導(dǎo)語：如何才能寫好一篇勞動關(guān)系論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

雖然方曉茹從這個開始就一直未與木制品加工廠簽訂書面勞動合同協(xié)議，但整個生產(chǎn)過程是由廠方提供生產(chǎn)所需的材料、機器等，方曉茹利用這些生產(chǎn)資料進行鋸板木料的深加工生產(chǎn)方面的工作。2008年10月6日，李明啟作為木制廠的法定人為方曉茹保了險，該險名稱是“人壽鴻福卡A”，險別是意外險，時間是一年。保單上寫明方曉茹是受雇于李明啟，兩者是被雇傭與雇傭的關(guān)系。2009年3月22日下午，正在工作的方曉茹左眼遭遇木塊飛過擊傷，方曉茹因住院治療產(chǎn)生的費用是由廠方支付的。

2010年1月，方曉茹向江西省上饒市人力資源和社會保障局提出申請，要求江西省上饒市人力資源和社會保障局對其進行工傷認(rèn)定。李明君作為廠方代表人對江西省上饒市人力資源和社會保障局作出的《工傷認(rèn)定申請表》、《工傷認(rèn)定決定書》予以了簽收。2010年3月22日“，饒勞傷認(rèn)字[2010]68號《”工傷認(rèn)定決定書》將方曉茹的此次意外傷害認(rèn)定為工傷。對此認(rèn)定，該木制品廠并沒有向勞動行政部門提出異議?；诖恕豆J(rèn)定決定書》、還有她收到的木制品廠發(fā)給她的鴻?？ê汀叭斯?jié)”禮品——紀(jì)念衣服一套，方曉茹向向婺源縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求確認(rèn)其與木制品廠是勞動關(guān)系。該勞動爭議仲裁委員會經(jīng)過審理后，作出“上饒市勞資仲裁字（2010）7號”裁決，其內(nèi)容是雙方是事實勞動關(guān)系。2011年1月4日，木制品廠代表人李明啟向當(dāng)?shù)毓茌牱ㄔ禾峤涣松显V狀，訴訟請求是確認(rèn)方曉茹和木制品廠是承攬合同關(guān)系，而非事實勞動關(guān)系。一審判決的內(nèi)容是方曉茹與廠方非承攬合同關(guān)系，而是事實勞動關(guān)系。原告木制品廠不服一審判決提起上訴。上訴法院經(jīng)審理查明認(rèn)定一審判決中的已查明事實，做出方曉茹和廠方是事實勞動關(guān)系，駁回上訴人訴訟請求的判決。本案審理過程爭議的焦點問題就是已經(jīng)實際發(fā)生存在的法律事實在相應(yīng)書面合同沒有簽訂的情形下產(chǎn)生的法律關(guān)系的性質(zhì)是什么？本人認(rèn)為承攬合同關(guān)系和勞動合同關(guān)系的構(gòu)成特征有很大不同，審判實踐中也有體現(xiàn)。第一種意見在遵循勞動合同法原則和原理的情形下對這兩者性質(zhì)不同的法律關(guān)系做了正確區(qū)分。勞動關(guān)系和承攬關(guān)系定義不同，調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)也截然不同。承攬關(guān)系包含的內(nèi)容是承攬人依靠自身擁有的勞力、設(shè)備、技術(shù)，在定作人的要求下行為，做出勞動成果并交付給定作人。定作人接受勞動成果后就支付給承攬人約定的報酬。整個過程中定作人和承攬人就形成了一定的法律關(guān)系。這個法律關(guān)系的內(nèi)容就是完成工作。標(biāo)的是勞動成果，不是整個工作過程。勞動關(guān)系的含義是用人單位聘用勞動者作為用人單位組成成員。兩者通過勞動合同確定之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。勞動者通過付出勞動來獲取用人單位的報酬，也包括用人單位將勞動力的勞動與生產(chǎn)資料相結(jié)合的工作內(nèi)容。我們可以看到勞動力是明顯從屬于用人單位，這在本質(zhì)上是一種典型的人身關(guān)系。結(jié)合本案，方曉茹在工廠的管理下與其工作的木制品的生產(chǎn)資料相結(jié)合，在這個過程中，方曉茹獲得工廠給予的勞動報酬，工廠獲得利潤收益。顯然，這里面的法律關(guān)系不是承攬關(guān)系。本案已經(jīng)查明：方曉茹與廠方均不欠缺建立勞動關(guān)系必須具備的相應(yīng)主體資格。盡管方曉茹與廠方自始不存在書面勞動協(xié)議，但是在實際工作中，方曉茹受以李先生為代表人的木制品廠管理。木制品廠給方曉茹安排的工作任務(wù)就是完成廠方木制品業(yè)務(wù)組成相關(guān)部分的工作。方曉茹就是通過完成木制品廠安排的這份工作來獲得報酬；在此期間，木制品廠主動為其上了意外傷害保險。單據(jù)上明確寫明受益人與投保人關(guān)系是“工作人員”與“雇主”的關(guān)系。廠方在三八婦女節(jié)時也給方曉茹發(fā)了紀(jì)念性衣服；方曉茹在工作過程中因左眼受傷所花費的醫(yī)療費也是由廠方全額支付；廠方對方曉茹申請由受理機構(gòu)作出的《工傷認(rèn)定決定書》也沒有提出異議。這些事實都是勞動關(guān)系的組成要素，足以證明木制品廠與方曉茹是勞動關(guān)系，方曉茹的“勞動力”與廠方木制品業(yè)務(wù)所需的“生產(chǎn)資料”進行了結(jié)合，是“事實勞動關(guān)系”。這與承攬關(guān)系的利用自身的勞力、材料、技術(shù)、設(shè)備完成并交付勞動成果而獲取報酬的方式有顯著區(qū)別。此案件中，木制品廠的抗辯理由是其沒有與方曉茹訂立書面勞動協(xié)議，仲裁時方曉茹也未拿出證據(jù)證明其與木制品廠建立了勞動關(guān)系。法律對涉及這方面的內(nèi)容是這樣規(guī)定的：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”

