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篇1

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;立法模式;實(shí)體法;程序法

所謂商業(yè)秘密立法模式,又稱為商業(yè)秘密立法體例,是指立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行商業(yè)秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業(yè)秘密立法模式對該國商業(yè)秘密保護(hù)極為重要,因?yàn)檫x擇何種立法模式,體現(xiàn)了該國對商業(yè)秘密的認(rèn)識及重視程度的不同,從而直接影響到商業(yè)秘密保護(hù)的力度｡因此,分析目前我國商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題,尋求一種真正適合中國商業(yè)秘密保護(hù)的立法模式是極其重要的｡

1我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業(yè)秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護(hù)商業(yè)秘密奠定了法律基礎(chǔ)｡此后,我國關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的條款出現(xiàn)在諸多法律法規(guī)中,目前,我國的商業(yè)秘密保護(hù)是由《反不正當(dāng)競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規(guī)及司法解釋共同組成的,它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定,初步建立起了商業(yè)秘密法律保護(hù)體系｡這種立法模式在保護(hù)商業(yè)秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應(yīng)日益突出的商業(yè)秘密保護(hù)的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

目前,我國涉及到商業(yè)秘密保護(hù)的法律法規(guī)不少,都從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護(hù)作了規(guī)定,但是卻沒有一個核心保護(hù)商業(yè)秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執(zhí)行上的力度,如在出現(xiàn)與合同有關(guān)的侵犯商業(yè)秘密行為時,需適用民法､合同法的有關(guān)規(guī)定;而在由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為導(dǎo)致不正當(dāng)競爭行為時,又要適用反不正當(dāng)競爭法;另外,在審計(jì)人員､會計(jì)人員及律師等不同身份的人員泄露商業(yè)秘密時,又需分別適用審計(jì)法､會計(jì)法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡

(2)立法的多層次性｡

我國目前保護(hù)商業(yè)秘密的諸多法律法規(guī)是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當(dāng)競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規(guī)､部門規(guī)章､地方性法規(guī)和規(guī)章,如國家工商行政管理局對《反不正當(dāng)競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關(guān)商業(yè)秘密的行政規(guī)章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡

立法的多層次性會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部效力上的沖突,如在對一問題規(guī)定有矛盾時,適用哪一規(guī)定?如果按照法學(xué)理論中上位法優(yōu)于下位法的原則,理應(yīng)優(yōu)先適用法律的規(guī)定｡可是這些地方性法規(guī)及規(guī)章大多是在法律無明文規(guī)定､規(guī)定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導(dǎo)致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡

同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執(zhí)法的力度,可能會導(dǎo)致一定程度上的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義,從而影響商業(yè)秘密的保護(hù)效果｡這也是我國目前商業(yè)秘密執(zhí)法力度差的一個重要原因｡

(3)立法內(nèi)容的片面性｡

我國有關(guān)法律法規(guī)對商業(yè)秘密的法律保護(hù)很不全面｡在實(shí)體內(nèi)容方面,對一些基本問題,如商業(yè)秘密的保護(hù)范圍､權(quán)利屬性等均未作明確規(guī)定;在程序內(nèi)容方面也缺乏規(guī)定｡同時各個法律都只從某一方面對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù),沒有一部完整全面保護(hù)的法律｡

立法的不全面性導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對商業(yè)秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據(jù),造成一些商業(yè)秘密案件無法在規(guī)定時間內(nèi)解決,甚至可能造成判決結(jié)果的不統(tǒng)一,影響商業(yè)秘密法律的保護(hù)效果｡

(4)立法的矛盾之處｡

商業(yè)秘密立法的矛盾之處主要體現(xiàn)這些法律法規(guī)在商業(yè)秘密概念､保護(hù)理論等的規(guī)定不一致｡如在商業(yè)秘密的概念方面,合同法中用的是“技術(shù)秘密”;而《反不正當(dāng)競爭法》用的是“商業(yè)秘密”,《勞動法》中僅用保密事項(xiàng)來表示｡在商業(yè)秘密的保護(hù)理論上也不一致,合同法以合同關(guān)系為理論基礎(chǔ),認(rèn)為商業(yè)秘密是當(dāng)事人之間的合同關(guān)系;反不正當(dāng)競爭法則是以反不正當(dāng)競爭理論､侵權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的｡

這種法律體系內(nèi)存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因?yàn)橄嗷ッ艿挠蟹梢赖扔跓o法可依,影響了商業(yè)秘密法律的適用及執(zhí)行上的力度｡

(5)立法比較原則,沒有可操作性｡

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義､范圍以及侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件只是作了原則性的規(guī)定｡在對商業(yè)秘密概念的界定上,既沒有明確技術(shù)信息與經(jīng)營信息的定義,也沒有對其內(nèi)容作出列舉;在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上,無論是主觀態(tài)度還是時間方面都規(guī)定的過于抽象｡

法律規(guī)則是法律的細(xì)胞,其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該具體､確定,設(shè)定的自由裁量范圍不能過大,否則會導(dǎo)致審判實(shí)踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業(yè)秘密訴訟案件難以正常處理等現(xiàn)象,影響到對商業(yè)秘密的有效保護(hù)｡

2世界各國商業(yè)秘密立法模式的比較分析

世界各國在商業(yè)秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡

(1)分散立法模式｡

分散立法模式是指沒有專門的商業(yè)秘密保護(hù)法,而是通過民法､刑法或反不正當(dāng)競爭法等共同保護(hù)商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡

這種分散的立法模式可能會導(dǎo)致各個法律之間的協(xié)調(diào)不好,同時也不能完整全面的規(guī)定商業(yè)秘密的概念､范圍､屬性､救濟(jì)措施等有關(guān)問題｡立法的不統(tǒng)一必然會導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一,影響執(zhí)法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業(yè)秘密法,在這些國家中,與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比,商業(yè)秘密受到的保護(hù)程度要差得多｡而隨著經(jīng)濟(jì)､法律的發(fā)展,人們對商業(yè)秘密認(rèn)識的深入,越來越多的國家紛紛對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法,加強(qiáng)商業(yè)秘密的法律保護(hù)｡

(2)集中立法模式｡

集中立法模式是指采用專門的商業(yè)秘密法來保護(hù)商業(yè)秘密的方式｡這種立法模式可以對商業(yè)秘密的定義､范圍､屬性､侵權(quán)的救濟(jì)方式等作出全面系統(tǒng)的規(guī)定｡目前一般是市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)､對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家越重視對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法保護(hù)｡

(3)混合立法模式｡

這種立法模式是指以專門商業(yè)秘密法為核心,同時輔以其它法律為補(bǔ)充的方式｡它一方面強(qiáng)調(diào)了專門商業(yè)秘密立法的必要性,認(rèn)為要加強(qiáng)商業(yè)秘密的保護(hù),應(yīng)該制定一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法;同時又認(rèn)為,商業(yè)秘密保護(hù)法不可能對所有問題做出規(guī)定,有必要在民法､侵權(quán)法､訴訟法､刑法等法律中對商業(yè)秘密保護(hù)問題做出特別規(guī)定,以發(fā)揮這些部門法的優(yōu)勢｡這是目前最先進(jìn)､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡

商業(yè)秘密作為一種凝結(jié)著人們創(chuàng)造性勞動的智力成果,理應(yīng)受到民法的保護(hù)｡然而其畢竟是一種特殊的無形財(cái)產(chǎn),要求特殊的實(shí)體及程序上的保護(hù),一般的民法原則無法給予其以充分的保護(hù),因此,應(yīng)該對商業(yè)秘密進(jìn)行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規(guī)定相配合｡

3我國商業(yè)秘密法律保護(hù)立法模式的選擇

根據(jù)以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應(yīng)該首先制定專門商業(yè)秘密立法｡首先,商業(yè)秘密本身的重要性決定了必須進(jìn)行商業(yè)秘密專門立法｡隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇,商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)生存和發(fā)展的重要條件｡要對商業(yè)秘密進(jìn)行有效保護(hù),首先需要專門的商業(yè)秘密立法｡同時,其它法律對于保護(hù)商業(yè)秘密也是很必要的｡如刑法對嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密行為的打擊是專門的商業(yè)秘密保護(hù)法所無法達(dá)到的,它應(yīng)該在商業(yè)秘密保護(hù)方面發(fā)揮應(yīng)有的作用｡同時,商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán),其訴訟上也應(yīng)該有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的特殊要求｡因此,訴訟法的保護(hù)是商業(yè)秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當(dāng)競爭法中對可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭的侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行規(guī)范;當(dāng)然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務(wù)作出規(guī)定｡

綜上所述,筆者建議,我國應(yīng)該采用混合立法模式,即制定專門商業(yè)秘密立法并加以其它法律來補(bǔ)充｡具體來說,應(yīng)該從以下兩方面進(jìn)行立法完善:

第一,要制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法,以商業(yè)秘密的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性為核心,明確商業(yè)秘密的概念､保護(hù)范圍和構(gòu)成要件,列出可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為,并對商業(yè)秘密的侵權(quán)救濟(jì)及法律責(zé)任做出明確規(guī)定｡專門的商業(yè)秘密保護(hù)法是我國商業(yè)秘密法律保護(hù)體系的核心｡

第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當(dāng)競爭法中都已經(jīng)有了保護(hù)商業(yè)秘密的內(nèi)容,但是仍存在著許多問題｡

在實(shí)體法方面,對商業(yè)秘密的一些基本問題規(guī)定的很不充分,如商業(yè)秘密的保護(hù)范圍､權(quán)利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應(yīng)該在制定專門立法的基礎(chǔ)上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規(guī)及規(guī)章,改變我國目前商業(yè)秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當(dāng)競爭法》等法律中與專門商業(yè)秘密法內(nèi)容矛盾的地方進(jìn)行修改,以保護(hù)法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性｡在名稱上,統(tǒng)一用“商業(yè)秘密”來表示;在權(quán)利屬性方面,要統(tǒng)一明確商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán);統(tǒng)一商業(yè)秘密法的調(diào)整范圍等｡

在程序法方面,我國現(xiàn)有程序法對商業(yè)秘密的保護(hù)基本上處于空白狀態(tài),應(yīng)以專門商業(yè)秘密法為依據(jù),在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責(zé)任､證據(jù)的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務(wù)等與商業(yè)秘密民事訴訟程序有關(guān)的內(nèi)容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關(guān)內(nèi)容,以更好的保護(hù)訴訟程序中的商業(yè)秘密,形成完整協(xié)調(diào)的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系｡

參考文獻(xiàn)

[1]李春華,王合新.論我國商業(yè)秘密的立法完善[J].河北法學(xué),2004,(1).

