèn)定，如果雙方對(duì)繼續(xù)履行合同達(dá)成共識(shí)，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國(guó)家法律的規(guī)定。如果已無(wú)繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對(duì)該合同在實(shí)際履行之前雙方的投入進(jìn)行審核，一般建設(shè)單位會(huì)提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費(fèi)用；施工單位會(huì)發(fā)生進(jìn)場(chǎng)或進(jìn)場(chǎng)前的準(zhǔn)備費(fèi)用等，筆者認(rèn)為：對(duì)雙方的上述費(fèi)用，可以根據(jù)無(wú)效合同的過(guò)錯(cuò)原則雙方應(yīng)各自承擔(dān)，損失各自承擔(dān)進(jìn)行處理。

（二）已履行完畢的合同這里所謂的"履行完畢"主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗(yàn)收或驗(yàn)收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對(duì)于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時(shí)不可能以合同無(wú)效的理由要求施工單位將工程恢復(fù)原狀。同時(shí)，建設(shè)單位如果要獲取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對(duì)于雙方已履行完畢的合同解決重點(diǎn)應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。筆者認(rèn)為：工程的結(jié)算可以主要根據(jù)原合同約定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。因?yàn)樵贤须m然存在墊資的無(wú)效內(nèi)容，但雙方對(duì)于結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國(guó)家規(guī)定的結(jié)算方式。對(duì)于合同當(dāng)中所設(shè)定的工程驗(yàn)收、工期、施工獎(jiǎng)金的計(jì)算辦法等問(wèn)題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為依據(jù)，予以實(shí)際處理。對(duì)于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費(fèi)用，建設(shè)單位提出的由于施工單位以未及時(shí)給付工程款為由不按期交竣而導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)損失等費(fèi)用，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請(qǐng)求，應(yīng)比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護(hù)；建設(shè)單位因拖欠工程款也存在明顯的過(guò)失。但應(yīng)注意一點(diǎn)：當(dāng)建設(shè)單位在驗(yàn)收工程之后，對(duì)未能如期支付工程款而造成的利息應(yīng)區(qū)別墊資利息，法院應(yīng)根據(jù)建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。

（三）部分履行的合同該類糾紛在實(shí)際處理中較為復(fù)雜。因直接涉及到工期、工程質(zhì)量，所以在處理中對(duì)涉及到每一問(wèn)題均應(yīng)分別情況具體處理。

1工程質(zhì)量問(wèn)題由于工程尚未全部完工，故對(duì)已完成部分的質(zhì)量驗(yàn)收成為難題。按照國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定，工程的驗(yàn)收應(yīng)在工程全部完工之后進(jìn)行，但由于合同僅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國(guó)家質(zhì)檢部門對(duì)此驗(yàn)收申請(qǐng)一般不予受理。那么此階段的工程驗(yàn)收則主要應(yīng)以在施工階段雙方的分段驗(yàn)收和有關(guān)工程監(jiān)理的報(bào)告為依據(jù)，分別對(duì)隱蔽工程和表露工程進(jìn)行書面驗(yàn)收。如無(wú)完整的驗(yàn)收記錄，則應(yīng)分清責(zé)任各自進(jìn)行承擔(dān)。一般來(lái)說(shuō)，該部分的質(zhì)量驗(yàn)收，除外觀形象有明顯不足外，應(yīng)視為合格；對(duì)明顯不合格部分應(yīng)計(jì)算出返工的工程量，從工程款中扣除。

2工程結(jié)算問(wèn)題尚未完工的工程結(jié)算也是較為復(fù)雜的問(wèn)題。因工程尚未全部完工，結(jié)算起來(lái)較為困難。一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)以施工單位所完成的形象進(jìn)度進(jìn)行工程結(jié)算。該形象進(jìn)度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關(guān)評(píng)估部門進(jìn)行形象進(jìn)度評(píng)估，計(jì)算出完工工程量，并依雙方確認(rèn)的工程造價(jià)計(jì)算出工程款。

由于施工單位多是拖欠材料費(fèi)及人工費(fèi)，所以結(jié)算當(dāng)中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對(duì)于這些問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購(gòu)銷合同是由建設(shè)單位直接與材料商簽訂，由建設(shè)單位付款給材料商。對(duì)于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費(fèi)的情況，可以考慮以法院控制一部分款項(xiàng)直接支付材料商的方式給予處理。

3關(guān)于工期問(wèn)題在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定，延遲交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位的過(guò)錯(cuò)造成工程停工，建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付停工費(fèi)。而在墊資建房糾紛中，當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時(shí)，工程尚處于施工階段，且常會(huì)因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對(duì)于工期問(wèn)題，如果在一方提出訴訟主張時(shí)工程確實(shí)按照原合同的規(guī)定如期進(jìn)行，對(duì)于工期問(wèn)題也就不存在爭(zhēng)議。但對(duì)于工期停滯造成的損失，對(duì)建設(shè)單位的延期損失和施工單位的停工損失，筆者認(rèn)為：鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過(guò)錯(cuò)，故雙方均應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

4工程移交問(wèn)題該類糾紛的最終處理結(jié)果應(yīng)為合同無(wú)效后，如無(wú)法進(jìn)行繼續(xù)合作，就涉及工程的移交問(wèn)題。因整個(gè)工程并未完工，所以建設(shè)單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個(gè)施工單位，應(yīng)在撤離施工現(xiàn)場(chǎng)的同時(shí)向建設(shè)單位移交有關(guān)施工圖紙和資料，以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作，由于雙方在訴訟中的矛盾較大，往往施工單位會(huì)拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟，以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延，造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過(guò)一些有益的嘗試，效果較好。

總之，在具體處理墊資建房案件之時(shí)，應(yīng)盡量同時(shí)考慮到其他權(quán)利人利益的實(shí)現(xiàn)。如銀行貸款的歸還、材料商貨款的給付、工人工資的支付等，以盡可能在解決雙方糾紛的同時(shí)不造成新的糾紛。

篇4

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 合同效力 合同解除 法定抵押權(quán)

近年來(lái)，我省的建筑業(yè)發(fā)展很快，不僅吸納了大量農(nóng)民工就業(yè)，而且拉動(dòng)了相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。建筑業(yè)已成為我省國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)和新的增長(zhǎng)點(diǎn)。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了一些問(wèn)題，如建筑質(zhì)量問(wèn)題、建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范問(wèn)題、投資不足問(wèn)題，特別是投資不足問(wèn)題造成大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象。這些問(wèn)題和現(xiàn)象，不時(shí)以糾紛的發(fā)生訴訟到法院。其中建設(shè)工程合同糾紛，就是上述問(wèn)題的集中反映，具有典型性、代表性。為更好地審理建設(shè)工程合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促進(jìn)我省建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，我們對(duì)我院自2002年至2004年近三年來(lái)審理的建設(shè)工程合同糾紛進(jìn)行了初步調(diào)查研究并對(duì)若干問(wèn)題進(jìn)行了探討。

一、審理建設(shè)工程合同糾紛案件的基本情況

建設(shè)工程合同糾紛案件，按照我院內(nèi)部審判職能分工，由民一庭審理。民一庭自2002年至2004年三年來(lái)，共新收各類案件134件，其中建設(shè)工程合同糾紛案件32件，占新收案件總數(shù)的23.9%，與商品房買賣、預(yù)售、合作開發(fā)糾紛，土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓糾紛一起，已成為我庭受理的重要案件類型之一。這類案件大多涉及國(guó)家利益，社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益，牽涉面廣，國(guó)家行政監(jiān)管力度強(qiáng)，當(dāng)事人的合同自由受到較大的限制。審理這類案件，無(wú)論在審核認(rèn)定證據(jù)方面，還是在適用法律、執(zhí)行政策方面都有較大的難度。具體分析我院審理的建設(shè)工程合同糾紛案件，主要有下列特點(diǎn)和問(wèn)題。

一是新收案件數(shù)量和趨勢(shì)的上升性。2002年，民一庭新收案件總數(shù)42件，其中新收建設(shè)工程合同糾紛案件9件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的21.3%；2003年，新收案件總數(shù)45件，其中新收建設(shè)工程合同糾紛案件10件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的22.2%；2004年（不完全統(tǒng)計(jì)）新收案件47件，其中新收建設(shè)合同糾紛案件13件，占當(dāng)年新收案件總數(shù)的 27.7%.從上述數(shù)字對(duì)比可以看出，這類案件的收案數(shù)、收案率都在逐年增加或上升，而且出現(xiàn)上升較快的趨勢(shì)。

二是糾紛類型的單一性。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。從民一庭三年新收的建設(shè)工程合同糾紛案件類型來(lái)看，均為建設(shè)工程施工合同糾紛，未單獨(dú)受理過(guò)工程勘察、設(shè)計(jì)合同糾紛案件。同時(shí)，從訴因和訴訟請(qǐng)求來(lái)看，絕大多數(shù)案件為承包人發(fā)包人支付拖欠工程款糾紛。三年來(lái)，民一庭新收建設(shè)工程糾紛案件32件，其中30件為發(fā)包人拖欠工程款糾紛，僅有2件既存在拖欠工程款，又存在質(zhì)量糾紛。由于發(fā)包人拒絕支付工程款，承包人到法院，發(fā)包人多以工程存在質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行抗辯，多數(shù)難以成功。因發(fā)包人長(zhǎng)期拖欠承包人的工程款，引發(fā)一系列問(wèn)題，如總承包人與分包人的分包合同糾紛，承包人與農(nóng)民工的勞動(dòng)合同糾紛，甚至商品房的購(gòu)買人與農(nóng)民工的矛盾。這些矛盾和問(wèn)題的存在，嚴(yán)重地影響了建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。，

三是合同標(biāo)的物（建設(shè)工程）的多樣性、社會(huì)性。建設(shè)工程合同的標(biāo)的物就是建設(shè)工程。建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝及裝修工程，也包括公路工程，即公路橋梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年來(lái)審理的建設(shè)工程合同糾紛案件，標(biāo)的物既有商品住宅，也有商務(wù)酒店工程，又有寫字樓和行政辦公樓工程；既有道路工程，又有工廠設(shè)施，還有機(jī)場(chǎng)裝修工程；既有農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)建設(shè)，又有學(xué)校、幼兒園的教學(xué)樓、圖書館、體育館等。這些不僅說(shuō)明合同標(biāo)的物的多樣化，而且說(shuō)明這些建設(shè)工程大多具有社會(huì)公共性。

四是證據(jù)審核認(rèn)定的復(fù)雜性。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判。在具體審理案件過(guò)程中，合議庭必須對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性和證明力進(jìn)行獨(dú)立判斷。由于建設(shè)工程合同簽訂和履行的專業(yè)性較強(qiáng)，決定案件證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，我院審理的建設(shè)工程合同糾紛案件在證據(jù)的審核認(rèn)定上主要問(wèn)題是：第一，對(duì)工程量和工程價(jià)款的認(rèn)定復(fù)雜。在建設(shè)工程合同履行期限內(nèi)，發(fā)包方的工程師或委托的監(jiān)理工程師的職務(wù)變動(dòng)，承包方的項(xiàng)目經(jīng)理亦多有調(diào)整，新到任的工程師和項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)工程前期情況不熟悉，一旦前任操作不規(guī)范，就給工程量的認(rèn)定帶來(lái)困難。還有些建設(shè)工程合同，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法不作約定或約定不明確，也會(huì)給工程價(jià)款的結(jié)算帶來(lái)麻煩。第二，重復(fù)鑒定的情況時(shí)有發(fā)生，給證據(jù)的審核認(rèn)定造成困難。當(dāng)事人一旦對(duì)工程量和工程價(jià)款的結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，又不能協(xié)商一致，往往一方申請(qǐng)?jiān)靸r(jià)鑒定，另一方對(duì)鑒定結(jié)論不同意，便申請(qǐng)重新鑒定，甚至擅自委托鑒定，兩種鑒定結(jié)論不一致，而鑒定結(jié)論的識(shí)別具有很強(qiáng)的技術(shù)性，同時(shí)，法官和當(dāng)事人知識(shí)又具有局限性，使糾紛的解決曠日持久。第三，停緩建等未完工程、隱蔽工程的工程量和工程款結(jié)算認(rèn)定更加復(fù)雜。當(dāng)事人因這類建設(shè)工程合同糾紛訴至法院時(shí)，該工程往往已停建多年，雙方單位的法定代表人、職工已經(jīng)幾次調(diào)整，他們對(duì)合同簽訂、履行過(guò)程與法官一樣，并不是親歷者，他們對(duì)事實(shí)陳述的詳細(xì)性、準(zhǔn)確性較弱，加之物證、書證證明的局限性，常常只能依靠事后鑒定。由于在此情況下鑒定的依據(jù)存在先天不足，就給事實(shí)的認(rèn)定造成很大障礙。三年來(lái)