“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！薄坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌饾M一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！备鶕?jù)方曉茹的說法，其在4、5年前就到了這個木制品廠工作，廠方的說法是2008年方曉茹陸續(xù)在本廠從事承攬加工。按照2008年的時間進行推算，到方曉茹遭遇了工傷，廠方支付醫(yī)療費，一年的時間已經(jīng)過去了。方曉茹與廠方?jīng)]有簽訂書面勞動協(xié)議，過錯不在方曉茹，是木制品廠沒有行使該負(fù)的管理職責(zé)。法律明確規(guī)定，從用工開始之日，用人單位就必須與勞動者建立勞動關(guān)系；從用工開始一個月內(nèi)，用人單位就必須與勞動者簽訂書面勞動合同；從用工開始后滿一年的時間，用人單位都沒有與勞動者簽訂書面合同，就視為用人單位與勞動者已經(jīng)簽訂了無固定期限勞動協(xié)議。所以，勞動關(guān)系的實際存在與否不僅僅取決于書面勞動協(xié)議的訂立與否，一旦勞動關(guān)系爭議在勞動者和用人單位之間發(fā)生，因人為、故意等原因?qū)е聞趧雍贤从行в喠⒉⒉荒芡耆罐q事實勞動關(guān)系的實際客觀存在。

作者:劉彥博單位:中國建筑股份有限公司

篇2

開利空調(diào)銷售服務(wù)（上海）有限公司初期的股份比例是中方49%，外方51%，由中方全面經(jīng)營和管理，上世紀(jì)90年代，公司發(fā)展迅猛，公司員工的收入在當(dāng)時是令人羨慕的。2000年外方開始不斷增資擴股，至今已經(jīng)成為外方絕對控股的合資企業(yè)，雖然每年工資小幅增長，但在整個行業(yè)中尤其是一線員工的工資水平已經(jīng)沒有競爭優(yōu)勢，這和企業(yè)的管理理念有很大的關(guān)系。公司比較注重企業(yè)的技術(shù)、管理等核心人員，而不重視一線員工。并且中國市場勞動力供大于求的狀況導(dǎo)致企業(yè)不重視一線員工。這些員工的收入和福利現(xiàn)在已經(jīng)比不上國有企業(yè)，有的員工說，國有企業(yè)工作相對穩(wěn)定，工作環(huán)境相對寬松，不會輕易被解除勞動合同，而在外企隨時都有可能被解除或終止勞動合同。這就是為什么這些年來勞動爭議案件多發(fā)于外企和民企的主因之一。企業(yè)在做滿意度測評時，員工對企業(yè)兩方面不滿意：一是薪資福利不滿，二是員工在企業(yè)中不被尊重。外方掌握了公司的經(jīng)營管理權(quán)以后，明顯感覺西方管理理念和方式在中國“水土不服”，文化差異較大。例如：企業(yè)員工都要遵循美國的商業(yè)道德規(guī)范和反壟斷法，簡稱（BPO）。凡是有員工違反公司BPO政策，按照公司規(guī)章制度都將被解除勞動合同，而且不予賠償，這和《中華人民共和國勞動法》中有關(guān)于解除勞動合同的條款不相符合而引發(fā)勞動爭議。多年來雖然最終員工通過法律途徑最終拿到賠償金，但公司還是堅持這樣的做法。所以勞資關(guān)系一直非常緊張。