篇2

一、舒適護(hù)理模式簡介

舒適護(hù)理模式又稱“蕭氏雙C護(hù)理模式（Hiao''''sDouble-CNursingModel）”，為臺灣華杏出版機(jī)構(gòu)總裁蕭豐富先生于1998年提出。蕭豐富先生是非護(hù)理人員，但他出版護(hù)理書籍，行銷過程中接觸了各種行業(yè)的人，使他更了解社會對護(hù)理的看法，深思到底護(hù)理專業(yè)要如何呈現(xiàn)其獨(dú)特的工作本質(zhì)，才能讓大眾了解到護(hù)理人員的角色與功能，同時也讓社會大眾了解護(hù)理人員為什么要有本科、碩士、博士課程。

于是，他提出了“蕭氏舒適護(hù)理模式”，認(rèn)為護(hù)理人員應(yīng)以病人的舒適為考慮的重點(diǎn)。

舒適護(hù)理模式的定義是使人在生理、心理、靈性上達(dá)到最愉快的狀態(tài)，或縮短、降低其不愉快的程度。也就是說，護(hù)理人員要給予所有的人，包括婦幼、老人、病人一個最舒適的狀態(tài)。此模式強(qiáng)調(diào)護(hù)理人員除了作目前的護(hù)理活動（Care）外，應(yīng)加強(qiáng)舒適（Comfort）護(hù)理研究，并將研究成果應(yīng)用于病人，以“舒適護(hù)理研究”作為護(hù)理專業(yè)的代表，此為使病人迅速得益、護(hù)理人員立刻被肯定的模式。

二、舒適護(hù)理模式對目前護(hù)理發(fā)展的意義

2.1舒適護(hù)理模式明確了護(hù)理的主要內(nèi)容，使病人迅速得益

目前，在臨床上護(hù)理人員為了提高其地位，強(qiáng)調(diào)角色的重要，便從醫(yī)生的職責(zé)里，分些工作來做。另外，醫(yī)院信息管理系統(tǒng)的運(yùn)行，又給護(hù)理人員增加了非醫(yī)務(wù)性工作。舒適護(hù)理模式認(rèn)為病人到醫(yī)院有兩大需求：治療與舒適。醫(yī)生給予治療，護(hù)理人員給予舒適，病人在享受醫(yī)療的同時，在護(hù)理人員的協(xié)助下，達(dá)到一個人的身、心、社會、心靈的舒適狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)護(hù)理人員應(yīng)以病人的舒適為考慮重點(diǎn)，在考慮房間溫度、濕度、高度、顏色及其他如冷敷、熱敷、姿勢、音樂、按摩等各種因素時，發(fā)現(xiàn)解決舒適問題的方法。某些醫(yī)療行為究竟是醫(yī)生的職權(quán)還是護(hù)理人員可行使的職權(quán)，舒適護(hù)理模式提供了一個明確的分界點(diǎn)：屬于舒適的，是護(hù)理人員職權(quán)；屬于治療行為的，仍應(yīng)還給醫(yī)生。凡是牽涉單純的舒適問題，護(hù)理人員中的舒適專家有權(quán)也有能力給予病人任何方式的舒適處方。

2.2舒適護(hù)理模式明確了護(hù)理研究方向，能迅速提高護(hù)理專業(yè)地位

舒適護(hù)理主要分為兩個層次：基本舒適護(hù)理和舒適護(hù)理研究。舒適護(hù)理研究是需要科學(xué)論證的，當(dāng)中又可分為較容易的普通舒適研究和較難的舒適護(hù)理研究，普遍舒適護(hù)理研究大部分是屬于物理性因子對人體的影響，如皮膚瘙癢的病人，最好幾天洗澡，穿什么衣服，房間溫度保持幾度合適等等。高級舒適護(hù)理研究除了要熟悉護(hù)理知識外，還須深入其他領(lǐng)域，如皮膚瘙癢的病人不能使用肥皂，應(yīng)使用什么來保護(hù)皮扶；咳嗽病人什么樣的病床角度、什么樣的姿勢可能減輕咳嗽等等。

專業(yè)一定要有高深的理論基礎(chǔ)，有專一的研究方向，而目前護(hù)理研究涉足很多領(lǐng)域，但不夠深入，護(hù)理的成就不是沒有，而是要引人注目很難，因?yàn)樽o(hù)理強(qiáng)調(diào)的每樣功能，都沒有被深入地研究，且不可以被深入研究，因?yàn)樯钊胙芯勘銜址钙渌麑W(xué)科的領(lǐng)域。舒適護(hù)理研究終于使護(hù)理成為專業(yè)，一有獨(dú)立性，二有發(fā)展性，能迅速提高護(hù)理專業(yè)地位。

2.3舒適護(hù)理模式與整體護(hù)理模式的一致性

模式是一種規(guī)范，是一種方式，但并不是唯一的。

篇3

司法現(xiàn)代化是一種法治化的現(xiàn)代進(jìn)程，主要是為了實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)質(zhì)正義，理應(yīng)包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權(quán)行使等方面的現(xiàn)代化，并從司法程序方面予以判斷司法現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)程度，以此推動中國訴訟模式現(xiàn)代化進(jìn)程。

一、司法現(xiàn)代化的含義

現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價值，即規(guī)范體系抽法治型價值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變更替是相當(dāng)復(fù)雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結(jié)合在一起的，應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價標(biāo)準(zhǔn)。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因?yàn)樗痉ㄊ沁B接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關(guān)鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的?，F(xiàn)代化思潮起源于20世紀(jì)50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨(dú)立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達(dá)國家的水平。我國臺灣學(xué)者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業(yè)化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學(xué)化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面?！盵3]也有學(xué)者認(rèn)為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當(dāng)代世界范圍內(nèi)法治國家實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定之權(quán)利、自由、平等價值目標(biāo)所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨(dú)立、平等、公正地適用的全部過程?！盵4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應(yīng)和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實(shí)，司法現(xiàn)代化應(yīng)該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉(zhuǎn)變的歷史過程；⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標(biāo)向現(xiàn)實(shí)目標(biāo)逐漸轉(zhuǎn)化的過程；⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現(xiàn)代化的目標(biāo)

正義是人類的理想與目標(biāo)，是人類評價是非的標(biāo)準(zhǔn)，也是法所追求的基本價值目標(biāo)，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價值。”[6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實(shí)際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規(guī)范適用于具體的個案，實(shí)現(xiàn)對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音?！笨梢哉f司法現(xiàn)代化的目標(biāo)就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實(shí)質(zhì)含義是指司法人員在司法和審判過程中和結(jié)果中應(yīng)該堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實(shí)，適用法律正確的基礎(chǔ)上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當(dāng)事人等。這兩者是相輔相成的，共同實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內(nèi)看，司法所體現(xiàn)的公正性；所謂個別公正是在個案中體現(xiàn)的公正。一般來說，立法所體現(xiàn)的更注重一般公正，而司法更體現(xiàn)的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實(shí)現(xiàn)也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了?！盵9]

為什么說司法公正是司法現(xiàn)代化所追求的基本價值目標(biāo)呢？美國學(xué)者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議?！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機(jī)構(gòu)，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進(jìn)行公正的審判，從而實(shí)現(xiàn)公正的司法結(jié)果；另一方面，當(dāng)事人將其糾紛交由司法解決，正是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進(jìn)行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護(hù)自己的合法權(quán)利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現(xiàn)代化所追求的價值目標(biāo)。

三、司法現(xiàn)代化的內(nèi)容

司法現(xiàn)代化應(yīng)包括哪些內(nèi)容，學(xué)者們有不同的看法，主要有：⑴司法現(xiàn)代化包括司法主體、司法過程以及司法的實(shí)體內(nèi)容和目標(biāo)的現(xiàn)代化。[11]⑵司法現(xiàn)代化的內(nèi)容為：司法權(quán)的獨(dú)立性，司法主體的是立性和公正性，程序規(guī)則的平等性。[12]⑶司法現(xiàn)代化的內(nèi)涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現(xiàn)代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現(xiàn)代化。[13]⑷司法現(xiàn)代化包括司法的公正性、司法的獨(dú)立性、司法的權(quán)威性。[14]⑸司法現(xiàn)代化除前文所說的獨(dú)立性、統(tǒng)一性、權(quán)威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權(quán)的行使等方面。[15]我們認(rèn)為司法現(xiàn)代化應(yīng)該包括以下方面的內(nèi)容：

1.司法主體的現(xiàn)代化。司法主體包括司法機(jī)構(gòu)本身，也包括司法機(jī)構(gòu)的司法人員。司法主體的現(xiàn)代化是司法現(xiàn)代化的核心主，沒有司法主體的現(xiàn)代化，司法現(xiàn)代化就是一個美好的愿望。沒有現(xiàn)代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因?yàn)椴坏赖碌姆ü倩虻赖聰牡穆蓭焸兌貌坏焦降膱?zhí)行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)在以下方面：⑴司法組織在整個國家機(jī)構(gòu)的組織中，具一定有獨(dú)立性，即司法機(jī)關(guān)不得與行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現(xiàn)代化；⑵在司法組織內(nèi)部，上下級法院之間是一種業(yè)務(wù)指導(dǎo)和審級監(jiān)督關(guān)系，而不是行政的隸屬關(guān)系。這是從司法機(jī)關(guān)的方面來說的司法主體的現(xiàn)代化。從司法人員方面來看，應(yīng)是：一方面是他們作為人的現(xiàn)代化，作為一個現(xiàn)代的人應(yīng)具有的基本素質(zhì)，包括現(xiàn)代化知識與現(xiàn)代化觀念；另一方面是他們必須是現(xiàn)代化的司法者，具有現(xiàn)代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現(xiàn)代化。司法理念現(xiàn)代化指人們對于司法的信仰、目標(biāo)、理想、價值、精神等構(gòu)成的有機(jī)綜合體實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的過程。這個現(xiàn)代化的過程意味著人們獲得對司法價值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現(xiàn)代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權(quán)威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權(quán)利是，實(shí)現(xiàn)社會的公平與正義，進(jìn)而司法被奉為是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的同時，必然要實(shí)現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，把傳統(tǒng)的司法理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化的司法理念。

3.司法體制的現(xiàn)代化。司法體制現(xiàn)代化就是司法體制按照現(xiàn)代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統(tǒng)，能夠適應(yīng)滿足現(xiàn)代化的需要，能夠?qū)ΜF(xiàn)代化所產(chǎn)生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權(quán)威的處理，從而保證人們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)自由公平的競爭秩序。司法體制現(xiàn)代化要特別防止司法機(jī)關(guān)的地方化和地方保護(hù)主義，必須保障司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。司法體制現(xiàn)代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現(xiàn)代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經(jīng)濟(jì)、民主現(xiàn)代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內(nèi)容有：排除地方保護(hù)主義，維護(hù)司法的統(tǒng)一性；防止司法權(quán)的任意性以保持司法者的中立性；給當(dāng)事人以充分的訴訟權(quán)利等。

4.司法程序的現(xiàn)代化。司法程序的現(xiàn)代化是指司法程序的設(shè)計(jì)和司法程序的運(yùn)行都能體現(xiàn)公正、正當(dāng)、平等等現(xiàn)代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所?！盵17]司法程序的現(xiàn)代化有最高目標(biāo)是要把正義的法律和法律應(yīng)有的正義精神現(xiàn)實(shí)地用于沖突的解決。[18]司法程序的現(xiàn)代化的基本內(nèi)容應(yīng)該包括：司法人員在裁判中應(yīng)當(dāng)保持中立和獨(dú)立的地位；司法的過程應(yīng)當(dāng)符合公開性的要求；當(dāng)事人應(yīng)充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的法定規(guī)范；裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現(xiàn)代化既要有訴訟機(jī)制的規(guī)范化，又要有訴訟機(jī)制運(yùn)行的規(guī)范化，符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)的司法程序才是現(xiàn)代化的司法程序。因此，司法程序的現(xiàn)代化與司法主體現(xiàn)代化等具有明顯的同構(gòu)性，即司法過程的現(xiàn)代化規(guī)則，必須從靜態(tài)轉(zhuǎn)化為與訴訟規(guī)則要求相適應(yīng)的動態(tài)行為。

5.司法權(quán)行使的現(xiàn)代化。司法權(quán)行使的現(xiàn)代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立性的審判。要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，就是要實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內(nèi)部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應(yīng)該是完全一樣的，并在此基礎(chǔ)上形成法律職業(yè)的專門化。

四、司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.司法程序的正當(dāng)性。司法程序的正當(dāng)性要求司法體制在形式和相互關(guān)系上構(gòu)建合理，整個司法體制的功能系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性和整合性較高，整個司法活動在操作和運(yùn)行機(jī)制上應(yīng)完全法律化和程序化，符合正當(dāng)性的原則標(biāo)準(zhǔn)。英國學(xué)者丹寧勛爵把這一核心內(nèi)容稱為“法律的正當(dāng)程序”?！罢?dāng)程序的概念本身說最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則?！盵19]“我所說的‘正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法，促使審判和調(diào)查公開地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵20]根據(jù)這些規(guī)定，正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦驊?yīng)當(dāng)包括以下規(guī)定性：⑴司法者獨(dú)立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費(fèi)用，主要包括：一是當(dāng)事人各種費(fèi)用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費(fèi)用；三是除這種費(fèi)用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費(fèi)用。與訴訟費(fèi)用相對應(yīng)的是構(gòu)成效益的因素也包括訴訟當(dāng)事人從勝訴的判決中實(shí)際獲得的實(shí)體財(cái)產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益等。