因一審認(rèn)定事實(shí)不清楚發(fā)回重審的案件就有5件。

五是法律適用的疑難性。建設(shè)工程合同是從承攬合同中分離出來(lái)的一種合同，與承攬合同既有某些共性，又有其特殊性。這種特殊性主要表現(xiàn)為與其它合同的關(guān)聯(lián)性、主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的物的社會(huì)公共性、以及國(guó)家監(jiān)管的嚴(yán)格性。雖然建設(shè)工程合同僅有勘察、設(shè)計(jì)、施工三大類，但對(duì)其有影響與其有關(guān)聯(lián)的合同卻很多，如買賣合同、供水供電合同、運(yùn)輸合同、委托合同、勞動(dòng)合同、合作合同等等。建設(shè)工程合同主體特別是承包人，其履行合同就是向發(fā)包人交付建設(shè)工程，事關(guān)社會(huì)公共安全，國(guó)家對(duì)建筑市場(chǎng)主體準(zhǔn)入條件要求較強(qiáng)，對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管力度較大，當(dāng)事人的意思自治受到一定程度的限制。審理建設(shè)工程合同糾紛案件，不僅適用民商事法律法規(guī)和司法解釋，同時(shí)也涉及行政法規(guī)、規(guī)章的適用和參照，甚至涉及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策和技術(shù)規(guī)范。從這一意義上說(shuō)，建設(shè)工程合同糾紛案件無(wú)小案，適用法律有疑難，甚至發(fā)生錯(cuò)誤。三年來(lái)，我院審理的建設(shè)工程合同糾紛上訴案中，有10件因適用法律錯(cuò)誤被改判或發(fā)回重審，占新收建設(shè)工程合同糾紛案件總數(shù)的31.3%.

二、審理建設(shè)工程合同糾紛案件的法律適用及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

第一，建設(shè)工程合同的效力問(wèn)題。首先，應(yīng)當(dāng)盡量維護(hù)合同的效力。建設(shè)工程合同受到不同部門的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無(wú)效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護(hù)交易的穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，也會(huì)阻礙建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定有的屬行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）將于2005年1月1日施行。根據(jù)《解釋》第1條和第4條的規(guī)定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無(wú)效情形應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程合同外，建設(shè)工程合同存在以下五種情形也應(yīng)認(rèn)定無(wú)效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二是沒有資質(zhì)等級(jí)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。除此之外，就應(yīng)當(dāng)盡量認(rèn)定合同有效。其次，對(duì)墊資條款不作無(wú)效處理。長(zhǎng)期以來(lái)，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金；但對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無(wú)效，卻有不同的認(rèn)識(shí)?！督忉尅返?條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。主要理由是：一是建筑市場(chǎng)墊資比較普通，如果認(rèn)定墊資無(wú)效，不利于保護(hù)承包人的利益。二是如果認(rèn)定墊資條款無(wú)效，違反國(guó)際慣例，墊資承包是國(guó)際上業(yè)已存在并被認(rèn)可的承包方式。三是原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬行政法規(guī)，不能作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)。再次，即使合同無(wú)效但建設(shè)工程合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。按照合同無(wú)效的一般處理規(guī)則，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程，已經(jīng)履行的部分，不能通過(guò)返還恢復(fù)到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價(jià)補(bǔ)償。通過(guò)折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?，不僅符合當(dāng)事人簽約時(shí)的真實(shí)意思，還可以避免通過(guò)鑒定確定工程價(jià)值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結(jié)算工程款的折價(jià)補(bǔ)償原則。但其適用的前提是建設(shè)工程質(zhì)量必須合格，包括兩種情況，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是雖經(jīng)驗(yàn)收不合格，但經(jīng)承包人修復(fù)后再驗(yàn)收合格。

第二，建設(shè)工程合同的解除問(wèn)題。合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形?！督忉尅返?條和第9條的規(guī)定主要是對(duì)合同法第94條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程合同的具體化，其目的是通過(guò)明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程合同全面實(shí)際履行。《解釋》第8條規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)；承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。唯該條（四）的規(guī)定與《解釋》第4條規(guī)定非法轉(zhuǎn)包、違法分包無(wú)效似乎有些矛盾，有待進(jìn)一步研究?！督忉尅返?條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?！督忉尅返?0條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同解除后的處理規(guī)則。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照解釋第3條處理。

第三，建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)、規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定。同時(shí)，建設(shè)工程質(zhì)量也直接關(guān)系到工程價(jià)款的支付和修復(fù)費(fèi)用的承擔(dān)?！督忉尅返?11條、第12條、第13條對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量不符合約定，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷以及建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的責(zé)任承擔(dān)，作了集中規(guī)定。首先，因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。這實(shí)質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請(qǐng)求權(quán)。其次，對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的造成，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，不僅規(guī)定承包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。再次，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。最后，無(wú)論建設(shè)工程合同無(wú)效，還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持。

第四，建設(shè)工程結(jié)算和鑒定問(wèn)題。首先，建設(shè)工程結(jié)算應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的約定。當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程款。一般情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般是由承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告，由發(fā)包人審核。實(shí)踐中有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或不支付工程款的目的，嚴(yán)重?fù)p害了承包人的合法權(quán)益。為制止這種不法行為，《解釋》第20條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。其次，只有因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)。再次，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)鑒定的，不予支持。建設(shè)工程計(jì)價(jià)方法一般分為固定價(jià)格計(jì)價(jià)、可調(diào)價(jià)格計(jì)價(jià)和工程成本加酬金計(jì)價(jià)等。當(dāng)事人采用可調(diào)價(jià)格計(jì)價(jià)方式，常常因約定不明確、不具體而發(fā)生糾紛，引起造價(jià)鑒定問(wèn)題。最后，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外。當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定一般應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，一般不予重新鑒定。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握重新鑒定的四條標(biāo)準(zhǔn) .

第五，對(duì)《合同法》第286條的理解和適用。首先，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，在理論上，盡管有特殊留置權(quán)、優(yōu)先權(quán)等幾種學(xué)說(shuō)，但通說(shuō)為法定抵押權(quán)，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權(quán)就會(huì)產(chǎn)生。其次，該法定抵押權(quán)的行使，既可以通過(guò)雙方協(xié)商，也可以申請(qǐng)法院拍賣建設(shè)工程，可不經(jīng)過(guò)訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)和其他債權(quán)的關(guān)系，與作為消費(fèi)者的買受人的關(guān)系以及對(duì)建設(shè)工程價(jià)款的范圍、權(quán)利行使的期限均作了規(guī)定。《解釋》對(duì)此未再作規(guī)定。但，第286條有一個(gè)“除外”的規(guī)定，即“除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外”，如何理解，認(rèn)識(shí)上不完全一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質(zhì)不能產(chǎn)生收益的公有物與公用物。這也是需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

主要參考資料：

王利明：《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002年、2003年版。

篇5

案例：原告（反訴被告）甲公司 被告（反訴原告）乙公司

甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通過(guò)招標(biāo)方式分別與乙公司簽訂了《建筑施工合同總承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同約定由甲公司承建乙公司名下“月亮明珠”公寓1~5號(hào)樓及地下車庫(kù)，其中“月亮明珠”公寓1~4號(hào)樓合同暫定價(jià)5973萬(wàn)元，5號(hào)樓及地下車庫(kù)工程暫定3113萬(wàn)元，工程內(nèi)容為施工圖紙繪畫的內(nèi)容，合同內(nèi)所述的工作范圍按現(xiàn)行定額所規(guī)定的工作量計(jì)算方法進(jìn)行計(jì)算等。合同訂立后，甲公司進(jìn)場(chǎng)施工，該工程1~5號(hào)樓于2010年11月26日竣工驗(yàn)收合格，乙公司支付工程款6548萬(wàn)元，另提供材料2334萬(wàn)元及代付水電費(fèi)37萬(wàn)元，合計(jì)支付8919萬(wàn)元。后雙方對(duì)工程造價(jià)結(jié)算持有爭(zhēng)議，引訟。

甲公司認(rèn)為乙公司不按時(shí)支付工程款、非法分包工程、設(shè)計(jì)變更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窩工、停工損失。故甲公司請(qǐng)求判令：（1）乙公司支付工程款456萬(wàn)元；（2）乙公司支付預(yù)期付款滯納金120萬(wàn)；（3）、乙公司支付停工損失工期延誤損失57萬(wàn)元；（4）確認(rèn)甲公司對(duì)“月亮明珠”公寓1~5號(hào)樓享有優(yōu)先受償權(quán)；

乙公司認(rèn)為，乙公司已支付的工程款數(shù)額已經(jīng)超過(guò)了審價(jià)報(bào)告確定的應(yīng)付工程款數(shù)額，故乙公司不應(yīng)再支付工程款，亦無(wú)須承擔(dān)工程款滯納金；根據(jù)工程結(jié)算情況，甲公司應(yīng)當(dāng)返還多收工程款22萬(wàn)元。故提出反訴。請(qǐng)求法院判令甲公司返還多收的工程款22萬(wàn)元及占用的利息。

雙方的爭(zhēng)議：（1）乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司支付的工程款數(shù)額為多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窩工、工期順延損失？

法院委托中介審核工程造價(jià)8795萬(wàn)元，雙方無(wú)異議，提出三點(diǎn)雙方當(dāng)事人有異議（1）灌注樁工程結(jié)算是否計(jì)算在乙公司應(yīng)支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合費(fèi)如何記取；（3）合同約定的質(zhì)量獎(jiǎng)是否列入工程總價(jià)（4）車庫(kù)加固措施的工程量是否列入工程總價(jià)中。

關(guān)于地基基礎(chǔ)工程-審定1188萬(wàn)元；乙公司分包案外人1999年10月25日簽訂合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同價(jià)850萬(wàn)元，工程1999年11月28日開工，2000年3月7日完工，工程價(jià)款已支付。

該案例詳細(xì)說(shuō)明了建筑合同糾紛產(chǎn)生的原因，過(guò)程，證據(jù)以及解決的辦法。下面我就工程施工合同特點(diǎn)、產(chǎn)生的原因，以及如何讓認(rèn)定表述如下：

一、建設(shè)工程施工合同糾紛的特點(diǎn)

1、專業(yè)性強(qiáng)――建設(shè)工程主體資格認(rèn)定的專業(yè)性強(qiáng)（施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包）――合同履行的專業(yè)性強(qiáng)――工程款計(jì)算的專業(yè)性強(qiáng)。 2、法律關(guān)系復(fù)雜――工程發(fā)包人與工程承包人、監(jiān)理人之間的關(guān)系――工程發(fā)包人、總承包人與次承包人、分包人之間的關(guān)系――工程設(shè)計(jì)人、監(jiān)理人與實(shí)際施工人之間的關(guān)系

二、建設(shè)工程合同糾紛案的成因表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面

1、建筑市場(chǎng)行為不規(guī)范；2、建設(shè)方投資不足；3、當(dāng)事人法律意識(shí)淡??；――表現(xiàn)為當(dāng)事人合同意識(shí)淡薄――當(dāng)事人證據(jù)意識(shí)淡薄――當(dāng)事人違約責(zé)任意識(shí)淡薄。