二、勞資矛盾產(chǎn)生原因

外資企業(yè)勞動關(guān)系是典型的市場化勞動關(guān)系，市場化的勞動關(guān)系的實質(zhì)就是勞動關(guān)系是雇傭關(guān)系，雇主追求的是利潤最大化，員工追求的是工資福利最大化，從而存在著必然的矛盾。雇主希望利用盡可能少的成本獲得盡可能多的收益，由于勞動力市場供大于求，員工處于一種劣勢地位，由此這種對立關(guān)系在勞動關(guān)系中表現(xiàn)明顯。

1.勞動報酬及福利引發(fā)的矛盾。

勞資關(guān)系受到諸多因素的影響，其中，工資是最為敏感和關(guān)鍵因素，滯后的工資增長水平成為阻礙和諧勞動關(guān)系的重要因素。開利空調(diào)銷售公司的員工對勞動報酬不滿的情況比較嚴(yán)重。公司合資初期，中外合資企業(yè)的工資普遍比國有企業(yè)高，一方面是企業(yè)為了要吸引勞動力，另一方面是外資80年代進入我國投資的行業(yè)在中國都是屬于新興行業(yè)，在當(dāng)時企業(yè)效益好，利潤高，員工收入普遍比較高。這些年來員工普遍感覺工資低，雖然公司每年有平均8%的增幅，但是有些員工因為基數(shù)低，由于通脹等原因，給員工增加了工資，也還無法讓員工感到滿意。隨著國有企業(yè)體制改革，員工工資水平有大幅提升，外資企業(yè)原來的優(yōu)勢已經(jīng)不明顯，尤其是一線工人原來的優(yōu)越已經(jīng)蕩然無存。新進公司的員工按照市場價聘用，老員工的工資有很多還沒有新員工高，因此，這些年老員工抱怨很多，有的甚至為了工資問題和主管或人事部爭吵，工作積極性大大降低。2008年開利廣州維修部員工集體寫了訴求函，要求公司加工資，這一舉動波及到全國各地的維修工，部分地區(qū)的員工甚至出現(xiàn)消極怠工的現(xiàn)象。這一事件嚴(yán)重影響了公司正常的工作，管理層派人事部經(jīng)理去廣州協(xié)調(diào)未果，請工會出面協(xié)調(diào)，最終公司為所有維修工普加了30%的工資，才平息了這場風(fēng)波。2012年，在企業(yè)調(diào)整中，企業(yè)將9名臨聘合同未到期的員工進行協(xié)商解除勞動合同，但她們提出公司自2000年至今沒有按實際工資繳納社保，而是按當(dāng)?shù)刈畹凸べY繳納，要求企業(yè)補繳。工會幾經(jīng)協(xié)商，妥善協(xié)調(diào)了這9名員工的社保福利問題。