公正與正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚩梢远覒?yīng)當(dāng)以效益進(jìn)行評價，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現(xiàn)為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費(fèi)和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強(qiáng)投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng)造社會財(cái)富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當(dāng)事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費(fèi)。⑶公正的程序應(yīng)在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，主要在于：一是追求司法效率是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)是通過市場來對社會的資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使社會資源發(fā)揮最大的社會效益，實(shí)現(xiàn)有限資源的最大效益化。相對應(yīng)的是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的司法也要實(shí)現(xiàn)有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴(yán)密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實(shí)際上確是統(tǒng)一的是因?yàn)樽非笏痉ㄐ室罂斐鼋Y(jié)果，而追求司法公正也是要快出結(jié)果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點(diǎn)。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會和當(dāng)事者都接受的決定來解決該糾紛。”[24]其特殊的優(yōu)點(diǎn)是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務(wù)，冷靜地審理案件，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行正面的對質(zhì)等，進(jìn)行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現(xiàn)，而是主動對被告和證人進(jìn)行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關(guān)文件和勘驗(yàn)報(bào)告?！盵25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現(xiàn)了“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權(quán)主義。這種原則的基本含義是：“只有當(dāng)事者才能夠把爭議的事項(xiàng)導(dǎo)入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規(guī)范，法院自身不得考慮當(dāng)事者雙方都未提出的事實(shí)，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或?qū)彶槿魏巫C據(jù)?！盵26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現(xiàn)為：積極法官與職權(quán)主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優(yōu)點(diǎn)也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當(dāng)事者主導(dǎo)原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當(dāng)事者，或換言之他們的律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當(dāng)事者）與美國制度（消極法官和對抗性當(dāng)事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實(shí)驗(yàn)正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進(jìn)行。”其實(shí)，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因?yàn)樵凇睹袷略V訟法》正式實(shí)施前基本上是強(qiáng)職權(quán)主義的，特別是在這間法律實(shí)施后，越來越多地呈現(xiàn)出對抗性的趨勢，在近期內(nèi)中國又不可能完全擺脫職權(quán)主義的影響，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說，中國的當(dāng)事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當(dāng)事人主義的最突出優(yōu)點(diǎn)就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實(shí)現(xiàn)社會的正義目標(biāo)，是一種現(xiàn)代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉(zhuǎn)換，可以知道，這其實(shí)是一種訴訟模式的現(xiàn)代化的過程，也就是一個實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程。

【注釋】

[1]周漢華.現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

[2]楊國樞.現(xiàn)代化的心理適應(yīng)[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

[3][13]章武生等.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].法律出版社2000.6;20..

[4]集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995（5）.

[5]黎樺、葉榅平.司法現(xiàn)代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001（2）.

[6]【美】羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1988.1.

[7][8]何家弘.司法公正論[J].中國法學(xué)1999(2).

[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務(wù)印書館1983.193.

[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

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[12]蔣集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995(5).

[14]蔣惠嶺.司法制度的改革的目標(biāo)[J].人民司法1995(1).

[15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77.

[16]轉(zhuǎn)自楊一平.司法正義論[M].法律出版社1999.148.

[17]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].中國政法大學(xué)出版社1999.16.

[18]柴發(fā)邦.體制改革與完善訴訟制度[M].中國人民公安大學(xué)出版社1991.50.

[19][24][26]【日】谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.中國政法大學(xué)出版社2002.4;26;24（增補(bǔ)本）.

[20]【英】丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].群眾出版社1984.1.

[21]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.50-53；夏錦文、黃建兵.司法現(xiàn)代化的實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2000(2)48-49.

篇4

【論文關(guān)鍵詞】新公共管理；行政管理；改革

上世紀(jì)70年代，伴隨著全球化、信息化、以及知識經(jīng)濟(jì)時代的來臨，市場經(jīng)濟(jì)競爭日趨激烈。西方國家傳統(tǒng)的政府運(yùn)行機(jī)制已經(jīng)很難適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的變化。突出表現(xiàn)為:政府規(guī)模不斷膨脹，行政效率低下，財(cái)政赤字不斷上升，社會福利政策難以為繼。

面對如此困境，為了解決問題，西方各國于上世紀(jì)70年代未相繼進(jìn)行了被稱之為“改造政府”的政府管理改革運(yùn)動。而與此同時，一種新的公共行政理論、管理模式—新公共管理(NewPublicManagement)應(yīng)運(yùn)而生。

一、“新公共管理”的主要觀點(diǎn)

無論從實(shí)踐還是從理論的角度出發(fā)，“新公共管理”都從來沒有一個統(tǒng)一的形式內(nèi)容。具體來說，有如下觀點(diǎn)。

(一)政府的管理職能應(yīng)該是掌舵而不是劃槳

傳統(tǒng)公共行政管理中，政府的主要職責(zé)是收取稅金和提供服務(wù)，而“新公共管理”主張政府應(yīng)該只是制定政策而不是執(zhí)行政策，即政府應(yīng)該把管理和具體操作分開，政府只起掌舵的作用而不是劃槳的作用。

(二)政府服務(wù)應(yīng)以顧客或市場為導(dǎo)向

“新公共管理”認(rèn)為，政府的社會職責(zé)是根據(jù)顧客的需求向顧客提供服務(wù)，政府服務(wù)以顧客或市場為導(dǎo)向。以顧客或市場為導(dǎo)向的政府不再是凌駕于社會之上的封閉的官僚機(jī)構(gòu)，而是有責(zé)任心的企業(yè)家，公民則是“顧客”或“客戶”。這樣公眾就擁有了更多的選擇權(quán)，顧客或市場為導(dǎo)向?qū)⑵鹨粋€推動政府改善工作的良好機(jī)制。

(三)政府廣泛采用授權(quán)或分權(quán)的方式進(jìn)行管理

傳統(tǒng)的官僚制使基層人員缺自，難以適應(yīng)快速多變的外部環(huán)境。而“新公共管理”認(rèn)為，與集權(quán)相比，授權(quán)或分權(quán)有許多優(yōu)點(diǎn):授權(quán)或分權(quán)的機(jī)構(gòu)更有靈活性，更有效率，更有創(chuàng)新精神，而機(jī)構(gòu)成員有更高的士氣，更強(qiáng)的責(zé)任感，更高的效率。

(四)政府應(yīng)廣泛采用私營部門成功的管理手段和經(jīng)驗(yàn)

“新公共管理”認(rèn)為，政府應(yīng)廣泛采用私營部門成功的管理手段和經(jīng)驗(yàn)，如:人力資源管理、成本—弓玫率分析、目標(biāo)管理等。同時，政府可以把巨大的官僚組織分解，使決策與執(zhí)行分開，并移植私營部門的某些管理辦法:“如采用短期合同，開發(fā)合作方案，簽訂績效合同以及推行服務(wù)承諾等等?！边@樣，經(jīng)過民營化或半民營化的公共部門公眾有親密接觸機(jī)會，了解公眾之所需的公共服務(wù)部門，它們了解公共管理的關(guān)鍵所在，從而對社會進(jìn)行有效治理。

(五)政府應(yīng)在公共管理中引入競爭機(jī)制

傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的事情應(yīng)該由私營企業(yè)承擔(dān)，而公共服務(wù)領(lǐng)域應(yīng)該由政府單獨(dú)承擔(dān)。而“新公共管理”強(qiáng)調(diào)政府管理引人競爭機(jī)制，取消公共產(chǎn)品供給的壟斷，讓更多的私營部門參與公共服務(wù)供給，通過引人競爭機(jī)智，從而提高服務(wù)公共的質(zhì)量和效率。

(六)政府應(yīng)放松嚴(yán)格的行政規(guī)制，實(shí)施明確的績效目標(biāo)控制

“新公共管理”反對傳統(tǒng)公共行政刻板執(zhí)行法律規(guī)范，輕視績效測定和評估的做法，主張放松嚴(yán)格的行政規(guī)制，實(shí)行嚴(yán)明的績效目標(biāo)控制。即確定組織，個人的具體目標(biāo)，與之簽訂績效目標(biāo)對完成情況進(jìn)行測量和評估。這使行政組織由過去的“規(guī)則驅(qū)動型”向“任務(wù)驅(qū)動型”轉(zhuǎn)變。

(七)公務(wù)員不必保持中立

“新公共管理”認(rèn)為，行政本身就具有濃厚的政治色彩，要求公務(wù)員完全保持政治中立是不現(xiàn)實(shí)的。因此，“新公共管理”則正視行政所具有的濃厚的政治色彩，對部分高級文官實(shí)行政治任命，讓他們參與政策制定過程，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以保持他們的政治敏感性。這樣能使他們正確理解政策的目的意圖。

二、中西方國家政府改革背景比較

“新公共管理”源自于西方，它對于中國社會來說雖然是“舶來品”，但中國同樣經(jīng)歷著全球化浪潮，新公共管理的很多新觀點(diǎn)新經(jīng)驗(yàn)也是中國急需的?！靶鹿补芾怼蹦Ｊ侥芊裨谠谥袊婊?，需要通過理性分析中國與西方政府改革的背景，才能作出判斷。

(一)中西方國家政府改羊背景的相似點(diǎn)

1理論背景相似點(diǎn)

當(dāng)代中西方國家政府改革都是在傳統(tǒng)官僚制理論無法解決現(xiàn)實(shí)問題的情況下引發(fā)的。

20世紀(jì)最后30年，官僚制受到廣泛質(zhì)疑，它們在行政人格問題、價值規(guī)范問題和外部性問題的理論缺乏導(dǎo)致了傳統(tǒng)理論無法解決當(dāng)前的社會問題。隨著我國改革開放的進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)健康增長的需要與政府生產(chǎn)力落后的矛盾也顯現(xiàn)出來。官僚制是中西方國家公共行政理論中最為基礎(chǔ)的部分，如何改革傳統(tǒng)官僚制也是中西方國家政府所面臨的共同課題。

2.政治和經(jīng)濟(jì)背景相似

當(dāng)代西方國家的政府改革是在一定的政治、經(jīng)濟(jì)背景條件下引發(fā)的，其突出表現(xiàn)在:

(1)當(dāng)代中西方國家都面臨著財(cái)政困難，政府機(jī)構(gòu)龐大臃腫，行政效率低下，社會福利難以為繼等問題，是各國政府進(jìn)行行政改革的重要原因。

(2)信息技術(shù)的運(yùn)用使政府變得靈活、高效、透明成為可能。新技術(shù)的市場化進(jìn)程的加快，這些均迫使政府的改革必須真正適應(yīng)新技術(shù)革命的要求。

(二)中西方國家政府改革背景不同點(diǎn)

1西方國家市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)扎實(shí)、體制成熟，而我國市場經(jīng)濟(jì)尚處于成長階段

西方發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，市場體系完善?！靶鹿补芾怼蹦Ｊ酱嬖诘慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即成熟的市場經(jīng)濟(jì)條件。正如E·S·薩瓦斯所說:“福利國家(公共部門大于市場部門的國家)在市場力量的沖擊下日漸衰弱。市場力量正在改變教育、醫(yī)療衛(wèi)生、住房、退休保障和其他‘福利’構(gòu)成要素的供需條件。消費(fèi)者對教育、醫(yī)療衛(wèi)生、住房、退休保障及其他物品和其他物品和服務(wù)的支持能力日益提高，他們對這些服務(wù)的需要超出了政府的提供能力。這正是私人供應(yīng)商通過市場機(jī)制可以提供的東西?！?/p>

而我國的市場經(jīng)濟(jì)還處于成長階段。市場經(jīng)濟(jì)尚未成熟，與此同時政府還擔(dān)負(fù)著培育市場的任務(wù)。對于不成熟的市場經(jīng)濟(jì)必定需要政府的管制，如果政府一味“退出”，不根據(jù)現(xiàn)實(shí)國情盲目放松管制，就有可能導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)的失敗。