三、建設(shè)工程合同的履行

（一）工程款的認(rèn)定

1、有效合同工程款的認(rèn)定（閉口價(jià)即大包干固定價(jià)、開口價(jià)即預(yù)決算）；2、無(wú)效合同工程款的認(rèn)定；3、承包人提供的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)（約定-約定期限不答復(fù)的后果-書面-送達(dá)簽字）；4、工程款支付的主體；5、墊資作為工程欠款的認(rèn)定（約定利息-未約定利息）；6、工程款利息（利息標(biāo)準(zhǔn)、起算時(shí)間）。

（二）工期的認(rèn)定

1、開工日期 2、竣工日期（雙方認(rèn)定-竣工驗(yàn)收合格-承包人已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)考，發(fā)包人拖延驗(yàn)收-建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收、發(fā)包人擅自使用的）；3、工期順延（工程量增加-變更設(shè)計(jì)-發(fā)包人未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必需的資料-發(fā)包人未按約定支付工程款-發(fā)包人指定的分包人與承包人在施工過(guò)程中銜接不當(dāng)、過(guò)程質(zhì)量鑒定-其他因素）；4、停工、窩工的處理；停工、窩工原因的認(rèn)定；因發(fā)包人原因?qū)е峦９?、窩工的應(yīng)賠償損失。

（三）工程質(zhì)量爭(zhēng)議的認(rèn)定1、承包人的工程質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)（建筑物合理使用壽命內(nèi)-竣工時(shí)）；2、工程質(zhì)量缺陷的認(rèn)定；3、工程質(zhì)量的責(zé)任范圍；

（四）工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)方式

1、承包人的責(zé)任（修理、返工、改建-減少支付工程價(jià)款；質(zhì)量不合格-解除合同、不支付工程價(jià)款；約定違約金-支付違約金；賠償損失）；

2、發(fā)包人的責(zé)任（提供不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)-解除合同、賠償損失-不得請(qǐng)求減少工程價(jià)款-賠償損失）

四、建筑合同解除

合同解除的條件；協(xié)議解除、約定解除、法定解除。建筑合同中分發(fā)包人的解除權(quán)和承包人的解除權(quán)。

五、建設(shè)施工合同解除的法律后果

1、對(duì)完工合格工程折價(jià)補(bǔ)償；2、承擔(dān)違約責(zé)任。

六、建設(shè)施工合同中的違約責(zé)任；

違約責(zé)任：即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

（一）承包人的違約行為；

1、因施工技術(shù)或力量不足而擅自停工；

2、非法轉(zhuǎn)包或非法分包；

3、承包人預(yù)期竣工；

4、施工的工程質(zhì)量有缺陷。

（二）發(fā)包人的違約行為

1、預(yù)期支付工程款；

2、不按約定提供主要建筑材料、建筑構(gòu)件或設(shè)備，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)件或設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。

3、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。

篇6

[關(guān)鍵詞]

一、案情

原告：遼寧某建設(shè)有限責(zé)任公司

被告：遼寧某置業(yè)有限公司

案由：建設(shè)工程施工合同糾紛

訴訟請(qǐng)求：1、確認(rèn)原被告之間的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效；2、對(duì)施工工程進(jìn)行評(píng)估決算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200萬(wàn)元。

時(shí)間：2009.4.1

2008年3月，被告某置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)方）與原告某建設(shè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱承包方）商定，由原告施工被告開發(fā)的“XX錦園”5、6、7、8號(hào)4棟住宅樓工程，并于同月25日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》（已備案），約定死包干價(jià)格，并約定之后的投標(biāo)報(bào)價(jià)清單為本合同的組成部分。原告于 4月1日施工。在簽訂《建設(shè)工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)，但由于招投標(biāo)活動(dòng)的進(jìn)行需要一段時(shí)間，為趕工程進(jìn)度，雙方即于4月初動(dòng)工。為了彌補(bǔ)程序缺陷，雙方于6月份完成了招投標(biāo)程序，原告中標(biāo)，報(bào)價(jià)清單價(jià)格為一棟2378767.15元。在施工過(guò)程中，雙方多次就工程價(jià)款進(jìn)行協(xié)商。被告提出按平米包干每平米建筑面積557.5元，后來(lái)加價(jià)到每平米607.5元和647.5元，原告認(rèn)為按此標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算仍然虧損而拒絕。6月17日，原告方現(xiàn)場(chǎng)停工，要求提高承包單價(jià)。6月18日，被告管理層召開會(huì)議，研究決定“5-8號(hào)樓田某項(xiàng)目部未簽訂合同補(bǔ)充條款，可依據(jù)其進(jìn)場(chǎng)陳總承諾，其工程結(jié)算按2004年定額及2004年定額相應(yīng)取費(fèi)表中四類取費(fèi)進(jìn)行”。原被告口頭約定按2004年定額結(jié)算的意見達(dá)成，于是原告在停工1天后復(fù)工。該工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提訟，要求法院確認(rèn)原被告之間的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，對(duì)施工工程進(jìn)行評(píng)估決算并判令被告支付原告剩余的工程款200萬(wàn)。2010年12月法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行工程成本鑒定，被告多次以書面形式提出反對(duì)鑒定，理由是雙方有合意的結(jié)算依據(jù)，不需要進(jìn)行鑒定。2012年1月10日，由于法院沒有指示鑒定部門根據(jù)何種鑒定標(biāo)準(zhǔn)鑒定，遂鑒定部門單方?jīng)Q定依據(jù)2008年定額作出正式鑒定報(bào)告書，鑒定后的工程造價(jià)為11525755.6元。在鑒定報(bào)告作出后，法院組織雙方對(duì)鑒定報(bào)告進(jìn)行質(zhì)證。后一審法院經(jīng)審委會(huì)討論認(rèn)為，按2008年定額進(jìn)行鑒定沒有合理依據(jù)，應(yīng)按2004年定額重新鑒定工程價(jià)款，但原告拒絕重新提請(qǐng)鑒定，法院遂駁回了原告的第二項(xiàng)、第三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。后原告不服，上訴至錦州市中級(jí)法院，認(rèn)為其在一審審理過(guò)程中已提出了鑒定申請(qǐng)，一審法院以上訴人不同意提出鑒定申請(qǐng)為由駁回是錯(cuò)誤的。且按2004年定額的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的鑒定應(yīng)由被上訴人提出。

二、審判

（一）一審法院的判決觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為該建設(shè)工程施工項(xiàng)目屬必須進(jìn)行招投標(biāo)的涉及社會(huì)公共利益和公共安全的工程項(xiàng)目。按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和國(guó)家發(fā)改委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項(xiàng)，該工程必須進(jìn)行招投標(biāo)確定施工合同，但原、被告雙方先行施工，后進(jìn)行虛假招投標(biāo)，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。雙方為應(yīng)付國(guó)家管理，在某招投標(biāo)管理辦公室備案的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無(wú)效。另外，法院認(rèn)為該工程已竣工并交付使用，工程款的計(jì)算應(yīng)以雙方合意按2004年定額標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)有權(quán)部門通過(guò)司法鑒定作出結(jié)論。但原告又不提出按2004年定額進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)，按照舉證規(guī)則應(yīng)由其承擔(dān)不利后果。遂一審法院判決駁回了原告其他的訴訟請(qǐng)求。

（二）二審的判決意見

二審法院在對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)部分給予確認(rèn)。二審法院認(rèn)為按照2004年定額結(jié)算是有證據(jù)支撐的，在2009年5月15日庭審筆錄中，上訴人陳述：“我們停工一天又復(fù)工了，口頭答應(yīng)我的要求了，按04年取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決算，比我們包干的要高?！边@一事實(shí)有庭審筆錄在載卷為憑，可以采信。

二審法院認(rèn)為，上訴人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)以2004年定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)作為結(jié)算工程款依據(jù)負(fù)證明責(zé)任，以此確定被上訴人是否拖欠上訴人的工程款及工程款數(shù)額。本案中，上訴人主張應(yīng)以2008年定額作為決算工程款的依據(jù)，理由是雙方對(duì)決算標(biāo)準(zhǔn)雖然沒有達(dá)成協(xié)議，沒有確定按哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行決算，但工程是2008年進(jìn)行的施工，故工程款的決算應(yīng)以2008年定額進(jìn)行。但對(duì)此主張，上訴人并未提供足以證明其觀點(diǎn)的證據(jù)予以佐證，而上訴人在2009年的庭審筆錄中承認(rèn)雙方協(xié)商以2004年取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決算工程款，亦承認(rèn)該決算標(biāo)準(zhǔn)比包干價(jià)款高，同時(shí)，該陳述亦與被上訴人提供的2008年6月18日會(huì)議記錄載明的按2004年定額及2004年定額相應(yīng)取費(fèi)表中四類取費(fèi)進(jìn)行決算互相印證。因此，二審法院認(rèn)為本案工程款的決算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是2004年定額及其相應(yīng)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

而二審法院對(duì)于上訴人無(wú)充分證據(jù)證明應(yīng)按2008年定額決算工程款的事實(shí)以及上訴人又拒絕按2004年定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程款決算及鑒定的行為，視為其對(duì)自己的主張舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果，故二審法院維持原判。

三、分析

本案二審法院在審理時(shí)并沒有不當(dāng)之處，而一審法院卻問(wèn)題頻出。以下為一審法院在審理時(shí)出現(xiàn)的諸多不足之處。

1、法院在本案的審理中存在的不足

法院的審理思路關(guān)系到案件進(jìn)行得順利與否。可以看出，一審法院在審理本案的過(guò)程中存在諸多不妥之處，在一定程度上造成了訴訟拖延，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。我們對(duì)此進(jìn)行評(píng)析，一方面有助于法院在建設(shè)工程合同糾紛案中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題出現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，另一方面也利于法院理清對(duì)此類案件的審理思路。

其一，一審法院沒有理清審理思路。原告在時(shí)，其訴訟請(qǐng)求是模糊不清的，需要法院的進(jìn)一步詢問(wèn)來(lái)澄清，而法院卻沒有問(wèn)清相應(yīng)情況。首先，原告要求法院確認(rèn)《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效的訴訟請(qǐng)求是模糊的。此合同包含兩種價(jià)格，即死包干價(jià)格與招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格。法院判決“雙方為應(yīng)付國(guó)家管理，在某區(qū)招投標(biāo)管理辦公室備案的《工程施工合同》應(yīng)屬無(wú)效”，實(shí)質(zhì)上應(yīng)是對(duì)招投標(biāo)文件的否定，而法院卻沒有對(duì)同一合同的死包干價(jià)格進(jìn)行評(píng)價(jià)，實(shí)為疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200萬(wàn)元，但沒有說(shuō)明應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行支付。在此情況下，一審法院也沒有對(duì)原告要求按哪種取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估，以哪種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的問(wèn)題進(jìn)行再一步追問(wèn)。

其二，法院對(duì)于雙方招投標(biāo)行為的定性上存在問(wèn)題。事實(shí)上，被告在2008年3月25日之前，也就是雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)，可由于招投標(biāo)活動(dòng)的階段性特征，被告著急動(dòng)工，因此雙方即暫時(shí)簽訂了《建設(shè)工程施工合同》以趕工程進(jìn)度。同年6月，原告中標(biāo)，雙方完成了招投標(biāo)程序。整個(gè)過(guò)程是合法的，雙方進(jìn)行的招投標(biāo)活動(dòng)也是實(shí)際存在的，這并不是雙方之間串通虛假招投標(biāo)的行為。因此一審判決書中所述“……但原、被告雙方先行施工，后進(jìn)行虛假招投標(biāo)，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”，是不符合客觀事實(shí)的。