2.勞動合同的簽訂與解除引發(fā)的矛盾。

勞資關(guān)系首先表現(xiàn)為一種合同關(guān)系。合資企業(yè)用工制度普遍采用的是訂立書面合同形式，但基本都是員工個人和企業(yè)的合同，簽訂集體合同的非常少。公司勞動合同及員工手冊修改，人事部會按照《勞動法》規(guī)定聽取工會意見，但是就敏感條款，企業(yè)比較堅持自己的意見，顯現(xiàn)了“資強勞弱”不平衡的態(tài)勢。例如：員工手冊中有這樣一條：當(dāng)員工違反相關(guān)規(guī)定，連續(xù)兩次接到警告信，企業(yè)可以開除該員工，并解除勞動合同。這項條款明顯利于企業(yè)可以隨意開除員工，對無固定期限的老員工來講也是如此。例如：公司有一名員工要去美國探親，想休年假15天再請15天的假期，人事部只同意員工年休假；員工只能按照規(guī)定準(zhǔn)備15天后回公司上班。不巧，該員工在美國探親期間腳受傷了，結(jié)果兩個月才回公司上班。期間用郵件的形式向公司請假，公司卻不相信員工請假的理由，認(rèn)為是員工故意找借口拖延上班時間，于是發(fā)了警告信給員工。員工將美國醫(yī)院看病的紀(jì)錄發(fā)給人事部，人事部不予理睬，又發(fā)了一封警告信。兩個月后該員工回到公司，公司直接就和他解除了勞動合同，而且不付任何賠償。該員工是無固定期限合同的老員工，雙方引發(fā)爭議，工會協(xié)調(diào)未果，最終通過法律解決。

3.中外文化差異引發(fā)的矛盾。

合資企業(yè)中文化差異表現(xiàn)為兩種形式：一是中外文化差異，外方管理理念及制度和中國本土文化及政策的差異。外方無論是來自歐美還是日本或其他國家的投資方，都先遵循自己國家的道德規(guī)范。開利空調(diào)銷售公司外方投資方在公司管理上，商業(yè)道德規(guī)范(以下簡稱BPO)被放在企業(yè)日常管理工作中非常重要的位置，每位新員工進入公司時都要接受企業(yè)BPO的培訓(xùn)。培訓(xùn)內(nèi)容是來自美國UTC集團，集團下屬企業(yè)全部統(tǒng)一遵守美國商業(yè)道德規(guī)范。凡是違反BPO的員工，企業(yè)將開除該員工并且不支付任何賠償，這和中國勞動法有關(guān)解除合同的條款有異議。這樣就會引起員工和企業(yè)的矛盾，例如：我們開利銷售公司一名銷售員因出差到偏僻的地方，中午吃飯的小店沒有發(fā)票，于是就拿其他發(fā)票替代，BPO規(guī)定不允許用虛假發(fā)票報銷，于是公司決定開除該員工，并且不給任何賠償，員工不服，經(jīng)調(diào)解企業(yè)堅持自己的決定，最終通過法律途徑解決，法院判處公司按《勞動法》規(guī)定賠償該員工。另一方面的文化差異表現(xiàn)為新舊文化上的差異，即計劃經(jīng)濟下勞動關(guān)系和市場經(jīng)濟下勞資關(guān)系的差異。開利銷售公司一名老的維修工因在每年工資調(diào)整中只加了150元而找到工會。這一年公司工資平均增長8%，由于該員工各項指標(biāo)都未能達到公司的要求，考慮到物價因素，公司對這些員工增加了150元的工資。老員工認(rèn)為自己沒有功勞也有苦勞，增長的工資和年青人相差很多，心里不平衡。企業(yè)認(rèn)為老員工年紀(jì)大，維修機器效率低，服務(wù)差，已經(jīng)嚴(yán)重不符合崗位的要求了，因為是無固定期限合同，否則可能合同到期就要終止了，認(rèn)為增加150元已經(jīng)是對員工的照顧了。觀念上的差異引發(fā)了矛盾。

三、協(xié)調(diào)勞資矛盾對策

1.從企業(yè)的角度提出策略。

從合資企業(yè)管理層的角度，企業(yè)管理層要轉(zhuǎn)變管理觀念，我國目前進入市場經(jīng)濟發(fā)展的中期階段，勞動者的維權(quán)意識越來越強烈，資本專制管理模式已經(jīng)無法適應(yīng)勞動者的需求，員工和管理層的維權(quán)沖突和利益制衡所引起的矛盾會不斷激化。管理層應(yīng)更多地關(guān)注員工本身，以人為本，從而調(diào)動員工積極性，使企業(yè)中的勞動關(guān)系得到改善。人力資源管理組織應(yīng)善待員工，按照法律法規(guī)，給予員工相應(yīng)的福利和社會保障，將員工福利落到實處。其實現(xiàn)方式可對員工進行培訓(xùn)，對員工進行獎勵等，提高員工的基本素質(zhì)和勞動能力，提高員工的工作熱情，最終建立一種團結(jié)向上的團隊精神，形成戰(zhàn)略人力資源管理和勞動關(guān)系管理相結(jié)合的模式。