2.與西方國家所具有的相對健全的法治環(huán)境相比較，我國的法制有待完善，法治社會的建成還待時日

“新公共管理”強(qiáng)調(diào)政府管理實(shí)行嚴(yán)明的績效目標(biāo)控制，放松嚴(yán)格的行政規(guī)制。在西方國家政府改革實(shí)踐中這種目標(biāo)重績效輕規(guī)制的方式所以能成功并獲益良多，是因?yàn)槲鞣絿业摹靶鹿补芾怼备母锏姆ㄖ苇h(huán)境相對完善。政府改革后，在行政管理活動中扔有較大的自由裁量權(quán)，但是法律的權(quán)威無處不在，就減少了管理人員濫用權(quán)力的幾率。

我國尚處于法制不健全，法律供給不足的時期。行政法律規(guī)制不完善，行政執(zhí)法、行政監(jiān)督的力度不夠等問題還普遍存在于我們行政管理活動中。我國目前最重要的法制建設(shè)任務(wù)是健全法制加強(qiáng)行政執(zhí)法力度。在這種情況下，簡單地套用“新公共管理”模式是不符合中國具體國情的。

3.西方國家的民營化組織或非營利性組織無論在數(shù)量還是質(zhì)量上都遠(yuǎn)優(yōu)于我國

因?yàn)槊駹I化組織和非營利性組織在“新公共管理”理論中具有承接政府所分散出的職能的作用，所以它在政府改革過程中十分關(guān)鍵。在西方國家民營化組織或非營利性組織發(fā)展歷史較長，組織體系完善、數(shù)量充足、管理水平很高。因此，政府放權(quán)建政以后，被“民營化”的管理職能不僅沒有旁落，反而加強(qiáng)了。

然而我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，所有的公共管理事務(wù)一概由政府承辦，民營化組織幾乎不存在。改革開放后，雖然民營化組織有所發(fā)展，但是數(shù)量、專業(yè)水平、內(nèi)部管理各方面都不及西方發(fā)達(dá)國家的相同組織。如果中國政府改革將大量公共管理職能迅速而全面地分離出去，社會就可能因找不到合適的承接主體而產(chǎn)生混亂。

4.與西方國家相比，我國政府的宏觀調(diào)控能力不強(qiáng)且公務(wù)員的整體素質(zhì)不高

從政府的調(diào)控能力和公務(wù)員整體素質(zhì)來看，我國的官僚制還不足。例如，分工不明、專業(yè)人才匾乏、行政人員輕視法律與規(guī)范、行政活動中的人格化特征明顯、行敗嚴(yán)重等等。因此，照辦照抄西方的“新公共管理”模式，只會抹殺現(xiàn)階段官僚制對我國的積極影響，并造成新一次的行政管理改革的失敗。

四、“新公共管理”模式對我國行政管理改革的啟示

在全球化和信息化的浪潮中，我國必須通過自身的改革提高我國的國際競爭力，然而，我國的改革又有自己的特殊背景，所以在西方的“新公共管理”模式，不能在我國照搬照抄。因此，筆者認(rèn)為“新公共管理”模式對我國行政管理改革有如下啟示:

(一)依據(jù)國情，建構(gòu)官燎制為主，新公共管理為輔的行政模式

官僚制是在行政管理領(lǐng)域占據(jù)統(tǒng)治地位已有百年歷史。刻板僵化的官僚制已經(jīng)無法應(yīng)對信息傳遞迅速，競爭激烈的后工業(yè)化時代。新公共管理不但靈活，而且能適應(yīng)現(xiàn)代化需要。這種模式有助于協(xié)調(diào)政府與社會的關(guān)系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，消除官僚制的弊端。

盡管如此，官僚制還在歷史上是有突出貢獻(xiàn)的，新公共管理的倡導(dǎo)者也承認(rèn)這點(diǎn)事實(shí)，如D·奧斯本所說:“它(官僚制)解決了人民希望解決的基本問題，它為失業(yè)者和老年人提供了保障，它保障了社會穩(wěn)定，這在經(jīng)濟(jì)大蕭條以后是至關(guān)重要的，它提供了工作?？梢哉f，工業(yè)社會對社會政治體制的必然要求就是建立官僚制。我國正處在現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型時期，中國尚未完全具備實(shí)施“新公共管理”模式的條件，而官僚制強(qiáng)調(diào)政令統(tǒng)一，管理法制化，分工專業(yè)化能滿足我國現(xiàn)代化的需要，這就意味著中國在改革官僚制的同時必須加強(qiáng)官僚制，在提倡掌舵型政府和服務(wù)型政府的同時必須添加官僚制的合理因素。在今后相當(dāng)長的時間內(nèi)建立與我國工業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的，以官僚制和新公共管理相結(jié)合的行政管理模式是我國行政改革的必然選擇。

(二)轉(zhuǎn)換觀念，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能

行政職能是指，政府作為國家行政機(jī)關(guān)，依法在國家的、政治的、經(jīng)濟(jì)的以及其他社會事物的管理中所應(yīng)履行的職責(zé)以及應(yīng)起到的作用。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的行政職能已經(jīng)落后。因此，行政職能以國家的政治經(jīng)濟(jì)活動的依據(jù)要及時調(diào)整。

“新公共管理”認(rèn)為，政府行政管理職能是“掌舵”而不是“劃槳”，是“服務(wù)”而不是“管制”。

據(jù)此，我國的行政職能的轉(zhuǎn)變重點(diǎn)在于:(1)政府社會管理職能的性質(zhì)和內(nèi)容的轉(zhuǎn)變，即變政府直接承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管理職能為間接調(diào)整職能;(2)政府職能實(shí)現(xiàn)的手段方式轉(zhuǎn)變，即由行政手段為主轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?、?jīng)濟(jì)、法律等手段相結(jié)合的綜合管理，其中又以經(jīng)濟(jì)手段為主。同時，由微觀管理為主轉(zhuǎn)向宏觀調(diào)控為主，由縱向管理為主轉(zhuǎn)向橫向協(xié)調(diào)為主，由指令性計(jì)劃為主轉(zhuǎn)向指導(dǎo)性計(jì)劃為主，由社會管制轉(zhuǎn)向既實(shí)施管制又監(jiān)督服務(wù)等等;(3)政府職能轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)要求提高政府能力。政府能力的增強(qiáng)是依靠科學(xué)技術(shù)和社會生產(chǎn)力的發(fā)展，依托政治民主進(jìn)程，通過不斷的改革和探索逐步實(shí)現(xiàn)的。政府職能必須與政府的能力相適應(yīng)，因此政府職能轉(zhuǎn)變只能在政府能力提高過程中逐步實(shí)現(xiàn)。

(三)借鑒企業(yè)管理方法，創(chuàng)新行政組織結(jié)構(gòu)

我國在1998年之前進(jìn)行了多次改革，行政機(jī)構(gòu)改革是重點(diǎn)。由于當(dāng)時我國受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，改革時政府職能未加轉(zhuǎn)變，只是單純的把政府權(quán)力在各級政府和政府部門之間上下左右移動，致使機(jī)構(gòu)改革陷人“精簡—膨脹—再精簡—再膨脹”的怪圈。因此，行政機(jī)構(gòu)改革，行政組織創(chuàng)新的根本立足點(diǎn)為政府職能的分散。

“新公共管理”強(qiáng)調(diào)用授權(quán)或分權(quán)或簽署外部契約的方式進(jìn)行管理。把民營化組織或非營利性組織引人公共管理體系中加強(qiáng)競爭，這樣可以縮小行政機(jī)構(gòu)規(guī)模，提高公共服務(wù)的效率、效果和質(zhì)量。在成績評估方面，“新公共管理”認(rèn)為充分使用私營企業(yè)成功的手段和經(jīng)驗(yàn)—重視人力資源管理、強(qiáng)調(diào)成本—效率分析、全面質(zhì)量管理、低投人高產(chǎn)出，通過績效測定和評估的手段來改革行政組織模式。

針對我國行政機(jī)構(gòu)設(shè)置隨意性大，人員臃腫，職能劃分過細(xì)、分散且重復(fù)設(shè)置的弊端，我國必須學(xué)習(xí)官僚制的成功經(jīng)驗(yàn)，按照“精簡、統(tǒng)一、效能”原則，依據(jù)各機(jī)構(gòu)承擔(dān)職能所覆蓋的范圍及影響面的大小，管理層級與管理幅度之間的關(guān)系，行政責(zé)任大小等因素，科學(xué)合理地安排行政組織的層級結(jié)構(gòu)和職能結(jié)構(gòu)。同時，借鑒“新公共管理”模式中企業(yè)管理方法，構(gòu)建控制層次較少的扁平型組織結(jié)構(gòu)模式，建立網(wǎng)絡(luò)式的組織內(nèi)部聯(lián)系。

(四)提高公務(wù)員整體素質(zhì)，加強(qiáng)公務(wù)員的思想政治工作

在我國，行政機(jī)關(guān)工作人員整體素質(zhì)不高是一個不爭的事實(shí)。因此，在我國當(dāng)前的情況下，更顯出提高公務(wù)員素質(zhì)的重要意義。

“新公共管理”主張對部分高級公務(wù)員實(shí)行政治任命，讓他們參與政策的制定過程并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以保持他們的政治敏感性，確保他們能夠正確理解政策的目的意圖。在執(zhí)行時通過適當(dāng)?shù)?、因地制宜的手段、方法來完成政策要求?/p>

篇5

論文摘要:19世紀(jì)以來,“共和模式” (republican model)曾經(jīng)長期被法國推崇為移民政策的主導(dǎo),但是法國曾引以為豪的“共和模式”在當(dāng)今法國社會遭遇了困境。本文簡要介紹了文化適應(yīng)理論,“共和模式”的內(nèi)涵和淵源,并利用文化適應(yīng)理論的視角分析了“共和模式”政策的得失。在文明多元化的今天,應(yīng)注意尊重文化的多樣性,才能走向和諧之路。

近代以來,法國一直是接受移民時間最早、人數(shù)最多的國家之一。倡導(dǎo)“平等、自由、博愛”的法國人曾經(jīng)因?yàn)椤肮埠湍Ｊ健钡某晒Χ凑醋韵?這一政策也被稱為當(dāng)時最成功的移民政策。然而,20世紀(jì)70年代以來,法國的移民政策卻日趨嚴(yán)格,移民群體和法國主流社會的矛盾也逐漸升級。本文將從“文化適應(yīng)”理論的角度來探討法國移民政策“共和模式”的得與失。

一、法國“共和模式”移民政策的內(nèi)涵和淵源

所謂法國“共和模式” 又稱雅各賓模式 ( jacobin model) ,它發(fā)端于法國大革命時期,到 19世紀(jì)后期基本得以確立,它是法國吸收與同化外來移民政策的框架。法國“共和模式” 的核心是在共和、平等、世俗的基礎(chǔ)上賦予合法的外來移民以平等的公民資格, 旨在平等地對待外國移民,使其完全融入法國社會,但移民必須接受共和國的同化以成為完全的法國公民。

首先,“共和模式”在法國的殖民時期就已初見雛形。法國在其廣大的殖民地采取直接統(tǒng)治的方式,通過傳播法國的文化和教授法語同化殖民地人民。法國的殖民地統(tǒng)治模式體現(xiàn)了“同化”政策,這種模式也與現(xiàn)在的移民整合一脈相承。

第二,“共和模式”強(qiáng)調(diào)社會的基本單位是個人而并不是群體。個人必須首先接受統(tǒng)一的共和國價值觀和法國文化,才能獲得法國公民資格。出于族群可能會強(qiáng)化個體的差異,激化沖突,進(jìn)而危害到社會的統(tǒng)一的考慮,法國反對以文化、宗教、種族等基礎(chǔ)建立起來的社群。

第三,“共和模式”源自于法蘭西至上的文化優(yōu)越感。法國擁有悠久的歷史和燦爛的文化、發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)、優(yōu)越的社會制度和社會福利。這種民族優(yōu)越感使其覺得其他文明理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)融入到法國的優(yōu)越文化中。