最后，在鑒定問(wèn)題上，法院存在很多不足之處。首先，在本案中，對(duì)工程造價(jià)的評(píng)估申請(qǐng)是原告方提出的，被告方一直反對(duì)評(píng)估，多次提出鑒定異議，并提出了雙方同意按2004年定額結(jié)算的相關(guān)證據(jù)。而法院當(dāng)時(shí)并沒有重視被告的這一異議，也沒有重視這份證據(jù)，而是委托了鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行了鑒定。根據(jù)2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）第22條：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。因此，法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定的做法是不符合法律規(guī)定的。其次，法院在委托鑒定機(jī)關(guān)鑒定時(shí)并沒有指示工程鑒定的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，更沒有委托鑒定機(jī)關(guān)以雙方約定的2004年定額作為鑒定依據(jù)。由于法院的工作漏洞，鑒定機(jī)關(guān)隨意地選擇了無(wú)理無(wú)據(jù)的2008年定額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致了后來(lái)的諸多麻煩。再次，法院在委托鑒定時(shí)，其委托內(nèi)容是“工程成本鑒定”，而本案應(yīng)當(dāng)鑒定的內(nèi)容是“工程造價(jià)鑒定”，法院在委托鑒定的內(nèi)容上出現(xiàn)了錯(cuò)誤 。工程成本與工程造價(jià)是不同的概念。所謂“工程成本”是指：工程的各個(gè)階段所發(fā)生的資源耗費(fèi)的貨幣體現(xiàn)，主要包括直接成本和間接成本，前者指人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)和其他直接費(fèi)，后者指施工單位管理人中的工資、獎(jiǎng)金、津帖、職工福利費(fèi)、辦公費(fèi)等。而工程造價(jià)是指工程的建造價(jià)格，工程造價(jià)是工程建設(shè)所花費(fèi)的全部費(fèi)用。兩者存在諸多區(qū)別：其一，工程造價(jià)是針對(duì)建設(shè)方而言，而工程成本是針對(duì)承包方而言；其二，前者是施工單位與建設(shè)單位簽字認(rèn)定的工程價(jià)格，后者是施工單位在實(shí)行工程建設(shè)中所產(chǎn)生的全部費(fèi)用；其三，也是最重要的區(qū)別，工程造價(jià)的范圍涵蓋工程成本，除工程成本外，工程造價(jià)還包括利潤(rùn)、稅金等。因此，法院委托鑒定機(jī)關(guān)做工程成本鑒定是不恰當(dāng)?shù)?，不能合理地評(píng)估工程的總體價(jià)格。另外，法院委托鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證的材料。沒有經(jīng)過(guò)當(dāng)庭質(zhì)證的材料是不能作為鑒定材料使用的。根據(jù)《最高法院對(duì)外委托鑒定評(píng)估拍賣等工作管理規(guī)定》第7條：“對(duì)外委托鑒定、檢驗(yàn)、評(píng)估、審計(jì)、變賣和指定破產(chǎn)清算管理人等工作時(shí)，應(yīng)該移交以下材料：（一）相關(guān)的卷宗材料；（二）經(jīng)法庭質(zhì)證確認(rèn)的當(dāng)事人舉證材料……”。原告并沒有向法院提交過(guò)應(yīng)當(dāng)按照2008年定額結(jié)算的任何證據(jù)，當(dāng)然更不可能經(jīng)過(guò)質(zhì)證，因此鑒定機(jī)關(guān)按照2008年定額進(jìn)行鑒定是沒有正當(dāng)依據(jù)的。最后，一審法院在最初審理時(shí)既然同意原告的要求委托了鑒定機(jī)關(guān)作出鑒定，但后來(lái)一審法院又否定了鑒定機(jī)關(guān)按2008年定額作出的鑒定報(bào)告，認(rèn)為按2008年定額進(jìn)行鑒定是于法于理無(wú)據(jù)的。法院這種出爾反爾的行為既加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，又增加了案件的復(fù)雜性，同時(shí)也反映出一審法院在審理時(shí)思路不清。

綜上所述，反映了一審法院在審理該建設(shè)工程合同糾紛案件中存在的若干不妥之處。

2、法院審理建設(shè)工程合同糾紛案應(yīng)注意的問(wèn)題

以小見大，我們可以從本案法院審理的不足中來(lái)分析法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題。

（1）法院在審理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)應(yīng)該準(zhǔn)確把握案件的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。在建設(shè)工程合同糾紛中，通常有如下幾個(gè)主要爭(zhēng)議點(diǎn)：一是案件的定性問(wèn)題，即所述案件究竟是加工承攬合同糾紛還是建設(shè)工程合同糾紛抑或其他類似性質(zhì)的合同糾紛；二是俗稱的“黑白合同”問(wèn)題，即存在多個(gè)合同時(shí)，它們的效力認(rèn)定問(wèn)題；三是工程款的結(jié)算問(wèn)題；四是工程質(zhì)量責(zé)任問(wèn)題，以及由此產(chǎn)生的侵權(quán)賠償?shù)葐?wèn)題；五是有關(guān)司法鑒定的問(wèn)題。

本案并沒有全部涉及以上主要爭(zhēng)議點(diǎn)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：其一，結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；其二，鑒定依據(jù)問(wèn)題；其三，舉證責(zé)任問(wèn)題。

第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是，存在多個(gè)結(jié)算依據(jù)時(shí)應(yīng)以哪個(gè)依據(jù)為準(zhǔn)的問(wèn)題。本案爭(zhēng)議的結(jié)算根據(jù)有四個(gè)：一是《建設(shè)工程施工合同》的死包干價(jià)格，二是《建設(shè)工程施工合同》中的招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格，三是2004年定額，四是2008年定額。除了最后一個(gè)不是約定外，其于都是雙方的約定。如上所述，《建設(shè)工程施工合同》實(shí)質(zhì)上是一個(gè)合同包含兩種價(jià)格，即死包干價(jià)格與招投標(biāo)報(bào)價(jià)清單價(jià)格。根據(jù)2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。而法院卻認(rèn)定雙方的招投標(biāo)行為是虛假的，從而否定了《建設(shè)工程施工合同》的效力，剩下的可以作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的就只有2004年定額與2008年定額。而雙方口頭約定的以2004年定額作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，則是雙方真實(shí)的意思表示，且有被告召開領(lǐng)導(dǎo)層會(huì)議的記錄在卷為憑。至于2008年定額，雙方從未達(dá)成過(guò)此類約定，即按2008年定額結(jié)算的協(xié)議根本不存在。

第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及到應(yīng)否按2008年定額作為鑒定依據(jù)，按2008年定額作出的鑒定報(bào)告能否作為證據(jù)使用的問(wèn)題，即鑒定瑕疵以及由于鑒定瑕疵而產(chǎn)生的證據(jù)效力問(wèn)題。

除了前面提到的雙方按2008年定額結(jié)算的協(xié)議不存在之外，根據(jù)2008年定額進(jìn)行鑒定，也不符合市場(chǎng)慣例。該鑒定報(bào)告中自購(gòu)材料采用2008年網(wǎng)刊4-10月平均價(jià)格，比同期市場(chǎng)實(shí)際價(jià)格高出太多，不能真實(shí)反映實(shí)際建筑成本；對(duì)于乙方自購(gòu)材料單價(jià)，此報(bào)告中沒有按照2008年本市建筑市場(chǎng)實(shí)際材料價(jià)格進(jìn)行找差。應(yīng)該要求乙方提供所購(gòu)材料發(fā)票，按實(shí)際所購(gòu)材料價(jià)格進(jìn)行找差。同時(shí)，2008年4月1日施工時(shí)，按市場(chǎng)交易習(xí)慣，全市所有的建筑工程并沒有適用當(dāng)年的定額取費(fèi)的做法，這違背了客觀事實(shí)。

事實(shí)上，本案的鑒定機(jī)構(gòu)也存在不妥之處。先是上文提到的鑒定機(jī)構(gòu)沒有詢問(wèn)法院應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，而擅自選擇以2008年定額作為鑒定標(biāo)準(zhǔn)這一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鑒定（雖然是錯(cuò)誤的），而鑒定機(jī)構(gòu)作出的是“工程造價(jià)”鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定報(bào)告超出了法院的委托內(nèi)容，這會(huì)影響法院對(duì)此份證據(jù)的采信。

如上所述，本案在鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定內(nèi)容以及鑒定報(bào)告等方面存在嚴(yán)重的瑕疵，因此按照2008年定額作出的鑒定結(jié)論不能被采用。

第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，對(duì)于按照2004年定額進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)應(yīng)由原告方提出還是被告方提出，舉證不利的后果由誰(shuí)承擔(dān)。。根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，原告是訴訟提起人，在按2008年定額鑒定的結(jié)論被法院否定之后，這份鑒定報(bào)告就不能作為證據(jù)使用，因此，法院要求原告提出其他證據(jù)，原告不同意按照2004年定額再一次進(jìn)行鑒定，那么就意味著要求被告給付剩余工程款的主張沒有證據(jù)支撐，這當(dāng)然由原告承擔(dān)舉證不利的后果。

法院只有清楚地把握以上爭(zhēng)議焦點(diǎn)，才能順利地進(jìn)行有理有據(jù)的裁判。歸納爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是法院工作的必經(jīng)環(huán)節(jié)，也是重中之重，是法院審理案件的前提，也是為隨后的進(jìn)一步審判奠定基礎(chǔ)。

（2）法院應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范自身委托鑒定的職能。在建設(shè)工程合同案中，“慮及施工周期和施工條件的復(fù)雜性，合同價(jià)款難以預(yù)先協(xié)定，往往是暫定的，有賴于當(dāng)事人雙方根據(jù)合同后續(xù)實(shí)際履行情勢(shì)，借助專門的工程造價(jià)咨詢單位之力，依據(jù)國(guó)家或地方編制的結(jié)算定額，方能計(jì)算出合同的最終價(jià)款”，這就不可避免地需要經(jīng)過(guò)鑒定、評(píng)估、拍賣（評(píng)估、拍賣在此不述）等程序。法院委托鑒定時(shí)應(yīng)該注意很多問(wèn)題。首先，法院應(yīng)當(dāng)慎重考慮當(dāng)事人的鑒定請(qǐng)求，不應(yīng)縱容當(dāng)事人濫用鑒定程序，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)于鑒定是否必要，鑒定結(jié)果是否與本案密切相關(guān)進(jìn)行充分考察后再?zèng)Q定是否應(yīng)當(dāng)鑒定?！督忉尅返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款， 一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的， 不予支持?！币虼?，進(jìn)行工程造價(jià)鑒定并不是隨意啟動(dòng)的，“對(duì)于雙方不能形成結(jié)算文件，又未約定結(jié)算辦法的，在根據(jù)法律法規(guī)及相關(guān)造價(jià)管理規(guī)定不能協(xié)商確定而的情況下，人民法院才可以進(jìn)行司法鑒定來(lái)確認(rèn)事實(shí)。如果不通過(guò)鑒定也能查清事實(shí)的，就不應(yīng)進(jìn)行鑒定”。

其次，法院應(yīng)明示鑒定機(jī)關(guān)以何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，鑒定的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有明確的針對(duì)性，切中要害。否則，鑒定機(jī)關(guān)對(duì)于鑒定的標(biāo)準(zhǔn)不清楚，有的會(huì)多次詢問(wèn)法院，有的則會(huì)自行選擇鑒定標(biāo)準(zhǔn)（本案的鑒定機(jī)關(guān)由于法院沒有明示其應(yīng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，則自行選擇按2008年定額進(jìn)行鑒定，造成了諸多麻煩），這無(wú)疑拖延了訴訟時(shí)間，不利于維護(hù)當(dāng)事人的利益。

再次，法院應(yīng)當(dāng)按時(shí)移送鑒定材料，并對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，以避免“在鑒定過(guò)程中要多次補(bǔ)充材料，少數(shù)承辦人甚至讓當(dāng)事人直接向鑒定機(jī)構(gòu)提交材料，從而無(wú)法保證鑒定材料的真實(shí)、合法，容易讓另一方當(dāng)事人的不滿而提出補(bǔ)充鑒定和重復(fù)鑒定，加大了訴訟成本，降低了司法效率”的現(xiàn)象發(fā)生。