2.從工會的角度提出策略。

一是工會要依法、科學(xué)、合理地維護好員工的合法權(quán)益。由于在運作機制上的特殊性，合資企業(yè)工會組織在對企業(yè)經(jīng)營活動中的監(jiān)督參與能力受到一定的限制。首先要在協(xié)調(diào)好和外方的關(guān)系基礎(chǔ)的上維護好員工的權(quán)益。外方控股合資企業(yè)中維權(quán)不是簡單的“碰撞”和“斗爭”，而是希望通過“依法”、“合理”、“智慧”的做法，維護企業(yè)發(fā)展的大局，達到企業(yè)與員工雙贏。在碰到因文化差異而導(dǎo)致外方堅持自己的做法，工會首先是積極協(xié)調(diào)，如果協(xié)調(diào)不成，就幫助員工咨詢律師，通過法律途徑解決矛盾，依法維護員工權(quán)益。外方通常也能接受這樣的解決方式，如果在法律上輸給了員工，企業(yè)還是會按照判決依法賠償。二是工會要以積極的姿態(tài)，維護好和外方的關(guān)系。像開利空調(diào)銷售服務(wù)（上海）有限公司這樣的企業(yè)，外方在法律上雖然承認(rèn)工會的合法地位，但不可能像國有企業(yè)那樣讓工會主席參與企業(yè)日常的經(jīng)營管理，只有在碰到勞資矛盾時才需要工會出面協(xié)調(diào)，這樣工會就少了很多源頭參與的機會。合資企業(yè)在外方強勢管理的情況下，工會首先要拿出積極的姿態(tài)，和外方進行充分溝通，讓外方了解和理解工會的工作，以工會的活動為載體，邀請外方管理人員參加，增進感情交流。在碰到勞資雙方有矛盾時積極參與協(xié)調(diào)，有理有據(jù)，不卑不亢，互相尊重，主動積極地維護好中外雙方的關(guān)系，同時也維護了員工的合法權(quán)益。三是工會要暢通信息，協(xié)調(diào)到位。工會要廣泛地和企業(yè)各個層次的員工進行交流，在做好為員工服務(wù)工作的同時，和員工密切接觸，了解企業(yè)各方面的信息以及員工的思想動態(tài)；碰到問題時，及時和外方管理層溝通，拿出自己的意見和建議，并把可能產(chǎn)生矛盾的理由告知企業(yè)，預(yù)防矛盾和沖突的發(fā)生。同時工會應(yīng)該積極地做好老員工的思想工作，幫助他們轉(zhuǎn)變思想觀念，提高自身素質(zhì)和技能水平，以適應(yīng)日新月異的時代的變化和技術(shù)要求。

3.從合資企業(yè)中方董事的角度提出策略。

發(fā)揮合資企業(yè)中方董事的作用。合資企業(yè)，尤其是外方控股的合資企業(yè)，工會往往很難在源頭參與員工的工資福利，以及涉及員工利益方面政策的制定，中方董事會成員往往又都是行政領(lǐng)導(dǎo)，對集體協(xié)商等勞動關(guān)系問題本身不夠重視，工會主席有的列席，有的甚至不列席董事會。因此，中方應(yīng)和外方提出，按《公司法》要求讓工會主席列席董事會，同時對員工工資福利及涉及員工福利方面的問題提出意見和建議，企業(yè)應(yīng)該改變對勞動力成本的偏見，通過合理的工資水平提高員工積極性，從而提高企業(yè)的生產(chǎn)率和競爭力。