二、文化適應(yīng)理論視野下“共和模式”早期成功的分析

redfield,linton和herskovits在1936年給出的“文化適應(yīng)”定義得到普遍認(rèn)可:“文化適應(yīng)”是具有不同文化背景的兩個群體之間,發(fā)生持續(xù)、直接的文化接觸,導(dǎo)致一方或雙方原有文化模式發(fā)生變化的現(xiàn)象?？缥幕睦韺W(xué)家berry根據(jù)文化適應(yīng)中的個體對原來所在群體和現(xiàn)在與之相處的新群體的態(tài)度來對文化適應(yīng)策略進(jìn)行區(qū)分,區(qū)分出移民采取的4種文化適應(yīng)策略:整合,同化,分離,和邊緣化。berry的模型得到了普遍認(rèn)可,文化適應(yīng)是雙向的,移民群體和主流群體相互影響相互作用。他們的關(guān)系受到兩者所采取的文化適應(yīng)策略的影響。

根據(jù)文化適應(yīng)理論,當(dāng)兩個群體的適應(yīng)策略較為接近或者一致集中于較好傾向的時候,群體之間就會出現(xiàn)融洽的關(guān)系。十九世紀(jì)中葉起,法國的早期移民主要是來自比利時、西班牙、意大利、波蘭等歐洲國家,1851 年,來自以上四國的移民占全法外來移民總數(shù)的 58 %;此后從 1872 年到 1936 年,以上四國移民所占比例均在 70 %以上。這些早期移民在法國自發(fā)的學(xué)習(xí)法語,接受法國的文化,與法國本族人通婚,成為法國公民。而且由于周邊國家也同屬于西方文化體系,宗教也是以天主教為主,和法國在體制、文化和宗教上與法國的差別較小,接受法國的文化價值觀的并不難,只要移民接受法國的文化和價值觀就能夠獲得法國國籍,享受與法國公民同等的權(quán)利。早期歐洲移民群體自覺選擇向法國的文化價值觀靠攏,在接受的過中鮮有文化價值觀方面的沖突。法國政府在“共和同化”原則下的一系列同化措施也為早期歐洲移民融入法國社會提供了良好的條件。因此,在早期的移民同化過程中,“共和模式”取得了顯著的效果,受到了普遍的贊賞。

三、文化適應(yīng)理論視野下 “共和模式”后期困境的分析

相反,當(dāng)雙方的適應(yīng)策略出現(xiàn)較大差異,比如主流社會認(rèn)可同化,移民群體認(rèn)可整合的時候,雙方最容易出現(xiàn)問題。當(dāng)雙方均采取較壞選擇的時候,如主流社會采取的策略是隔離或者排斥,而移民群體也采取隔離或者邊緣化策略的時候,群體間最容易引發(fā)各種沖突。

二戰(zhàn)后,來自北非的穆斯林移民成為移民群體的主力。隨著大量穆斯林的涌入,伊斯蘭教已成為法國第二大宗教,廣大穆斯林們從生活到思想都深深打著伊斯蘭文化的烙印,他們的日常生活是在伊斯蘭宗教范圍展開的。伊斯蘭教的宗教特性使法國主流社會擔(dān)心伊斯蘭教可能會對法國的民族性產(chǎn)生威脅,但在很長時間內(nèi),出于地緣政治以及經(jīng)濟(jì)考量(二戰(zhàn)后,法國需要大量需要廉價勞動力),法國政府在對穆斯林的宗教傳統(tǒng)方面,采取的是消極的寬容政策。在政教分離原則的指導(dǎo)下,法國政府當(dāng)局相信“只有將伊斯蘭教置于共和制度之下,消除其(傳統(tǒng)的)思想,穆斯林才能與共和國而不是其族群保持一致”。而對于法國的穆斯林移民來說,伊斯蘭教不僅僅是一種信仰,它還標(biāo)志著穆斯林的種族身份,蘊(yùn)涵著神圣情感,支配著穆斯林生活的方方面面。穆斯林移民希望在保持自身的宗教和文化上融入法國社會,實(shí)質(zhì)上是整合的策略。一面是政府致力于將移民同化入法國文化和主流社會之中,另一面是穆斯林移民不愿意放棄自身的文化傳統(tǒng)接受同化,這就導(dǎo)致了適應(yīng)策略的不同。所以適應(yīng)策略的不同是導(dǎo)致了穆斯林移民群體和法國社會矛盾升級的原因之一。

四、結(jié)語

文明多樣性是人類社會的基本特征,也是人類文明進(jìn)步的重要動力。在人類歷史上,各種文明都以自己的方式為人類文明進(jìn)步做出積極貢獻(xiàn)。存在差異,各種文明才能相互借鑒,相得益彰;強(qiáng)求一律,只能導(dǎo)致人類文明失去活力、僵化衰落。地球村中的每個成員只有采取包容差異性的態(tài)度,世界才會在包容寬仁中通向多樣并存、和而不同的和諧之路,妄圖以“一”統(tǒng)“多”,只會引起對抗,導(dǎo)致紛爭不斷,難以共容。

參考文獻(xiàn)

[1]馬勝利:共和同化原則”面臨挑戰(zhàn)——法國的移民同化,載《歐洲研究》,2003年第3期,第105—118頁

篇6

【法學(xué)畢業(yè)論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業(yè)論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制，已經(jīng)出臺了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實(shí).為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施

[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一， 超期羈押的界定

二，超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權(quán)

(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性

三，超期羈押形成的原因

(一)重實(shí)體，輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重

(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的

(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監(jiān)督，救濟(jì)機(jī)制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四， 解決超期羈押的對策

(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì)

1，轉(zhuǎn)變"重實(shí)體，輕程序"的觀念

2，轉(zhuǎn)變"重懲罰，輕人權(quán)"的觀念

(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定

1，完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定

2，完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定

(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序

1，完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

2，建立超期羈押的救濟(jì)程序

3，建立羈押的替代措施

結(jié)束語

注釋

參考文獻(xiàn)

篇7

論文應(yīng)符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求，以學(xué)生所學(xué)專業(yè)課的內(nèi)容為主，不應(yīng)脫離專業(yè)范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據(jù)種類也叫證據(jù)法定形式,是指法律規(guī)定的證明待證事實(shí)的證據(jù)材料的各種外在形式,是證據(jù)分類的一種。實(shí)踐中證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,要想更好的理解和運(yùn)用證據(jù),必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行歸納,并在立法中加以確定?；诜蓚鹘y(tǒng)和訴訟模式的差異,各國證據(jù)形式的具體規(guī)定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現(xiàn)了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規(guī)定了七種證據(jù)形式。刑事證據(jù)法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定:證據(jù)有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結(jié)論;(六)勘驗(yàn)、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實(shí)踐中的證據(jù)所作的概括是采用列舉的封閉式規(guī)定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

這一規(guī)定在面對紛繁復(fù)雜且瞬息萬變的司法實(shí)踐時難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規(guī)做法不同,刑事訴訟法對證據(jù)法定形式的規(guī)定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數(shù)量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據(jù)材料才具有證據(jù)資格,其他材料無論證明價值多高,一概不能躋身證據(jù)殿堂。如此規(guī)定證據(jù)法定形式顯示了當(dāng)時立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認(rèn)識能力卻是有限的,顯然不能用當(dāng)時立法者的認(rèn)識程度來限制無限的證據(jù)形態(tài),這勢必會將許多證據(jù)排除在外。立法欲窮舉所有的證據(jù)種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發(fā)展的一般規(guī)律。此外,封閉式的規(guī)定人為地增加了證據(jù)材料進(jìn)入訴訟的障礙。

篇8

[論文關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密；國際保護(hù)；國內(nèi)保護(hù)

一、商業(yè)秘密國際保護(hù)的現(xiàn)狀與趨勢

商業(yè)秘密的國際保護(hù)最早可以追溯到1883年的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》中，《巴黎公約》1967年文本第10條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟各成員國，有義務(wù)對國民提供有效保護(hù)，反對不正競爭。”雖然其規(guī)定只要求各成員國承擔(dān)反不正當(dāng)競爭的一般義務(wù)和應(yīng)特別禁止的三種不正當(dāng)競爭行為，沒有單獨(dú)提及商業(yè)秘密概念，但《巴黎公約》1967年文本卻成為以后幾個國際公約關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的基準(zhǔn)性法案。此后，國際商會制定了《有關(guān)保護(hù)know-how的標(biāo)準(zhǔn)條款》，聯(lián)合國也于1974年制定《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則草案》，都有涉及商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定。而真正開啟商業(yè)秘密國際保護(hù)先河的還是與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（Trips），Trips將商業(yè)秘密定義為“未披露的信息”（unclosed information），并以巴黎公約1967年的文本為基礎(chǔ)，要求成員在依巴黎公約為反不正當(dāng)競爭提供有效保護(hù)的過程中，保護(hù)未披露信息，保護(hù)向政府或政府的機(jī)構(gòu)提交的數(shù)據(jù)。隨著Trips協(xié)定的生效，實(shí)際上完成了商業(yè)秘密保護(hù)的國際化任務(wù)。Trips將商業(yè)秘密保護(hù)納入到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議中，確立了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性；將具有商業(yè)價值和一定程度秘密性的信息，只要合法控制人采取了合理步驟以保持其秘密性，都作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，因而又統(tǒng)一了商業(yè)秘密的國際保護(hù)范圍。

在Trips確立了商業(yè)秘密保護(hù)的一系列國際標(biāo)準(zhǔn)之后，區(qū)域性的商業(yè)秘密保護(hù)公約也隨之而來，尤其是在一些傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)區(qū)域組織內(nèi)部，為了加強(qiáng)商業(yè)貿(mào)易和技術(shù)交流客觀上也要求確立商業(yè)秘密統(tǒng)一保護(hù)體系。美國、加拿大、墨西哥三國簽訂了北美自由貿(mào)易協(xié)定，其中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定內(nèi)容與Trips基本一致。而在南美，安第斯條約第344號法令是工業(yè)產(chǎn)權(quán)立法，其中第7280條規(guī)定了商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容，條約中以實(shí)業(yè)信息（industrial information）代替了商業(yè)秘密的表達(dá)方式，但總體來講，也基本沿用Trips關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。除了多邊性的國際公約，一些雙邊的國際協(xié)議中也有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定，如1992年《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》、《日美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》等。

歐盟自從1957年《羅馬條約》訂立以來，也從未停止過對商業(yè)秘密問題的關(guān)注。《羅馬條約》第81條第3款有關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定，但當(dāng)時商業(yè)秘密僅僅被間接地納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇，各成員國只是依據(jù)歐共體的有關(guān)”指示“和相關(guān)競爭法規(guī)則來保護(hù)商業(yè)秘密。歐盟對商業(yè)秘密的統(tǒng)一保護(hù)真正開始于有關(guān)專有技術(shù)（know-how）的規(guī)定，歐盟法律將專有技術(shù)看成是一組來源于經(jīng)驗(yàn)和測試實(shí)踐的非專利信息，要求必須具有秘密性、實(shí)用性以及采用了保密措施，僅允許所有人在不違反競爭法的前提下向他人許可其專有技術(shù)。但至1989年，歐盟準(zhǔn)許專有技術(shù)使用協(xié)議可以排除競爭法規(guī)則的適用；1996年，歐盟又規(guī)定對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓同樣可以排除競爭法規(guī)則的適用，至此，商業(yè)秘密以專有技術(shù)的形式在知識產(chǎn)權(quán)法中的獨(dú)立地位得以間接承認(rèn)。此后，歐盟又有關(guān)于商業(yè)秘密的一系列規(guī)定，如1996年歐洲議會通過的關(guān)于數(shù)據(jù)庫的直接保護(hù)，其中承認(rèn)了商業(yè)秘密權(quán)的存在。1998年，歐盟在關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的指示中規(guī)定，在保護(hù)個人信息權(quán)的同時，不能損害既存的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，此也間接地承認(rèn)了商業(yè)秘密權(quán)的獨(dú)立地位。