最后，法院也應(yīng)當(dāng)考慮該如何處理鑒定機(jī)關(guān)超出法院委托內(nèi)容而做出鑒定的情況以及其他有關(guān)鑒定結(jié)論的審查與采信問(wèn)題?！皩?duì)外委托司法鑒定不同于當(dāng)事人單方委托鑒定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法院出具的委托書事項(xiàng)進(jìn)行鑒定”。

（3）法官應(yīng)在掌握建設(shè)工程合同糾紛特征的基礎(chǔ)上，熟練運(yùn)用相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋，提高辦案效率與質(zhì)量。建設(shè)工程合同糾紛具有以下特征：專業(yè)性較強(qiáng)，標(biāo)的額較大，涉訴主體多，法律關(guān)系也較為復(fù)雜，這要求法官應(yīng)該接受相關(guān)的專業(yè)訓(xùn)練，以便熟練地審理案件。以本案為例，原告于2009年4月，截至2013年8月才二審?fù)杲Y(jié)，期間拖延了4年之久，這對(duì)于案件雙方而言都是莫大的損失。法官在審理這類較為復(fù)雜的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分了解案件的客觀情況，從而制定詳細(xì)的審理計(jì)劃，根據(jù)審理的不同階段來(lái)詢問(wèn)當(dāng)事人，要求其提供相應(yīng)的證據(jù)等。法官不能讓原被告牽著鼻子走，對(duì)于原被告不合理、不合法的要求就應(yīng)該果斷拒絕，比如本案中原告提出的鑒定申請(qǐng)，法院沒有拒絕其主張，遂產(chǎn)生了之后的諸多麻煩，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鑒定報(bào)告。

同時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)熟練掌握有關(guān)建設(shè)工程合同的法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋。涉及本領(lǐng)域的法律文本主要有《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》等。熟練掌握法律規(guī)定是法官審理案件的前提，深入理解法律規(guī)范背后的法律意旨更是法官審理案件所必須的法律素養(yǎng)。因此，提高法官自身的法律熟悉度與理解度，是審判工作得以順利進(jìn)行的關(guān)鍵因素。

綜上對(duì)本案的介紹與分析，只是從一個(gè)小的視角來(lái)對(duì)浩如煙海的建設(shè)工程合同糾紛案件出現(xiàn)的問(wèn)題給予一些個(gè)人見解。隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的多元化發(fā)展，建設(shè)工程糾紛也日趨多樣化，法院審理此類案件的難度也日漸加大。法官應(yīng)跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的節(jié)奏，廣泛了解各類建設(shè)工程糾紛案件，以便在自己處理相似案件時(shí)得心應(yīng)手。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

關(guān)鍵詞：合同管理；建筑工程；預(yù)防控制

引 言

建筑工程中涉及到大量的合同：總包合同、分包合同、材料供應(yīng)合同等。通過(guò)合同可以明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，工程的質(zhì)量、工期目標(biāo)要求，工程款的支付，爭(zhēng)議解決措施等等。但是在工程建設(shè)實(shí)際當(dāng)中，經(jīng)常由于合同管理的不善，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)問(wèn)題，引起各種糾紛，為各參見單位帶來(lái)了巨大的困擾。本文重點(diǎn)分析建筑工程項(xiàng)目合同管理中存在的常見問(wèn)題，以及相應(yīng)的預(yù)防控制措施。

1 建筑工程項(xiàng)目合同管理中存在的主要問(wèn)題

1.1 陰陽(yáng)合同的存在

建筑工程在簽訂合同后以及開工之前，需要依據(jù)合同額繳納各種稅費(fèi)、手續(xù)費(fèi)及保險(xiǎn)費(fèi)等。很多企業(yè)為了減少這部分費(fèi)用，經(jīng)建設(shè)與施工單位協(xié)商后，決定采取陰陽(yáng)合同的形式：即以格式文本合同簽訂作為建設(shè)管理部門備案的合同，而另一方面私下簽訂一份實(shí)際操作的合同，并且這兩份合同的工程款價(jià)格、付款方式或其他內(nèi)容等都有較大的差別。

在這種陰陽(yáng)合同的模式下，很多工程中實(shí)際發(fā)生的內(nèi)容，到底以何為解決依據(jù)，經(jīng)常容易出現(xiàn)歧義，并且導(dǎo)致各種糾紛的產(chǎn)生。特別是工程款的支付方式這塊，經(jīng)常給建筑施工企業(yè)帶來(lái)較大的困擾。

同時(shí)也給建設(shè)管理部門和審理部門的管理帶來(lái)了較大的麻煩。建設(shè)單位管理部門對(duì)于糾紛處理的依據(jù)是雙方的合同，法律上承認(rèn)有效的合同，是雙方送到建設(shè)管理部門備案的格式文本合同，這與實(shí)際中的執(zhí)行合同有較大的差別，導(dǎo)致判決依據(jù)出現(xiàn)偏差，無(wú)法達(dá)到真正的效果。

1.2 合同中條款不明或缺項(xiàng)

建設(shè)工程項(xiàng)目合同中涉及到的條款非常多，很多部分需要合同雙方進(jìn)行協(xié)商后確定。特別是對(duì)于承包范圍這塊內(nèi)容，經(jīng)常出現(xiàn)不夠明晰或者是缺項(xiàng)的狀況。如土建施工的抹灰工程內(nèi)，只寫了一個(gè)含抹灰工程，但是工程實(shí)際中，有些位置是不需要抹灰的，這就導(dǎo)致在施工過(guò)程中，引起施工單位的誤解，或者是有些該抹的位置沒有抹，引起雙方的爭(zhēng)議。特別是不同工種之間的交接面劃分一定要在合同中給予足夠的明確，否則容易導(dǎo)致后期雙方重合或者都無(wú)人施工的現(xiàn)象。

1.3 文字不嚴(yán)謹(jǐn)引起歧義

建筑工程項(xiàng)目施工合同是一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ?，很多?shí)際中由于合同談判人員或者是編寫人員的疏忽，導(dǎo)致部分文字不嚴(yán)謹(jǐn)，而引起歧義。如對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的材料價(jià)格變化調(diào)整中，很多項(xiàng)目都會(huì)寫以工程完工時(shí)的前才個(gè)月材料信息價(jià)的平均值來(lái)作為調(diào)整，但是實(shí)際中材料使用的時(shí)間并非是工完工的實(shí)際，并且這個(gè)時(shí)間差中可能價(jià)格發(fā)生了較大的變化，而引起了雙方價(jià)格調(diào)差的不同理解甚至引起糾紛。

1.4 部分條款違反法律，形成無(wú)效合同

按照合同法的規(guī)定，合同的簽訂應(yīng)該建立在平等、公平、自愿的原則下。但是建筑工程市場(chǎng)上，建設(shè)方與施工方名義上是合作關(guān)系，實(shí)際上還有很多不平等的地方。施工單位為了能夠獲得中標(biāo)的機(jī)會(huì)，往往會(huì)低價(jià)中標(biāo)，而且在合同簽訂的過(guò)程中，建設(shè)單位占有更多的主動(dòng)權(quán)。合同條款自然會(huì)偏向與建設(shè)方，即使施工單位明知才條款對(duì)自身不利，但仍然不得不簽訂合同。

基于這種情況，從法律意義上講，這種合同已經(jīng)違反了合同簽訂的基本原則，因此可以判定為無(wú)效合同，對(duì)后期建設(shè)也就不具備實(shí)際法律效應(yīng)和約束力。

1.5 示范合同文本內(nèi)容沒有及時(shí)更新

建筑工程技術(shù)日新月異，建設(shè)方、監(jiān)理方、施工方等各方的扮演角色也發(fā)生了不斷的變化。各種施工技術(shù)、材料工藝、工程管理、款項(xiàng)支付等都隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在不斷調(diào)整著。而建筑施工合同示范文本是依據(jù)市場(chǎng)整體情況而制定的通用版本，并且在一定時(shí)間段內(nèi)沒有進(jìn)行任何的更新。因此在某些施工項(xiàng)目中，這些示范合同文本的內(nèi)容已經(jīng)不能滿足雙方約定內(nèi)容的具體體現(xiàn)，導(dǎo)致出現(xiàn)合同簽訂不全，約束不明，也同樣會(huì)造成糾紛的產(chǎn)生。

1.6 合同爭(zhēng)議的解決和處理不夠細(xì)致

建筑工程施工合同很大一部分作用就是調(diào)節(jié)工程建設(shè)中各種糾紛的處理方式。但是雙方在簽訂合同的時(shí)候，很多都沒有把這部分當(dāng)做重點(diǎn)來(lái)約束，只是簡(jiǎn)單的以雙方協(xié)商或第三方調(diào)節(jié)的形式一筆帶過(guò)。

這就導(dǎo)致了在工期后期真正出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，特別是工程款的支付出現(xiàn)拖延、外界環(huán)境影響工程進(jìn)行需要進(jìn)行索賠，出現(xiàn)工程質(zhì)量、安全事故等情況的時(shí)候，如何處理這些糾紛，就變成了非常麻煩的事情。處理的依據(jù)不全、協(xié)商的范圍不全、調(diào)節(jié)人員的選擇不確定，走法律途徑的程序也沒有明確，所以導(dǎo)致糾紛的解決一度陷入僵局。

1.7 合同簽訂后沒有進(jìn)行及時(shí)的解讀和交底

很多建筑施工企業(yè)都有經(jīng)營(yíng)管理部或合同預(yù)算部來(lái)洽談合同和負(fù)責(zé)合同的簽訂，但是工程的具體實(shí)施是工程管理部門。很多企業(yè)在在合同簽訂后，就馬上交給工程部去進(jìn)行具體的實(shí)施。而工程管理部門由于工期緊、工程事物繁忙，也很少有時(shí)間去專門研究合同。導(dǎo)致工程管理人員不了解合同的具體內(nèi)容，尤其是對(duì)工程承包范圍、變更簽證的管理程序、工程款的支付條件、糾紛處理等重要款項(xiàng)沒有深入的研究，在工程管理過(guò)程中，經(jīng)常出現(xiàn)各種問(wèn)題。

并且雙方對(duì)合同條款沒有深入解讀的情況下，就不會(huì)知道本工程合同的具體風(fēng)險(xiǎn)在哪里，就不會(huì)去有針對(duì)性在工程建設(shè)中注意這些問(wèn)題，而造成風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生和各種預(yù)想不到的糾紛產(chǎn)生。

2 完善建筑工程項(xiàng)目合同管理的具體措施

2.1 提高雙方合同意識(shí)

建筑工程施工合同，是保證工程建設(shè)順利進(jìn)行的基本，也是完善雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要前提。要明確，這不只是一個(gè)簡(jiǎn)單的文本，而是能指導(dǎo)雙方具體開展工作和解決糾紛的主要措施，在簽訂合同階段和合同執(zhí)行階段，雙方均應(yīng)該加強(qiáng)合同管理意識(shí)，確保合同盡量完善、準(zhǔn)確、全面的簽訂。

2.2 加強(qiáng)招投標(biāo)管理與合同簽訂的關(guān)系

建筑工程合同簽訂，是以招標(biāo)投標(biāo)為前提的。合同簽訂的內(nèi)容應(yīng)該參照招標(biāo)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書的內(nèi)容，規(guī)范合理的簽訂。做好招投標(biāo)工作，建設(shè)方可以選擇到合適的有能力的施工企業(yè)，施工企業(yè)也可以放心的施工有資質(zhì)的建設(shè)單位工程，這對(duì)雙方都有利益上的保障。

2.3 盡量使用最新的建設(shè)部門頒發(fā)的示范合同文本

建設(shè)部門頒發(fā)的示范合同文本具有比較全面的內(nèi)容，并且是在公平公正的原則下編制的，并具備法律權(quán)威性。因此在簽訂合同的時(shí)候，雙方應(yīng)盡量采用最新的示范合同文本，以保證各方利益均能得到保證。