4.從政府的角度提出策略。

篇3

在借鑒相關(guān)文獻的基礎(chǔ)上，本研究對員工勞動關(guān)系滿意度的影響因素進行深入探查，于2013年4月17日至6月21日期間，開展5次專家小組座談，探討勞動關(guān)系滿意度的構(gòu)成要素。專家小組由就職或就讀于吉林大學(xué)商學(xué)院的1名人力資源管理系教授、1名數(shù)量經(jīng)濟研究中心講師及3名人力資源管理系博士研究生組成。經(jīng)專家討論后，一致同意借鑒奧爾德弗的ERG理論①，將員工在企業(yè)勞動關(guān)系中的需求分為三個層面，即生存(Existence)需求、關(guān)系(Relatedness)需求和成長(Growth)需求。生存需求包括工作場所安全與健康、工作穩(wěn)定性與保障、勞動報酬與勞動負(fù)荷四個要素，關(guān)系需求包括組織關(guān)系與人際關(guān)系兩個要素，成長需求包括企業(yè)成長、職位發(fā)展與個人發(fā)展三個要素。為了豐富各個要素下具體的測量指標(biāo)，本研究于2013年8月1日至27日期間，跟隨民進長春市委員會宣傳處、長春市人力資源與社會保障局勞動關(guān)系處，先后走訪6家企業(yè)，對11名基層員工和3名基層管理者進行深入訪談;于2013年10月9日至15日期間，選取長春市朝陽經(jīng)濟開發(fā)區(qū)所屬的9家企業(yè)，分別開展了9場專題座談會，討論的核心問題有兩個:一是在企業(yè)內(nèi)部，什么樣的勞動關(guān)系是和諧的勞動關(guān)系;二是對于員工而言，影響和諧勞動關(guān)系的因素有哪些。本研究將專題座談會與訪談資料進行系統(tǒng)整理，將抽象描述轉(zhuǎn)換成具體貼切的描述，并對其進行分類總結(jié)?；谏鲜鲑Y料的分類結(jié)果，并參考國內(nèi)外有關(guān)研究，本文形成勞動關(guān)系滿意度的一級、二級初始指標(biāo)，共計38項，其指標(biāo)體系框架如下圖所示。

二、數(shù)據(jù)收集與實證分析

1.數(shù)據(jù)收集本研究將初設(shè)指標(biāo)作為構(gòu)成勞動關(guān)系滿意度的感知變量，應(yīng)用Likert五點量表形式進行問卷設(shè)計，采取方便抽樣，經(jīng)由兩個渠道發(fā)放與回收問卷。一是通過吉林大學(xué)各學(xué)院黨委書記或輔導(dǎo)員，聯(lián)系到13名其親屬是企業(yè)雇主或高管的學(xué)生，憑借其幫助在13家企業(yè)先后發(fā)放問卷650份，回收有效問卷591份;二是借助“我國企業(yè)勞動關(guān)系和諧指數(shù)構(gòu)建與應(yīng)用”項目組成員的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，聯(lián)系深圳、重慶、新疆、天津、北京等地區(qū)的7家企業(yè)，共發(fā)放問卷350份，回收有效問卷224份。在815名員工的有效樣本中，男性為55.7%，女性為44.3%;從年齡段看，90后為41.1%，80后為35.2%，70后為16.7%，60后為7.0%;從文化程度分布看，高中或高中以下學(xué)歷為31.2%，專科為29.5%，本科為32.5%，研究生及以上學(xué)歷為7.8%;從崗位分布看，操作工人為43.1%，專業(yè)技術(shù)人員為22.3%，管理人員為29.0%，營銷人員為5.6%，從職務(wù)(職稱)級別分布看，初級為64.1%，中級為31.4%，高級為4.5%。企業(yè)樣本的具體特征見表3。