結(jié)合世界商業(yè)秘密保護(hù)的歷史進(jìn)程看，從最原初的羅馬私法中有關(guān)商業(yè)事務(wù)秘密的規(guī)定，到現(xiàn)代各國商業(yè)秘密立法體系的建立，再到當(dāng)今以Trips為代表的一系列國際性、區(qū)域性商業(yè)秘密保護(hù)公約、協(xié)議的訂立，商業(yè)秘密保護(hù)立法呈現(xiàn)出“保護(hù)范圍日益寬泛，保護(hù)力度日益加強(qiáng)，國際化和全球化的趨勢也日益明顯”的特點(diǎn)。

二、商業(yè)秘密國際保護(hù)面臨的問題

商業(yè)秘密在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，在各國經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益緊密的今天，建立其國際統(tǒng)一保護(hù)體系應(yīng)是不爭的趨勢。但是，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、歷史文化和法律傳統(tǒng)的差異，以及各國商業(yè)秘密立法模式、保護(hù)范圍等具體制度設(shè)計(jì)上的不同，都必然會影響到商業(yè)秘密的國際統(tǒng)一保護(hù)進(jìn)程。因此，在各國商業(yè)秘密立法水平不斷提高，國際保護(hù)趨勢愈加明顯的同時，矛盾和問題同樣存在。

（一）商業(yè)秘密保護(hù)國際公約與國內(nèi)立法的協(xié)調(diào)問題

從當(dāng)前世界商業(yè)秘密的立法總體狀況來看，各國關(guān)于商業(yè)秘密的立法模式、理論基礎(chǔ)以及保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上存在較大差異。

篇9

據(jù)中國科學(xué)技術(shù)部辦公廳、中國科學(xué)技術(shù)發(fā)展戰(zhàn)略研究院的《2009―2010全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告》顯示，截至2010年底，全國共有軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)2408家，比2006年增加1075家，即增加80.6%。本次統(tǒng)計(jì)的軟科學(xué)機(jī)構(gòu)從機(jī)構(gòu)性質(zhì)上分為企業(yè)法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人、非國有非企業(yè)法人（民辦非企業(yè)法人）、非獨(dú)立法人、機(jī)關(guān)法人六類。根據(jù)本文的界定，機(jī)關(guān)法人（占全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的8%）及社團(tuán)法人（約占全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的5%），絕大部分不屬于智庫范疇。

因此，可以算入智庫范疇軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)約為2100家左右。而從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，機(jī)關(guān)法人及社團(tuán)法人軟科學(xué)研究人員、經(jīng)費(fèi)總數(shù)和承擔(dān)課題等方面來看，其占比都比較小，而且部分企業(yè)法人軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)未加入統(tǒng)計(jì)過程中，本文將以軟科學(xué)研究總體情況來初略估計(jì)智庫的總體發(fā)展情況。

中國智庫發(fā)展情況

總體情況發(fā)展良好，政策影響力初步顯露。2009年至2010年，軟科學(xué)機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)總數(shù)為239.7億元，其中來自政府的經(jīng)費(fèi)占66.5%，約為159.4億元，是同期政府研發(fā)投入的13.4%。從事軟科學(xué)活動人員共計(jì)8.4萬，比2006年底增加4.8萬人，增長137.5%，約為同年全國研發(fā)人員的4%。在軟科學(xué)活動經(jīng)費(fèi)支出方面，2009-2010年全國軟科學(xué)活動經(jīng)費(fèi)支出41.8億元，比2006年底增加36.2億，增長6倍多。2009-2010年度，全國共完成軟科學(xué)課題20708項(xiàng)，正在進(jìn)行課題14334項(xiàng)，課題平均經(jīng)費(fèi)支出11.7萬元；課題總投入人力8.3萬人年，課題平均人力投入2.3人年。獲得領(lǐng)導(dǎo)批示5551次，參加政府咨詢會10020多次，學(xué)術(shù)論文被核心期刊引用近10萬次，觀點(diǎn)被媒體引用3萬多次，產(chǎn)生了一定的政策影響及社會影響。

智庫發(fā)展不平衡。東部研究力量強(qiáng)于中西部地區(qū)。從軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的地區(qū)分布來看，東部省市的軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)數(shù)量為1198家，占全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的一半。中部軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)670家，占全國的28%；西部省市540家，占全國總數(shù)的22%。軟科學(xué)研究的地區(qū)分布依然不均，東部軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)力量明顯強(qiáng)于中西部地區(qū)。

官方智庫占重要地位，民間智庫力量微弱。統(tǒng)計(jì)顯示，中國的2408家軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)中，事業(yè)法人、高校下屬軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)以及機(jī)關(guān)法人所占比例超過了90%，企業(yè)法人及民辦非企業(yè)法人所占比例約為5%。從事軟科學(xué)活動的8.4萬人中，部委所屬機(jī)構(gòu)8555人，約占10%；地方所屬機(jī)構(gòu)2.7萬人，約占總數(shù)33%；高校軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)4.7萬人，約占總數(shù)的57%，企業(yè)及民辦非企業(yè)軟科學(xué)研究人員不足1%。

在軟科學(xué)活動經(jīng)費(fèi)支出方面，2009-2010年全國軟科學(xué)活動經(jīng)費(fèi)支出41.8億元，其中部委所屬研究機(jī)構(gòu)支出16億元，占總數(shù)38.3%；地方政府所屬研究機(jī)構(gòu)支出15.3億元，占總數(shù)36.6%；高校軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)支出10.5億元，占總數(shù)的25.1%；民間機(jī)構(gòu)軟科學(xué)活動經(jīng)費(fèi)0.3億元，占總數(shù)的0.7%。從軟科學(xué)研究課題來看，2009年-2010年間，來自民辦非企業(yè)法人及企業(yè)法人的軟科學(xué)研究課題為768個，占總數(shù)35724個的2.1%，產(chǎn)出的學(xué)術(shù)論文、出版專著、內(nèi)部報(bào)告、領(lǐng)導(dǎo)批示以及成果的引用數(shù)量相對于政府下屬機(jī)構(gòu)以及高校下屬機(jī)構(gòu)，幾乎是微乎其微。

學(xué)術(shù)型智庫初具規(guī)模。資料顯示，高等學(xué)校內(nèi)的軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)是中國軟科學(xué)研究的主要力量，占全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)總數(shù)的近一半。至2010年底，非獨(dú)立法人軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)占總數(shù)的43.4%，而高等學(xué)校內(nèi)的軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)是非獨(dú)立法人的主要部分，占全部非獨(dú)立法人的88.7%，相當(dāng)于占軟科學(xué)機(jī)構(gòu)總數(shù)的38.5%。全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)在2009-2010年共承擔(dān)軟科學(xué)研究課題35724項(xiàng)，其中非獨(dú)立法人承擔(dān)課題16024項(xiàng)，占總數(shù)44.9%，投入經(jīng)費(fèi)9.3億元，占總投入的22.2%，投入人力4.1萬人年，占總?cè)肆ν度氲?9.6%。2009-2010年度全國軟科學(xué)研究獲獎?wù)n題4831項(xiàng)，占同期完成課題的23.33%，其中非獨(dú)立法人完成獲獎?wù)n題中的2390項(xiàng)，占比49.47%。在學(xué)術(shù)論文產(chǎn)出方面，高校軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)論文產(chǎn)出占全部學(xué)術(shù)論文的64.3%，與此同時，高校的學(xué)術(shù)專著占軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)專著總數(shù)的62%。在軟科學(xué)研究成果的社會影響方面，2009-2010年度非獨(dú)立法人機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)論文被核心期刊引用次數(shù)為57957次，占總數(shù)的60.84%；接受媒體采訪3550次，占比35.11%；觀點(diǎn)被媒體引用14955次，占比47.81%。雖然以上數(shù)據(jù)僅為高校內(nèi)軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的相關(guān)數(shù)據(jù)，而且高校內(nèi)軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)未必都是智庫，但也從一個側(cè)面反映出學(xué)術(shù)型智庫的發(fā)展空間和發(fā)展勢頭。

北京、上海、武漢、南京等地的研究型大學(xué)，紛紛成立專門的政策研究機(jī)構(gòu)，如北京大學(xué)國家發(fā)展研究院、中國人民大學(xué)軟科學(xué)研究所、復(fù)旦大學(xué)發(fā)展研究院、南京大學(xué)江蘇發(fā)展研究院等機(jī)構(gòu)，既作為政策理論研究的基地，也圍繞國家現(xiàn)代化和社會進(jìn)步的重大課題進(jìn)行調(diào)研，義不容辭地?fù)?dān)負(fù)起給各級政府和企業(yè)決策者充當(dāng)“智庫”的重任。與此同時，各級政府也愈來愈重視發(fā)揮大學(xué)附屬型智庫的作用：一方面，不少高等學(xué)府的著名學(xué)者以顧問形式，成為各級政府的智囊人物；另一方面，各級政府也注意就一些重大問題的決策向大學(xué)附屬型智庫進(jìn)行咨詢。

北京地區(qū)智庫發(fā)展現(xiàn)狀

與北京作為國家政治經(jīng)濟(jì)決策中心地位一致，北京地區(qū)軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)最為集中，也是軟科學(xué)研究規(guī)模最大、質(zhì)量最好、影響力最強(qiáng)的地區(qū)，由于本報(bào)告中用軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)的基本情況概述智庫的基本情況，由此也反映出北京地區(qū)智庫的發(fā)展情況。

北京是全國智力最密集的地區(qū)，也是智庫最密集的地區(qū)。截至2009年底，北京地區(qū)共有政府屬科研院所353個（民口），高等院校87個，共有2310個企事業(yè)單位開展了研究活動，參與研究活動的人員達(dá)到25.3萬人。截止2010年，北京共有軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)258個，位居全國第一，占全國的10.7%；從事軟科學(xué)活動人員總數(shù)為10616人，占全國軟科學(xué)研究人員的12.7%，比位列第二的山東多4572人，其中擁有博士學(xué)位人數(shù)共3564人，占全國的20.3%。在所有的參與軟科學(xué)研究的人員中，為政府決策與管理進(jìn)行咨詢投入的人員為2070.4人年，占全國的17.5%。

北京地區(qū)智庫的研究規(guī)模、研究質(zhì)量為全國之最，其他地區(qū)望塵莫及。2009年，北京地區(qū)軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)共承擔(dān)課題8076項(xiàng)，占全國總數(shù)的22.6%，比位居第二的浙江多近3000項(xiàng)。軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)總額為81.51億元，占全國軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)總額的34%，其中為政府決策與管理進(jìn)行咨詢的經(jīng)費(fèi)收入為40623.6萬元，占全國的39.7%，軟科學(xué)研究課題經(jīng)費(fèi)21.9億元，占全國的52.3%；軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)總支出77.28億元，占全國總數(shù)的36.7%；在研究產(chǎn)出方面，學(xué)術(shù)數(shù)量、國內(nèi)外合作項(xiàng)目等均為全國第一。

北京智庫的社會影響力在全國最為突出。智庫的影響力是指智庫通過可以觀察到的行為，直接或者間接影響政策過程或者政策決策者的觀點(diǎn)發(fā)生改變，從而作出智庫希望得到的政策決策的能力。影響力是一種軟的權(quán)力，它不同于行政命令可以直接制定政策、作出決定，它是一種暗含的權(quán)力。這里主要用決策影響力、學(xué)術(shù)影響力及社會影響力進(jìn)行考量。其中決策影響力主要用獲得領(lǐng)導(dǎo)批示次數(shù)、參加政府咨詢會次數(shù)進(jìn)行衡量；學(xué)術(shù)影響力主要用學(xué)術(shù)論文被核心期刊引用、舉辦國內(nèi)會議及國際會議進(jìn)行衡量；社會影響力主要用接受媒體專訪數(shù)和觀點(diǎn)被媒體引用次數(shù)來考量。從這個衡量體系來看，北京軟科學(xué)研究機(jī)構(gòu)，除了學(xué)術(shù)論文引用方面位居重慶和江蘇之后，領(lǐng)導(dǎo)批示數(shù)量位列廣東、湖北、河北之后，其他諸方面均為全國第一。