2.4 加強(qiáng)合同內(nèi)容的分析和交底工作

建筑工程合同中的內(nèi)容關(guān)系到工程質(zhì)量、工期、安全文明、價(jià)款、索賠、簽證、目標(biāo)等各項(xiàng)要求和具體規(guī)定。根據(jù)合同簽訂的內(nèi)容，雙方均應(yīng)該分析各自的優(yōu)缺點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)因素，并找出合同中的漏洞和不足之處，并及時(shí)與工程部門人員進(jìn)行溝通。讓現(xiàn)場(chǎng)管理人員及時(shí)了解各風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和重點(diǎn)控制因素，這樣才能保證雙方利益得到有效的保證。

2.5 加大合同管理力度

合同的談判到簽訂已經(jīng)后期的跟蹤管理，需要有專業(yè)人員來(lái)執(zhí)行。所以要做好合同管理，首要要求具備過(guò)硬的技術(shù)素質(zhì)和敬業(yè)的責(zé)任態(tài)度，控制好合同從簽訂到后期管理的每一個(gè)過(guò)程。特備是對(duì)于合同的變更，補(bǔ)充等內(nèi)容，必須要謹(jǐn)慎對(duì)待，并及時(shí)傳達(dá)到工程現(xiàn)場(chǎng)的每一位管理人員，做到信息的及時(shí)流暢傳遞，隨時(shí)了解合同內(nèi)容的變化。

3 結(jié) 語(yǔ)

建筑工程合同是規(guī)范工程建設(shè)程序、明確雙方權(quán)責(zé)的重要措施，也是各種糾紛事故的基本依據(jù)。要做好合同管理，就必須從合同簽訂、合同分析、合同交底到后期合同變更的跟蹤等各個(gè)環(huán)節(jié)入手，才能有效發(fā)揮合同的作用，保證合同雙方的利益及工程圓滿完成。

參考文獻(xiàn)

篇8

關(guān)鍵詞：清單計(jì)價(jià)；合同管理；存在問(wèn)題；解決措施

1、建筑工程合同管理存在的主要問(wèn)題

1.1評(píng)標(biāo)方法不合理近幾年我國(guó)工程進(jìn)行施工招標(biāo)與投標(biāo)時(shí)往往使用經(jīng)評(píng)審的最低標(biāo)價(jià)的方法及綜合評(píng)分的方法。經(jīng)評(píng)審的最低標(biāo)價(jià)法即招標(biāo)文件中確定資格合格條件和投標(biāo)文件符合性條件，并明確以招標(biāo)控制價(jià)(標(biāo)底)在降幅內(nèi)隨機(jī)確定一個(gè)降低值為最低價(jià)，投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)低于評(píng)標(biāo)最低價(jià)為不合理報(bào)價(jià)，高于且最接近評(píng)標(biāo)最低價(jià)者中標(biāo)。這里所說(shuō)的綜合評(píng)分的方法指的是在具體的招標(biāo)文件中對(duì)工程所涉及的諸項(xiàng)指標(biāo)(企業(yè)實(shí)力與社會(huì)信譽(yù)、工程報(bào)價(jià)、主要材料用量、工期標(biāo)準(zhǔn)、施工方案、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等等)的權(quán)重系數(shù)做出明確的表述。首先完成資格后審及投標(biāo)文件的符合性評(píng)審，在此之后參照各個(gè)符合要求的投標(biāo)人投標(biāo)書之中的各項(xiàng)主要的數(shù)據(jù)由評(píng)標(biāo)委員完成對(duì)其各指標(biāo)的評(píng)分工作，投標(biāo)者的綜合評(píng)分由其所得的分?jǐn)?shù)和其所提供的各指標(biāo)的權(quán)重系數(shù)相乘得出，中標(biāo)的即為綜合評(píng)分最高的參投者。然而，以上評(píng)標(biāo)方法的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，不能使企業(yè)實(shí)現(xiàn)自主定價(jià)權(quán)，其他競(jìng)標(biāo)者的報(bào)價(jià)與標(biāo)底決定了哪家企業(yè)能成為中標(biāo)者，即不管競(jìng)標(biāo)企業(yè)的成本多么的低，管理及技術(shù)的水平多么的高，并不能確保企業(yè)依據(jù)自身實(shí)力來(lái)接近評(píng)標(biāo)最低值或者取得報(bào)價(jià)的最高分值。

1.2“施工合同文本”與“計(jì)價(jià)規(guī)范”配套規(guī)定不足按照國(guó)際通行的做法，計(jì)量規(guī)則是合同文本的配套文件，由于“施工合同文本”于1999年l2月頒布，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》于2003年7月1日頒布實(shí)施，在這種情況下，“施工合同文本”不能直接引用計(jì)價(jià)規(guī)范。為此，各地進(jìn)一步出臺(tái)了計(jì)價(jià)規(guī)范的試行辦法，進(jìn)行“配套的配套”。我國(guó)“施工合同文本”借鑒了FIDIC合同條款，對(duì)于我國(guó)建設(shè)工程施工推行建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)模式與國(guó)際接軌打下了一定基礎(chǔ)，但合同文本只是盡量做到形似，而忽似了神似。因此，隨著業(yè)主和承包商對(duì)合同研究的不斷深入，法理不夠清晰，合同關(guān)鍵條款概念的混淆等問(wèn)題就浮出水面了。例如，合同文本23.2提供了可供選擇的確定價(jià)格機(jī)制：固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同。固定價(jià)格合同有可分為固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，前者傾向于將工程中的主要風(fēng)險(xiǎn)分配給承包商，后者一般是將風(fēng)險(xiǎn)分配給業(yè)主，所以固定價(jià)格合同概念并不是一個(gè)單一、內(nèi)在統(tǒng)一的概念，而是一個(gè)存在著本質(zhì)沖突、矛盾的概念聚合體。

1.3合同糾紛解決渠道不暢在合同實(shí)施過(guò)程中，合同履約的意識(shí)淡薄，承發(fā)包雙方都有違約行為。目前的市場(chǎng)是買方市場(chǎng)，因此承包方處于劣勢(shì)，發(fā)包人通常以要求承包者提供履約擔(dān)保的方式對(duì)承包人進(jìn)行約束，然而承包方面對(duì)日益嚴(yán)重的拖欠工程款卻無(wú)能為力，進(jìn)而導(dǎo)致承包商拖欠農(nóng)民工工資和材料商材料款，甚至造成社會(huì)事件。我國(guó)目前解決合同糾紛的方式主要有四種，分別是調(diào)解、和解、訴訟、仲裁。針對(duì)建筑工程這一領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)性的調(diào)解機(jī)構(gòu)幾乎不存在，針對(duì)建筑工程合同糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)也為數(shù)不多，且懂建筑業(yè)務(wù)仲裁人員嚴(yán)重不足，以至于建筑工程領(lǐng)域中出現(xiàn)的糾紛難以得到妥善處理。此種情況的存在對(duì)承包人大為不利，因?yàn)槌邪巳舨幌氡话l(fā)包方拖欠工程款就必須在合同糾紛出現(xiàn)后作出讓步。

1.4合同管理制度實(shí)施不到位為避免合同不公平或違規(guī)、違法等問(wèn)題的出現(xiàn)，發(fā)包方應(yīng)在簽訂了施工合同之后，主動(dòng)向主管建設(shè)的部門提交合同備案的手續(xù)，完成審查備案的環(huán)節(jié)。然而，現(xiàn)階段有少數(shù)合同中存在明顯的違法條款也能順利備案，而且大多在備案合同之外再簽訂一份雙方實(shí)施的合同，即所為“黑合同”，從而擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。

1.5合同管理人才缺乏不管是發(fā)包方還是承包方都沒有專門設(shè)置合同管理的職位，同時(shí)也未訂立合同管理所需的相關(guān)措施。目前存在的情況事建筑工程的施工及監(jiān)理人員通常根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)及已有的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)完成建筑合同的履行工作，這是因?yàn)樵诮ㄖ贤炗喼?，沒有相應(yīng)的合同管理人員向執(zhí)行合同的人員交底，如此一來(lái)，建筑的施工者與監(jiān)理很難掌握建筑合同的具體內(nèi)容。這樣，雙方在履行建筑合同時(shí)不可避免的出現(xiàn)違約違規(guī)的行為。

2針對(duì)合同管理存在的問(wèn)題?？刹扇∠鄳?yīng)的解決途徑

2.1規(guī)范評(píng)標(biāo)辦法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制使用最低標(biāo)價(jià)的評(píng)標(biāo)方法，取消以工程量清單進(jìn)行計(jì)價(jià)的評(píng)標(biāo)方法。在具體的評(píng)標(biāo)過(guò)程之中，在進(jìn)行技術(shù)標(biāo)及商務(wù)標(biāo)的評(píng)標(biāo)活動(dòng)時(shí)都需使用“封閉判卷”的方法，還應(yīng)在條件允許的情況下使用遠(yuǎn)程評(píng)標(biāo)系統(tǒng)。除此之外，為提升評(píng)委的評(píng)標(biāo)能力及職業(yè)道德水準(zhǔn)，還需要對(duì)評(píng)委進(jìn)行相應(yīng)的管理與考核，以此保證評(píng)標(biāo)過(guò)程的公平公正。

2.2編制適合我國(guó)國(guó)情的合同文本我國(guó)建設(shè)工程示范文本的編制由現(xiàn)在的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部及工商行政管理總局共同承擔(dān)，然而考慮到技術(shù)要求多樣性、建筑產(chǎn)品的特殊性、工程款支付、施工索賠及變更的復(fù)雜性等因素，需要政府對(duì)編制合同范本的工作進(jìn)行指導(dǎo)，由業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的土木建筑學(xué)會(huì)、造價(jià)管理協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)來(lái)承擔(dān)編制工作，合同編制應(yīng)本著符合我國(guó)國(guó)情和“公平、公正”的理念，為了項(xiàng)目的順利實(shí)現(xiàn)，對(duì)于發(fā)包人的資金安排、履約擔(dān)保以及風(fēng)險(xiǎn)分配等相應(yīng)條款都應(yīng)做到公平、公正。盡快編制出與工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)則相配套的示范合同文本。

3 完善合同糾紛解決渠道

3.1建立合同糾紛調(diào)解制度應(yīng)該大力推廣合同糾紛解決的調(diào)解方式，因?yàn)檫@種方式具有成本較低、效率較高的優(yōu)點(diǎn)。所以為了更好的完成建設(shè)工程的合同糾紛調(diào)節(jié)工作，必須加快相應(yīng)的造價(jià)咨詢及建設(shè)監(jiān)理公司等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的建設(shè)。

3.2完善仲裁制度為加大解決建筑合同糾紛的力度， 提升仲裁業(yè)務(wù)能力，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)與造價(jià)協(xié)會(huì)及監(jiān)理協(xié)會(huì)聯(lián)合，按照所在地的實(shí)際狀況引進(jìn)建筑領(lǐng)域內(nèi)的高級(jí)人才，設(shè)立建筑工程的專業(yè)仲裁委員分會(huì)。

3.3推行工程擔(dān)保制度現(xiàn)階段在強(qiáng)調(diào)承包人履約擔(dān)保及投標(biāo)擔(dān)保的同時(shí)，必須加快建立發(fā)包人工程款支付擔(dān)保制度，因?yàn)楝F(xiàn)階段存在嚴(yán)重拖欠工程款的情況，為有效遏制這一情況，可以強(qiáng)制實(shí)施發(fā)包人工程款支付擔(dān)保制度。

3.4加強(qiáng)合同管理應(yīng)當(dāng)使承包商、監(jiān)理機(jī)構(gòu)及主管建筑的政府部門的作用得以充分施展， 因此需要對(duì)這三方的責(zé)任進(jìn)行明確。①承包方應(yīng)當(dāng)對(duì)合同管理制度予以健全。承包方必須轉(zhuǎn)變?cè)杏^念，不斷的對(duì)合同管理的相應(yīng)制度進(jìn)行完善，此外還應(yīng)當(dāng)配備素質(zhì)過(guò)硬的專業(yè)的建筑合同的管理人才，確保合同信息的流通，及時(shí)與發(fā)包人進(jìn)行溝通協(xié)商，并保留相關(guān)記錄，提高合同管理能力。② 監(jiān)理單位要完善職責(zé)。對(duì)于建設(shè)工程，建設(shè)監(jiān)理單位有信息管理、進(jìn)度、投資、質(zhì)量控制與管理合同的職責(zé)。目前監(jiān)理公司把工程的質(zhì)量控制工作完成的很好，但是卻忽視了其它方面的職責(zé)。所以，建筑的監(jiān)理方要完善職責(zé)，盡快提高業(yè)務(wù)能力，重視自身的管理合同及控制投資的職責(zé)。③ 政府主管部門要加大監(jiān)管力度。為確保正常的履行建筑合同，肩負(fù)著維護(hù)市場(chǎng)秩序的政府部門需要采取相應(yīng)的措施加強(qiáng)對(duì)合同的管理，嚴(yán)禁資金不足的項(xiàng)目招標(biāo)，設(shè)立專用賬戶對(duì)建設(shè)資金的使用方向進(jìn)行監(jiān)管，不向施工合同未經(jīng)審查合格的建筑承包方頒發(fā)施工許可證，在沒有結(jié)算執(zhí)行工程款的前提下不對(duì)其進(jìn)行備案驗(yàn)收，做到“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”。( 加強(qiáng)合同管理人才的培養(yǎng)承包單位在健全合同管理的基礎(chǔ)上，要對(duì)合同管理的重要性在認(rèn)識(shí)上有待進(jìn)一步提高，加快合同管理人員的培養(yǎng)。合同管理人員要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的培訓(xùn)考試合格后取得從業(yè)資格才能上崗，要掌握建設(shè)法律法規(guī)，全面理解合同條款內(nèi)容，懂得合同談判和索賠技巧。只有這樣才能全面有效地履行合同，促進(jìn)工程建設(shè)合同管理健康發(fā)展。

篇9

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同糾紛；預(yù)防

施工合同管理，包含了對(duì)簽訂、履行以及終止三個(gè)方面的管理。而這三個(gè)環(huán)節(jié)，也是施工合同出現(xiàn)糾紛問(wèn)題的主要環(huán)節(jié)。施工合同包含的內(nèi)容較多，一旦出現(xiàn)糾紛問(wèn)題，勢(shì)必會(huì)影響整個(gè)施工的進(jìn)度以及合同主體的經(jīng)濟(jì)效益。因此，提前做好合同糾紛預(yù)防管理的措施，將合同可能出現(xiàn)糾紛的概率縮小，以此來(lái)確保施工合同的效力，更好的約束、規(guī)范合同主體的行為，從而實(shí)現(xiàn)合同主體合法權(quán)益的有效保護(hù)。

一、建設(shè)工程施工合同糾紛類型

建設(shè)工程施工合同的主體主要為建設(shè)單位、承包商，合同的內(nèi)容是涉及這兩位主體在建設(shè)工程施工過(guò)程中的權(quán)利以及義務(wù)。具體來(lái)講，建設(shè)單位主體的權(quán)利以及義務(wù)為將建設(shè)工程項(xiàng)目，以整體或部分為界限進(jìn)行外包，并承擔(dān)承包商的外包款項(xiàng)。而承包商的權(quán)利以及義務(wù)為，滿足資質(zhì)要求的情況，按照雙方所約定的工期期間內(nèi)，合法合規(guī)、保質(zhì)保量的完成施工工程項(xiàng)目。其中，施工合同在工期、質(zhì)保期、工程款項(xiàng)使用情況、施工技術(shù)、監(jiān)管等多個(gè)方面有明確的要求。一般情況下，建設(shè)工程的施工涉及較多，所以合同內(nèi)容也較為復(fù)雜，這也是合同容易出現(xiàn)糾紛的重要原因。建設(shè)工程施工合同在簽訂、履行、終止三個(gè)環(huán)節(jié)中，合同主體對(duì)于合同的內(nèi)容存在異議是合同糾紛的主要內(nèi)容，而合同引發(fā)糾紛的內(nèi)容有著不同的形式，這就導(dǎo)致建設(shè)工程的施工工期、質(zhì)量等要素會(huì)受到合同糾紛所帶來(lái)的影響，而產(chǎn)生變動(dòng)。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個(gè)類型：

(一)合同管轄權(quán)糾紛一般情況下，發(fā)生合同管轄權(quán)的糾紛的合同主體多為承包跨地區(qū)、跨省、跨國(guó)建設(shè)工程的建設(shè)企業(yè)，合同管轄權(quán)糾紛的內(nèi)容主要包含工程款項(xiàng)的索賠、工程質(zhì)量等，這類內(nèi)容的糾紛，從合同上看，可以被歸屬于房地產(chǎn)合同的糾紛。根據(jù)我國(guó)的法律規(guī)定，房地產(chǎn)合同的糾紛是由房地產(chǎn)項(xiàng)目所在地的人民法院進(jìn)行管轄和處理，對(duì)于跨地區(qū)、跨省、跨國(guó)的建設(shè)工程項(xiàng)目，在合同簽訂內(nèi)容沒有明確工程質(zhì)量的要求、承建單位資質(zhì)不足掛靠建設(shè)單位而影響工程質(zhì)量的問(wèn)題、承包商以及建設(shè)單位發(fā)包單位的款項(xiàng)索賠等工程質(zhì)量、工程款項(xiàng)索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權(quán)糾紛。

(二)建設(shè)工程施工合同法律效力的糾紛有關(guān)合同法律效力方面的糾紛，一般多出現(xiàn)在施工合同無(wú)效的情況下。我國(guó)法律規(guī)定，根據(jù)合同的履行情況，進(jìn)行劃分。如建設(shè)工程施工合同未履行前認(rèn)定無(wú)效時(shí)，合同主體不能強(qiáng)制性要求繼續(xù)合同事項(xiàng)的履行，而在這個(gè)過(guò)程中，過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)合同無(wú)效責(zé)任。如果雙方都是過(guò)錯(cuò)方，均具有責(zé)任的情況下，需要法院依法根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小來(lái)決定責(zé)任大小，判定責(zé)任。而合同在履行過(guò)程中，合同認(rèn)定無(wú)效且終止合同時(shí)，需要具體情況具體分析和處理。具體來(lái)講：如果合同履行過(guò)程中，合同認(rèn)定無(wú)效且終止合同的過(guò)錯(cuò)方在于施工單位，那么合同另一主體，建設(shè)單位需要根據(jù)建設(shè)工程項(xiàng)目已驗(yàn)收合格的項(xiàng)目、已驗(yàn)收為未合格項(xiàng)目以及其他未開工項(xiàng)目進(jìn)行相應(yīng)的處理，如已驗(yàn)收合格項(xiàng)目折價(jià)賠償，已驗(yàn)收未合格的項(xiàng)目，要求施工單位進(jìn)行二次的修復(fù)施工，再根據(jù)驗(yàn)收情況來(lái)采取措施，合格即折價(jià)賠償，不合格，施工單位需要賠償并清場(chǎng)，其他未開工的建設(shè)項(xiàng)目重新選擇施工企業(yè)。如果合同認(rèn)定無(wú)效且終止合同的過(guò)錯(cuò)方為建設(shè)單位，那么建設(shè)單位需要賠償合同另一主體的相關(guān)費(fèi)用。合同履行完工后，認(rèn)定合同無(wú)效情況時(shí)，需要根據(jù)驗(yàn)收合格項(xiàng)目、驗(yàn)收不合格項(xiàng)目進(jìn)行相應(yīng)的處理。

(三)陰陽(yáng)合同糾紛“陰陽(yáng)合同”糾紛，是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設(shè)工程陰陽(yáng)合同糾紛主要是合同主體有著不同事項(xiàng)、內(nèi)容的兩份合同，在針對(duì)合同內(nèi)容認(rèn)定、條款處理時(shí)引發(fā)的糾紛。由上述幾項(xiàng)常見的建設(shè)工程合同糾紛類型來(lái)看，造成合同糾紛的原因多半在于：合同主體在法律意識(shí)、維權(quán)意識(shí)方面存在不足，沒有認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，政府監(jiān)管職能不足，我國(guó)有關(guān)合同管理相關(guān)的法律體系尚不完善等。這些現(xiàn)象的存在，使得合同主體在簽訂合同前期，存在較多的漏洞，也容易被鉆漏洞，損害合同主體的合法權(quán)益。因此，合同主體在建設(shè)工程合同管理過(guò)程中，務(wù)必要做好預(yù)防管理的措施，減少合同糾紛發(fā)生的幾率。

二、建設(shè)工程施工合同糾紛預(yù)防管理措施

建設(shè)工程施工合同簽訂的主體主要為建設(shè)單位和承包施工單位，但是側(cè)面上其還有合同約束的第三方，引發(fā)合同糾紛的原因較多，而合同糾紛的內(nèi)容也極為復(fù)雜，基于合同糾紛后對(duì)建設(shè)工程、合同主體雙方以及其他方面所產(chǎn)生的不良影響，提前做好合同糾紛的預(yù)防管理措施，從源頭杜絕合同糾紛現(xiàn)象的發(fā)生，是極為必要的。

(一)加強(qiáng)建設(shè)工程合同主體雙方內(nèi)部的管理與建設(shè)一方面，建設(shè)企業(yè)是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)，認(rèn)識(shí)合同的重要性，明確依法簽訂建設(shè)合同，并在合同內(nèi)容中明確雙方權(quán)利以及義務(wù)是符合企業(yè)效益的意識(shí)，然后，外聘擅長(zhǎng)建筑項(xiàng)目施工法律法規(guī)相關(guān)的法律專業(yè)人士以及技術(shù)專家，在合同簽訂前期準(zhǔn)備工作，同時(shí)，加強(qiáng)內(nèi)部管理，嚴(yán)厲打擊違法現(xiàn)象。另一方面，合同另一主體，承包的施工單位，需要根據(jù)合同內(nèi)容，遵守原則和法律法規(guī)，嚴(yán)格完成合同規(guī)定的事項(xiàng)，在這個(gè)過(guò)程中要加強(qiáng)施工管理，保障施工質(zhì)量，并且加強(qiáng)內(nèi)部信息化管理系統(tǒng)的建設(shè)，確保整體水平的提升。

(二)加強(qiáng)在合同管理方面的工作首先，作為合同的主體，雙方需要統(tǒng)一合同管理的流程，如合同內(nèi)容的評(píng)審以及合同簽訂等。同時(shí)，合同流程管理工作中，需要嚴(yán)格遵守建設(shè)工程、合同管理相關(guān)的法律法規(guī)，根據(jù)法律規(guī)定的要求、內(nèi)容來(lái)制定合同的內(nèi)容，并開展合同的評(píng)審和簽訂工作，而一旦雙方發(fā)現(xiàn)存在不法的現(xiàn)象，則需要及時(shí)停止合同簽訂的行為，并進(jìn)行相關(guān)的修正，確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個(gè)過(guò)程中，針對(duì)合同內(nèi)容、事項(xiàng)的制定，需要加入法律人士、建設(shè)工程專家人士，從甲乙方各自的角度來(lái)完成評(píng)審、簽訂的工作，明確合同條款內(nèi)容并加以審閱，從源頭降低合同糾紛發(fā)生概率，而對(duì)于合同內(nèi)容、事項(xiàng)中有異議的地方，合同主體雙方可以在專業(yè)人士的幫助下進(jìn)行重新的修正，確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次，目前國(guó)內(nèi)建筑工程的施工合同，有著一些條款明確、內(nèi)容詳細(xì)、責(zé)任明確的示范合同文本，合同主體雙方可以根據(jù)雙方實(shí)際的需求以及利益相關(guān)要素，選擇示范合同，并對(duì)其內(nèi)容、條款仔細(xì)審閱，從而針對(duì)可能會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題，提前做好責(zé)任的劃分，對(duì)于雙方的義務(wù)，也加以明確，能夠利用示范合同對(duì)合同主體的行為更好的約束。而且，合同主體需要根據(jù)合同嚴(yán)格履行相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，降低合同糾紛發(fā)生的概率。最后，建筑工程施工合同在履行過(guò)程中，可能出現(xiàn)變更、簽證管理等相關(guān)的變化。因此，需要實(shí)行施工合同的動(dòng)態(tài)管理，對(duì)于各項(xiàng)合同事項(xiàng)，需要有明確的時(shí)間管理，同時(shí)，也需要加強(qiáng)憑證管理。