隨著改革放開的深入，決策支持及咨詢領(lǐng)域逐漸向市場開放，決策咨詢機(jī)構(gòu)也由計(jì)劃向市場方向發(fā)展。我們從市場化的程度以及研究領(lǐng)域兩個維度，結(jié)合調(diào)研分析的結(jié)果，把北京智庫的發(fā)展模式歸納為以下五種：

政府主導(dǎo)，以支持政府決策為核心業(yè)務(wù)的穩(wěn)定發(fā)展模式。該類智庫直屬于各個政府部門，成立的初衷即是為所屬政府部門服務(wù)，從成立到發(fā)展，主要的推動力為政府，雖然在20世紀(jì)90年代末的體制改革浪潮中受到一定的影響，面臨著市場競爭的壓力，但是，由于目前政府決策支持的需求越來越大，其發(fā)展情況勢頭依然比較好。比較典型的有國務(wù)院發(fā)展研究中心、中國科學(xué)技術(shù)發(fā)展戰(zhàn)略研究院、中國科學(xué)技術(shù)信息研究所、北京市城市規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院等。

依靠品牌優(yōu)勢和雄厚的研究實(shí)力不斷成長的發(fā)展模式。這類機(jī)構(gòu)主要以中國社會科學(xué)院、中國科學(xué)院、高?？蒲性核脱芯恐行臑榈湫痛?，如中國社會科學(xué)院城市發(fā)展與環(huán)境研究所、中國科學(xué)院科技政策與管理科學(xué)研究所、北京大學(xué)中國經(jīng)濟(jì)研究中心、清華大學(xué)中國科技政策研究中心、清華大學(xué)國際問題研究所等。這些機(jī)構(gòu)研究領(lǐng)域大多集中在宏觀領(lǐng)域，理論性研究相對較多，主要針對當(dāng)前社會發(fā)展的熱點(diǎn)經(jīng)濟(jì)、政治、科技、思想文化等問題展開研究。相對而言，高校在研究方向上更為主動和自由，而中國科學(xué)院、中國社會科學(xué)院在研究方向上更具針對性。

充分利用體制內(nèi)資源在市場上快速擴(kuò)張的發(fā)展模式。這類智庫核心部門形式上依然保持事業(yè)單位編制，機(jī)構(gòu)部門負(fù)責(zé)人還保留行政級別，但是這類機(jī)構(gòu)的大部分非核心部門已經(jīng)逐步改制為企業(yè)或公司。這類機(jī)構(gòu)通常既承擔(dān)主管單位委托的研究課題，為相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展編制行業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范；與此同時，這類機(jī)構(gòu)也廣泛的承擔(dān)社會委托的相關(guān)研究課題。在研究領(lǐng)域上，這類機(jī)構(gòu)一個較為明顯的特點(diǎn)是涉及到宏觀研究領(lǐng)域的核心部門，多保留事業(yè)編制；涉及微觀研究領(lǐng)域相關(guān)部門，多改制成為掛靠核心部門的企業(yè)、公司。

這類智庫本身來源于體制內(nèi)，難免帶有一定的行政性指令性特點(diǎn)；隨著改革開放的深入，這類機(jī)構(gòu)根據(jù)自身的特點(diǎn)，在改制過程中逐漸市場化，非核心的部門逐漸改制為企業(yè)、公司等組織形式。傳統(tǒng)的部門主要承擔(dān)主管單位委托的研究項(xiàng)目，享受主管單位的財(cái)政撥款；相對而言，改制后的相關(guān)企業(yè)和公司則主要承擔(dān)市場委托的研究項(xiàng)目，按照市場化的規(guī)則來運(yùn)營，支撐自身的建設(shè)和發(fā)展。一方面，核心部門與政府部門依然保持較好的溝通渠道，直接服務(wù)于政府，對決策有一定影響力，仍掌握相關(guān)領(lǐng)域豐富的研究資源，信息溝通渠道比較暢通；另一方面，由于其官方背景，社會的認(rèn)可程度比較高，這類機(jī)構(gòu)的社會委托任務(wù)比較充足，在走向市場化的過程發(fā)展比較順利，社會影響力較大。主要有中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院等。

以公益研究為主，市場化運(yùn)作的發(fā)展模式。這類智庫屬于民間研究機(jī)構(gòu)，可能注冊為公司，也可能以社會團(tuán)體的形式存在。其主要發(fā)起人一般都來自于體制內(nèi)，由于發(fā)起人的個人愛好和其他方面的原因，這類智庫的主要研究領(lǐng)域集中在宏觀發(fā)展領(lǐng)域，包含政治、經(jīng)濟(jì)、思想文化等方面，在這些領(lǐng)域也具有深厚的積累。

以產(chǎn)業(yè)或市場研究為主，商業(yè)化運(yùn)作的平穩(wěn)發(fā)展模式。此類智庫主要以咨詢公司的形式存在，普遍專注政府微觀管理、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、企業(yè)戰(zhàn)略等微觀研究領(lǐng)域。這類研究機(jī)構(gòu)完全采取市場化的運(yùn)作方式，自籌資金，自負(fù)盈虧，全靠自身研究能力發(fā)展。

篇10

【關(guān)鍵詞】敵意收購；反收購措施；反收購決策權(quán)歸屬

公司收購分為友好收購和敵意收購?；谏谭ǖ淖灾卧瓌t，除涉及壟斷問題外，法律一般不會對友好收購進(jìn)行特殊規(guī)制；但敵意收購更容易引起證券市場的波動，加之當(dāng)前收購和反收購措施的不斷升級，法律對其給予了更多關(guān)注。當(dāng)敵意收購出現(xiàn)時，即面臨法律是否應(yīng)當(dāng)禁止目標(biāo)公司的反收購措施以及反收購決策權(quán)應(yīng)由目標(biāo)公司何種機(jī)構(gòu)行使的問題。

一、公司敵意收購的利弊分析

上市公司敵意收購是指收購方在目標(biāo)公司管理層不知情甚至反對收購的情況下實(shí)施的收購。在敵意收購中，收購方在目標(biāo)公司管理層不知道或拒絕合作的情況下，直接向目標(biāo)公司股東發(fā)出收購要約，購買其股份從而獲得目標(biāo)公司控制權(quán)。對敵意收購所產(chǎn)生的正負(fù)效應(yīng)進(jìn)行分析，是決定是否應(yīng)當(dāng)允許目標(biāo)公司采取反收購措施的依據(jù)和基礎(chǔ)。

敵意收購最重要的作用在于公司外部治理。敵意收購的收購方繞過目標(biāo)公司管理層直接與其股東進(jìn)行談判，一般在收購成功后，收購方會改組董事會，任命新的管理層，以完全控制公司的財(cái)務(wù)、人事，因而敵意收購的壓力會促使公司董事會和經(jīng)理層努力改進(jìn)工作，實(shí)現(xiàn)股東的最大利益，避免公司被敵意收購。另外，公司并購還能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，即兩個或兩個以上的公司聯(lián)合在一起，其經(jīng)營、管理和財(cái)務(wù)方面實(shí)現(xiàn)了整合和協(xié)同，此時產(chǎn)生的價值要大于資產(chǎn)分離時的價值。②敵意收購雖未得到目標(biāo)公司管理層的配合，但收購成功后也可能會產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

但是，雖然美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)派和金融界大多對敵意收購的積極作用持肯定態(tài)度，實(shí)業(yè)界和學(xué)界卻對此提出了質(zhì)疑。首先，敵意收購未必是經(jīng)營者管理不善帶來的后果，經(jīng)營良好的公司也可能遭到襲擊，目標(biāo)公司的管理層可能不會有足夠的壓力改善公司的經(jīng)營業(yè)績。其次，收購方所支付的收購溢價并非來自于協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而是將財(cái)富從收購方的股東、債權(quán)人和雇員手中轉(zhuǎn)移到目標(biāo)公司股東手中；而且有些收購方在收購時為了支付高額溢價，背負(fù)了沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，收購成功后為了套現(xiàn)還貸，將目標(biāo)公司解體，以更高的溢價分塊出售，此時敵意收購的目的是對目標(biāo)公司進(jìn)行拆分獲利。再次，對于收購方來說，公司規(guī)模擴(kuò)大，其對管理層進(jìn)行監(jiān)督更加困難，收購方自身的公司治理環(huán)境更加惡化。③另外，敵意收購的弊端還表現(xiàn)在，收購成功后，隨著管理層被更換，原來由目標(biāo)公司管理層建立起來的公司與其他經(jīng)濟(jì)組織間的良好合作、信任關(guān)系也可能會中斷。④而且在收購過程中，可能存在收購者對目標(biāo)公司股東進(jìn)行掠奪、逼迫小股東的情形。同時，就我國而言，當(dāng)前證券市場還不完善，上市公司的股票價格不一定能真實(shí)反映公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的股票價格被低估時，就可能吸引來收購者，而公司本身卻是發(fā)展良好的。從我國的并購市場來看，發(fā)展?jié)摿^強(qiáng)的公司更容易遭遇敵意收購。當(dāng)前我國的公司為拓寬融資渠道而引發(fā)的借殼上市案件不在少數(shù)，使許多在其業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展良好的公司也成為收購目標(biāo)。⑤并且，敵意收購作為企業(yè)并購的一部分，同樣可能產(chǎn)生壟斷，這對于市場、消費(fèi)者和國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是不利的。

二、目標(biāo)公司的反收購權(quán)

雖然敵意收購有其積極作用，但也存在負(fù)面影響，若完全否定目標(biāo)公司的反收購權(quán)，將對市場運(yùn)行、企業(yè)發(fā)展以及股東利益帶來不利影響，因而應(yīng)當(dāng)允許目標(biāo)公司面對敵意收購時采取反收購措施。在公司收購中，常見的反收購措施有防御性措施和對抗型措施。對反收購措施的了解，有助于確定反收購決策權(quán)在目標(biāo)公司中的歸屬。

防御型措施是指目標(biāo)公司通過在公司章程中規(guī)定特殊條款，或通過采取措施降低自身價值，以減少對收購方的吸引力。其中在章程中規(guī)定特殊條款是比較常用的反收購措施，在國外通常被稱為“驅(qū)鯊劑”條款，例如分期分級董事會條款、重大事項(xiàng)需經(jīng)股東大會絕對多數(shù)同意的條款以及董事特殊任職資格條款等。在章程中增加反收購條款雖有助于公司抵御敵意收購，為收購方控制公司增加難度，但也使公司當(dāng)前股東對董事會的監(jiān)督更為困難。此外，目標(biāo)公司還可以采取其他措施降低自身價值，減少吸引力，如毒丸計(jì)劃、焦土策略、金降落傘計(jì)劃等。毒丸計(jì)劃涉及優(yōu)先股等內(nèi)容，在我國當(dāng)前法律框架內(nèi)不易實(shí)施；焦土策略則是嚴(yán)重“自損”行為，不到萬不得已不應(yīng)使用；而金降落傘則提供給公司管理人員巨額補(bǔ)償金，在增加收購方成本的同時，也可能使公司管理人員因巨額補(bǔ)償金而接受并購。

對抗型措施則是比較積極的反收購措施，是目標(biāo)公司采取主動行動將收購公司擊退，如尋找“白衣騎士”，即目標(biāo)公司選擇一家關(guān)系友好且實(shí)力雄厚的公司，作為收購人與敵意收購人競爭；或者當(dāng)獲悉收購人試圖啟動收購計(jì)劃時，目標(biāo)公司針鋒相對，搶先收購襲擊者的股票，或策動與目標(biāo)公司關(guān)系密切的友好公司出面收購襲擊者，這種措施被稱為“帕克曼式防御”。