(三)加強(qiáng)政府監(jiān)管以及法律監(jiān)管方面的建設(shè)一方面，關(guān)于建筑工程施工管理相關(guān)的政府部門，我國(guó)為了保障監(jiān)管秩序以及效力，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化機(jī)構(gòu)，確保監(jiān)管職能的明確，落實(shí)監(jiān)管部門的責(zé)任，從而有效落實(shí)政府部門對(duì)建筑工程項(xiàng)目的監(jiān)管責(zé)任，從外部監(jiān)管來(lái)規(guī)范合同主體的行為，減少違法現(xiàn)象發(fā)生的概率。另一方面，完善建筑施工合同相關(guān)的法律法規(guī)，為施工合同糾紛的問(wèn)題提供有效的法律解決對(duì)策，從法律的角度加強(qiáng)立法，約束合同主體的行為，從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為，同時(shí)，也能夠解決過(guò)往的合同糾紛問(wèn)題，以此來(lái)加強(qiáng)合同主體在合同管理過(guò)程的意識(shí)。

篇10

關(guān)鍵詞：施工企業(yè)；清欠工作；思考

現(xiàn)階段隨著世界范圍的經(jīng)濟(jì)不景氣，我國(guó)也受到不同程度的影響，國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)幅度逐步放緩，銀行銀根收緊，以及建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，施工企業(yè)工程款被拖欠的問(wèn)題有愈演愈烈之勢(shì)。眾所周知，資金短缺是建筑施工企業(yè)普遍存在的問(wèn)題,而外欠款則是導(dǎo)致該問(wèn)題的主要原因,也是困擾企業(yè)生存發(fā)展的一大難題。往往造成項(xiàng)目越多，做得越多，被欠的工程款也越多，形成惡性循環(huán)。因此，施工企業(yè)組織做好“清欠”工作，不僅是企業(yè)本身發(fā)展的需要，更是防范企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。本文就“清欠”問(wèn)題闡述幾點(diǎn)看法。

一、慎重選擇承攬工程，從源頭上防止工程款被拖欠。

亡羊補(bǔ)牢，雖說(shuō)是時(shí)猶未晚，但如果能提前做好預(yù)防，損失會(huì)被避免或減少。將“蛋糕”做大是施工企業(yè)生存和發(fā)展的需要，但不能為了追求做大，對(duì)項(xiàng)目無(wú)選擇的承攬。

1、做好工程項(xiàng)目的信息跟蹤。在獲得工程項(xiàng)目信息后，不僅要從項(xiàng)目利潤(rùn)上搞好考察和核實(shí)工作，在經(jīng)過(guò)詳細(xì)調(diào)查和核算來(lái)確定合理報(bào)價(jià)的同時(shí)。更要從資金的如何到位、對(duì)方的支付能力等方面的相關(guān)信息做好深入的跟蹤，以及源頭上杜絕拖欠支付工程款現(xiàn)象的發(fā)生。

2、對(duì)投資方信譽(yù)度的調(diào)查。與物資設(shè)備招標(biāo)工作相類似，在選擇供應(yīng)商時(shí)，要選擇一些信譽(yù)度高的合格供應(yīng)商。我們?cè)诔袛堩?xiàng)目過(guò)程中，應(yīng)把投資方的信譽(yù)度作為決定參與投標(biāo)與否的重要考核要素，對(duì)那些實(shí)力較差、信譽(yù)度不高的投資商所投資的工程項(xiàng)目，不要被其豐厚的表面利潤(rùn)陷阱所蒙蔽，規(guī)避他們的惡意拖欠，不然會(huì)給企業(yè)造成更大的投資風(fēng)險(xiǎn)。

3、要盡量減少承接分包工程。在分包的工程中，由于與業(yè)主直接打交道的是承包方，而作為分包單位的工程款往往又需要通過(guò)承包方才能到位，故此在實(shí)際操作中，中間環(huán)節(jié)增多，使問(wèn)題復(fù)雜化，承包方為保證他們的資金而往往扣壓分包單位的工程款，同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)因承包方的信譽(yù)差而影響到分包單位工程款的到帳。

二、強(qiáng)化合同意識(shí)，規(guī)范合同的簽訂和執(zhí)行

合同是建設(shè)單位與施工單位明確各自權(quán)利和義務(wù)的法律文件，施工企業(yè)一定要牢固樹立按合同條款提供服務(wù)和用合同保護(hù)自身利益的法律意識(shí)，高度重視合同的簽訂與管理。與建設(shè)單位簽訂合同要保證真實(shí)、完整、合法、有效。每個(gè)合同條款都要認(rèn)真對(duì)待，特別要把撥付工程款和結(jié)算還款時(shí)間方法，數(shù)量等條款及違約責(zé)任在合同中約定清楚，避免事后發(fā)生合同糾紛，不要急于承攬工程，而簽訂顯失公平苛刻合同的條款。

1、提高簽訂施工合同者的法律意識(shí)，規(guī)范合同文本。只有提高施工企業(yè)具體簽約人的法律素養(yǎng)和簽訂合同的能力，才能做到“防患未然”、 “末雨綢繆”，方能為今后處理合同糾紛打下良好的基礎(chǔ)。

2、要把好合同訂立關(guān)。在合同簽訂前，合同要經(jīng)過(guò)相關(guān)專業(yè)人員審查，盡量減少因合同的問(wèn)題所帶來(lái)的各類負(fù)面影響，應(yīng)把工程款的支付時(shí)間、支付方式及違約的責(zé)任納入到整個(gè)合同的重要內(nèi)容中，保證合同的完整性。

3、要認(rèn)真履行好合同。作為施工企業(yè)應(yīng)認(rèn)真履行合同，確保工程進(jìn)度、施工質(zhì)量，切不可因違約而將自身置于被動(dòng)地位。

4、推行合同聯(lián)動(dòng)管理。有些施工企業(yè)經(jīng)常會(huì)遇到訴訟、糾紛，相當(dāng)部分原因是施工企業(yè)未按合同的要求施工，暴露出工程合同管理部門與施工項(xiàng)目部相脫節(jié)的怪象。

三、加強(qiáng)過(guò)程控制，防范經(jīng)營(yíng)管理中的風(fēng)險(xiǎn)

變更、索賠工作是在工程實(shí)施過(guò)程中普遍存在的現(xiàn)象，而往往因?qū)@塊工作的忽視，在工程竣工后，因變更、索賠的手續(xù)不全、資料不全等眾多的原因，而造成發(fā)包方拒絕支付或惡意的拖欠工程款。

1、及時(shí)做好設(shè)計(jì)變更簽證。對(duì)施工過(guò)程中設(shè)計(jì)變更、增減工程量以及驗(yàn)收等有關(guān)事項(xiàng)，要求業(yè)主、監(jiān)理及時(shí)予以確認(rèn)，作為以后工程決算的依據(jù)，工程分部完工后，也要抓緊做好完工結(jié)算工作。

2、及時(shí)做好項(xiàng)目竣工決算。對(duì)已竣工項(xiàng)目要及時(shí)向業(yè)主辦理竣工決算，為全面清理項(xiàng)目外欠款打好基礎(chǔ)。對(duì)業(yè)主供應(yīng)材料和分包結(jié)算的項(xiàng)目，也應(yīng)及時(shí)清理并做好結(jié)算工作，以防基礎(chǔ)工作不完善給今后清收工程款帶來(lái)困難。

3、及時(shí)收集有利書面證據(jù)。施工企業(yè)在按照工程承包合同，保證工程進(jìn)度的同時(shí)，要及時(shí)上報(bào)工程進(jìn)度價(jià)款。如果由于業(yè)主不能及時(shí)付款而造成停工或工期延誤，需要收集書面證據(jù)，其損失要及時(shí)向業(yè)主提出索賠；同時(shí)要督促業(yè)主按照工程進(jìn)度及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)工付款，防止工程進(jìn)度與應(yīng)付工程款的脫節(jié)和滯后。

4、落實(shí)“清欠”責(zé)任，建立健全獎(jiǎng)罰制度。要實(shí)行項(xiàng)目管理、資金清收責(zé)任一條龍的管理模式，嚴(yán)格執(zhí)行“誰(shuí)經(jīng)手、誰(shuí)負(fù)責(zé)，誰(shuí)形成、誰(shuí)催討”的原則，明確項(xiàng)目經(jīng)理是“清欠”的第一責(zé)任人。項(xiàng)目部的管理層不僅是整個(gè)施工管理過(guò)程的責(zé)任人，更是資金清收的責(zé)任人，特別是項(xiàng)目經(jīng)理，做到如果資金清收沒完成原則上不再安排其下個(gè)項(xiàng)目的工作，真正落實(shí)誰(shuí)經(jīng)辦，誰(shuí)負(fù)責(zé)的原則。對(duì)正在施工的工程項(xiàng)目，在年度考核時(shí)應(yīng)按外欠款占年度應(yīng)收款的比例，相應(yīng)抵扣當(dāng)年經(jīng)營(yíng)獎(jiǎng)金，未發(fā)部分獎(jiǎng)金待項(xiàng)目結(jié)束時(shí)，再根據(jù)工程款的回收情況予以兌現(xiàn)。

針對(duì)企業(yè)遺留尾款的工程項(xiàng)目較多，管理分散，外欠款時(shí)間長(zhǎng)，難度大的實(shí)際情況，應(yīng)成立“清欠”辦公室，配備此項(xiàng)工作的專職人員，明確具體的工作職責(zé)，以加強(qiáng)尾款項(xiàng)目集中核算管理和加大外欠款的清收力度：①拿出一批“清欠”難點(diǎn)項(xiàng)目，在員工中進(jìn)行招標(biāo)“清欠”，并給予一定的優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)“清欠”。通過(guò)制定下發(fā)應(yīng)收款內(nèi)部招標(biāo)辦法來(lái)規(guī)定“清欠”費(fèi)用支出標(biāo)準(zhǔn)、招標(biāo)辦法及委托款合同書樣本，并通過(guò)總結(jié)年度”清欠”工作，評(píng)選先進(jìn)集體和先進(jìn)個(gè)人，從而調(diào)動(dòng)“清欠”人員的積極性。②也可由項(xiàng)目責(zé)任人擔(dān)保，向社會(huì)人員進(jìn)行招標(biāo)“清欠”。③對(duì)適用法律手段的債權(quán)項(xiàng)目，經(jīng)完善債權(quán)手續(xù)和證據(jù)材料后，積極運(yùn)用法律手段依法清欠。

只有嚴(yán)格按照“清欠”工作的有關(guān)規(guī)章制度去貫徹執(zhí)行，推行責(zé)任制，兌現(xiàn)獎(jiǎng)罰，內(nèi)抓管理，清防并舉，才能從根本上“清欠”防欠。本文對(duì)“ 清欠”工作的一些經(jīng)驗(yàn)和看法起著拋磚引玉的目的，與同行們共同探討，以提高“ 清欠”工效，力求給施工企業(yè)帶來(lái)較好的經(jīng)濟(jì)效益?！?/p>

參考文獻(xiàn)