三、目標(biāo)公司反收購決策權(quán)的歸屬——英美模式

在肯定目標(biāo)公司有權(quán)針對敵意收購采取反收購措施后，即面臨反收購決策權(quán)的歸屬問題。在該問題上，當(dāng)今世界范圍內(nèi)的典型模式是美國由董事會行使反收購決策權(quán)的模式和英國由股東大會行使的模式。我們可以在分析兩國模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實(shí)際情況，決定應(yīng)當(dāng)采取何種方式。

（一）美國模式——董事會享有反收購決策權(quán)

美國公司在面臨敵意收購時董事會享有反收購決策權(quán)。在審判實(shí)踐中，法官已認(rèn)識到敵意收購涉及董事自身的利益，因而對董事所做的經(jīng)營決策不能過于信賴；但也不能過多干涉，否則會減損其工作動力。法官在審判中努力在二者之間尋找平衡點(diǎn)。⑥對反收購決策權(quán)進(jìn)行規(guī)制的成文法威廉姆斯法，以及判例法上的“經(jīng)營判斷準(zhǔn)則”就是這種努力的結(jié)果。

《威廉姆斯法案》是聯(lián)邦法，該法案將目標(biāo)公司的反收購行為納入信息披露制度進(jìn)行規(guī)定，要求管理層在對敵意收購做出反應(yīng)時要進(jìn)行詳細(xì)說明，并且這些說明應(yīng)該客觀、真實(shí)，對于虛假陳述，管理層要承擔(dān)法律責(zé)任。但法案沒有對具體反收購措施進(jìn)行規(guī)定。而各州的法案則出于地方利益保護(hù)，大多設(shè)置了反收購條款，賦予目標(biāo)公司管理層廣泛的反收購權(quán)力。

經(jīng)營判斷準(zhǔn)則是指如果認(rèn)為董事的決策滿足一定的假設(shè)條件，即便法庭出于當(dāng)時的決策環(huán)境可能做出不同的經(jīng)營決策或事后情勢變更表明董事最初的決策是錯誤的，該決策的獨(dú)立性仍將受到尊重和保護(hù)，而不會被法庭以其認(rèn)為正確的方式所取代，董事無須承擔(dān)個人責(zé)任，股東也無權(quán)禁止、廢除或抨擊非難該決定。⑦在經(jīng)營判斷準(zhǔn)則下，當(dāng)公司面臨收購從而公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移時，法律規(guī)定董事負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)以及善意義務(wù)⑧，只有董事滿足了這幾項(xiàng)義務(wù)的規(guī)定，才能尋求經(jīng)營判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。

經(jīng)營判斷準(zhǔn)則最初不是針對反收購案件的，其運(yùn)用于公司收購時有三個變化：一是舉證責(zé)任倒置，即目標(biāo)公司董事需舉證證明自己在反收購決策中是善意的、是為了股東利益而非自己的利益，并且在做出反收購決策時盡到了注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。二是Unocal規(guī)則，即董事采取的反收購措施能夠得到經(jīng)營判斷原則保護(hù)需滿足董事行為合理性、正當(dāng)性以及謹(jǐn)慎性三個要求。三是Revlon規(guī)則，即當(dāng)出售公司控制權(quán)不可避免時，公司董事的義務(wù)由保護(hù)公司作為法人主體的獨(dú)立性轉(zhuǎn)為為公司股東尋求最高的收購要約。此外，董事還應(yīng)積極、善意地與收購者進(jìn)行談判，為公司收購爭取更優(yōu)惠的條件。⑨

（二）英國模式——股東會享有反收購決策權(quán)

英國主要通過行業(yè)自律性文件《收購與兼并城市法典》和判例法對目標(biāo)公司的反收購行為進(jìn)行規(guī)制。英國公司法賦予了股東對反收購行為的決策權(quán)，對董事會采取反收購措施原則上是禁止的。根據(jù)《城市法典》的規(guī)定，當(dāng)目標(biāo)公司的董事會收到收購要約或有理由相信一項(xiàng)收購要約即將發(fā)生時，除非經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)，董事會不得采取任何會有效挫敗該收購要約或使股東喪失做出決定機(jī)會的行為。也即在面臨收購要約時，除非股東大會同意，董事會不能自行采取反收購措施。而且立法者采取了客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不管董事主觀上是為了公司的利益還是為了自己的私利，目的就在于避免董事在收購中因利益沖突而引起爭議。

但同時，《城市法典》也規(guī)定了目標(biāo)公司的董事會有一定的自，可以采取以下反收購措施：對股東詳細(xì)陳述本次收購的利害得失，勸說他們拒絕接受收購者的要約；勸說有關(guān)部門將該次收購提交給壟斷與兼并委員會；尋找收購競爭者。⑩可以看出，這些反收購措施都是“溫和”的沒有決定性的措施，更多體現(xiàn)了對公司董事信義義務(wù)的要求。

四、目標(biāo)公司反收購決策權(quán)的歸屬——我國應(yīng)采取的模式

我國現(xiàn)行法律對敵意收購的基本傾向是促進(jìn)收購的進(jìn)行而約束反收購措施的實(shí)施。如證監(jiān)會的《上市公司收購管理辦法》第8條規(guī)定“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員……應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人”，在該規(guī)定下，目標(biāo)公司即使要尋求“白衣騎士”，也無法給予其優(yōu)惠待遇，從而增加了反收購的難度。雖然目前為了促進(jìn)我國證券市場的發(fā)展，發(fā)揮市場的優(yōu)勝劣汰作用，法律更傾向于為公司收購創(chuàng)造良好環(huán)境，但基于上文的分析，仍然應(yīng)當(dāng)允許目標(biāo)公司采取反收購措施。而對于反收購決策權(quán)的歸屬問題，我國立法沒有明確規(guī)定。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第33條的規(guī)定，收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，董事會未?jīng)股東大會批準(zhǔn)，不得自行采取措施對公司造成重大影響，可以推定我國立法傾向于將目標(biāo)公司的反收購決策權(quán)賦予股東大會。

筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)借鑒英國模式，將目標(biāo)公司的反收購決策權(quán)賦予股東大會而非董事會。美國公司法將決策權(quán)賦予董事會有其特殊背景和原因，與我國的實(shí)踐并不相符。首先，美國的公司制度和證券市場發(fā)展充分，股權(quán)高度分散，公司權(quán)力重心在管理層；而且公司董事是職業(yè)經(jīng)理人，有專業(yè)知識和技能并對公司業(yè)務(wù)很熟悉，可以更專業(yè)地為公司發(fā)展做出最佳決策。其次，判例法實(shí)踐發(fā)展出諸多有關(guān)反收購中目標(biāo)公司董事義務(wù)的規(guī)則，促使目標(biāo)公司董事履行其對公司負(fù)有的義務(wù)，在行使反收購決策權(quán)時從公司的長遠(yuǎn)發(fā)展出發(fā)。⑾再次，美國各州立法大多反對敵意收購而賦予董事會更多反收購的權(quán)利，這樣可以增加對公司董事的吸引力，吸引更多公司來該州注冊設(shè)立，從而增加財(cái)政收入、就業(yè)崗位。⑿最后，美國的公司社會責(zé)任理論有較好的發(fā)展，認(rèn)為公司應(yīng)承擔(dān)更多的社會責(zé)任，董事要對公司所有的利益相關(guān)者負(fù)責(zé)，因而目標(biāo)公司的董事會作為平衡各方利益的機(jī)構(gòu)，就成為反收購決策權(quán)的最佳歸屬。⒀而在我國當(dāng)前，首先，雖然職業(yè)經(jīng)理人有了很大發(fā)展，但還不夠?qū)I(yè)、成熟，公司股權(quán)也沒有美國公司那么分散。其次，立法及司法實(shí)踐中對董事義務(wù)的規(guī)定還不夠詳細(xì)、嚴(yán)格，不能很好地起到督促董事履行其對公司義務(wù)的作用。再次，我國公司立法和實(shí)踐中更強(qiáng)調(diào)股東大會的最高權(quán)力，公司的權(quán)力中心在股東大會，公司的重大事項(xiàng)要經(jīng)過股東大會決議通過；而在面臨敵意收購時是否要采取反收購措施以及采取何種反收購措施，對公司而言是重大事項(xiàng)，因而應(yīng)當(dāng)由股東大會決議通過。由股東大會享有反收購決策權(quán)與立法相一致。最后，就目前我國公司的發(fā)展?fàn)顩r而言，雖然我們也強(qiáng)調(diào)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任，但因我國現(xiàn)階段主要任務(wù)還是通過公司的發(fā)展促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而為了吸引投資就需要保障股東的利益，故公司的首要目標(biāo)仍然是尋求自身的良好發(fā)展并給投資者帶來最大收益，社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)是在公司自身發(fā)展有余力的情況下承擔(dān)。而各種反收購措施，或者會直接損害公司利益從而減損股東利益，或者給予董事過多權(quán)限不利于對其監(jiān)督，再或者甚至?xí)蔀槎聦で笞陨砝娴耐緩?，這些都會對公司及股東帶來不同程度的損失或者不利，因而是否要采取反收購措施以及采取何種措施，應(yīng)當(dāng)由股東決定。

五、結(jié)論

在資本市場上，公司敵意收購及目標(biāo)公司的反收購措施都是市場行為，均有其利弊，法律不能禁止敵意收購，也不應(yīng)禁止目標(biāo)公司采取反收購措施。從資本市場較為發(fā)達(dá)的美國和英國來看，在敵意收購發(fā)生時，目標(biāo)公司的反收購決策權(quán)分別歸屬于董事會和股東會。但這兩種模式都是基于其本國的情況發(fā)展起來的。我國在借鑒國外做法時，還應(yīng)考慮本國的實(shí)踐，從實(shí)際出發(fā)來決定公司反收購決策權(quán)的歸屬。根據(jù)本文上述分析，針對我國當(dāng)前的狀況，將反收購決策權(quán)賦予公司股東大會，既符合立法意圖，也符合公司實(shí)踐，是更恰當(dāng)?shù)倪x擇。

注釋：

①葉林：《證券法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第334頁。

②熊俊：“反收購決策權(quán)法律制度研究”，中國政法大學(xué)2006年碩士論文。

③熊?。骸胺词召彌Q策權(quán)法律制度研究”，中國政法大學(xué)2006年碩士論文。

④周前明：“敵意收購的理論基礎(chǔ)及其價值分析”，載《財(cái)務(wù)與金融》2008年第3期。

⑤李魯卉：“我國上市公司敵意收購績效的研究”，北京交通大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

⑥熊?。骸胺词召彌Q策權(quán)法律制度研究”，中國政法大學(xué)2006年碩士論文。

⑦蔡元慶：《董事責(zé)任的追究和經(jīng)營判斷的原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2002年第4期。

⑧詳細(xì)論述見戚鼎：“論全流通時代反收購決策權(quán)之歸屬”，華東政法大學(xué)2009年碩士論文。

⑨戚鼎：“論全流通時代反收購決策權(quán)之歸屬”，華東政法大學(xué)2009年碩士論文。

⑩戚鼎：“論全流通時代反收購決策權(quán)之歸屬”，華東政法大學(xué)2009年碩士論文。

⑾熊?。骸胺词召彌Q策權(quán)法律制度研究”，中國政法大學(xué)2006年碩士論文。

⑿戚鼎：“論全流通時代反收購決策權(quán)之歸屬”，華東政法大學(xué)2009年碩士論文。

⒀戚鼎：“論全流通時代反收購決策權(quán)之歸屬”，華東政法大學(xué)2009年碩士論文。

參考文獻(xiàn)

[1]葉林.證券法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:334.

[2]李魯卉.我國上市公司敵意收購績效的研究[D].北京:北京交通大學(xué),2010.

[3]蔡元慶.董事責(zé)任的追究和經(jīng)營判斷的原則[J].現(xiàn)代法學(xué),2002(4).

[4]熊俊.反收購決策權(quán)法律制度研究[D].北京:中國政法大學(xué),2006.

[5]周前明.敵意收購的理論基礎(chǔ)及其價值分析[J].財(cái)務(wù)與金融,2008(3):60-63.