2.實證分析(1)指標(biāo)鑒別力分析。為了保證勞動關(guān)系滿意度評價指標(biāo)能切實反映不同員工勞動關(guān)系滿意度水平的差異性，本研究采用鑒別力分析對初設(shè)指標(biāo)進行遴選，以增強指標(biāo)的代表性。鑒別力分析的評價原則為:倘若所有測試對象在某一指標(biāo)上的得分出現(xiàn)一致的偏高或偏低，則可認(rèn)為該指標(biāo)的鑒別力較低，無法區(qū)分被測樣本的差異;反之，如果所有測試對象對某一指標(biāo)的評價分?jǐn)?shù)具有明顯區(qū)別，則可認(rèn)為該指標(biāo)具有較高的鑒別力，應(yīng)予以保留。(2)指標(biāo)相關(guān)分析。為了避免重復(fù)使用評價指標(biāo)，降低指標(biāo)體系的復(fù)雜性，本研究使用SPSS19.0對剩余31項指標(biāo)進行相關(guān)分析，得到Pearson相關(guān)系數(shù)矩陣，以0.8作為臨界值，在相關(guān)系數(shù)大于0.8的指標(biāo)對中，將鑒別力較低的4個指標(biāo)予以刪除。保留與刪除指標(biāo)及相關(guān)系數(shù)見表5。(3)探索性因子分析。為了進一步篩選指標(biāo)并確定勞動關(guān)系滿意度指標(biāo)體系的主體結(jié)構(gòu)，本研究使用SPSS19.0對剩余27項指標(biāo)進行探索性因子分析(見表6)。結(jié)果顯示，KMO值為0.865，Bartletts球形檢驗的顯著水平小于0.001，表明樣本數(shù)據(jù)適合做因子分析。運用主成分分析和正交旋轉(zhuǎn)的因子提取法，以特征值大于1為提取標(biāo)準(zhǔn)，將因子載荷低于0.5以及在兩個公因子上的載荷系數(shù)均超過0.5的4個指標(biāo)予以刪除，最終形成具有7個公因子，即7項一級指標(biāo)、23項二級指標(biāo)的勞動關(guān)系滿意度指標(biāo)體系，方差累計解釋66.408%。從分析結(jié)果看，本研究初設(shè)的“工作場所安全與健康”及“職位發(fā)展”兩項一級指標(biāo)未能保留，且有個別二級指標(biāo)偏離原有結(jié)構(gòu)。但就總體而言，分析結(jié)果與初設(shè)指標(biāo)體系仍然具有較高的一致性。(4)一級指標(biāo)權(quán)重的確定及指標(biāo)體系應(yīng)用。本研究將勞動關(guān)系滿意度指標(biāo)體系的每個公因子所對應(yīng)的初始特征值占所提取公因子特征值總和的比例作為一級指標(biāo)權(quán)重，①據(jù)此計算總體員工勞動關(guān)系滿意度水平。

三、結(jié)論與局限

篇4

申請人徐某，2009年通過招聘到本市某認(rèn)證有限公司從事資格認(rèn)證工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，但該單位委托人才機構(gòu)為申請人繳納了自申請人入職至其申請勞動仲裁當(dāng)月的社會保險費。本案被申請人為本市某生物科技有限公司，該公司與某認(rèn)證有限公司擁有共同的法定代表人，且兩企業(yè)在相同地址辦公。徐某自稱2011年11月經(jīng)其本人申請調(diào)入被申請人單位從事環(huán)境影響評價工作，2012年10月8日因個人原因辭職，2012年11月9日起再未到單位上班，隨后申請人到本委申請勞動仲裁。在2011年11月至2012年10月期間，申請人不僅完成了被申請人安排的工作，也完成了某認(rèn)證有限公司安排的工作，申請人的報酬按照其所評估項目合同金額乘以雙方約定的比例計算。被申請人在接到仲裁委應(yīng)訴通知后，提交答辯意見，稱申請人并非該單位員工，雙方不存在事實勞動關(guān)系，該單位借用申請人資格證進行環(huán)評工作并向申請人支付費用的行為，并不能作為判斷雙方存在勞動關(guān)系的依據(jù)，同時，被申請人提交了申請人的養(yǎng)老保險對賬單，用以證實申請人與某認(rèn)證公司存在事實勞動關(guān)系。申請人對被申請人證據(jù)的真實性不持異議，但堅持認(rèn)為與被申請人存在事實勞動關(guān)系，申請人為證實其主張，提交了蓋有被申請人單位公章的工作證明和顯示單位名稱為某生物科技工程有限公司的環(huán)評上崗證書。被申請人稱其無法核實申請人提交工作證明上公章的真實性，且工作證明有可能是該單位在申請人報考從業(yè)資格證時為其出具的，不能作為勞動關(guān)系的建立憑證;行業(yè)的特殊性導(dǎo)致環(huán)評上崗證顯示的工作單位并不一定是申請人實際工作的單位，該證據(jù)證實申請人與被申請人存在業(yè)務(wù)關(guān)系。申請人請求被申請人為其出具解除勞動合同證明，返還扣押的資格證書。

處理結(jié)果

駁回申請人的仲裁請求。

爭議焦點

申請人與被申請人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系。

評析

本案中，對于申請人與被申請人由于借用環(huán)評資格而發(fā)生的業(yè)務(wù)往來是否可以視作勞動關(guān)系，存在兩種觀點:一種觀點認(rèn)為，申請人在庭審中提交了被申請人單位為其出具的勞動關(guān)系證明，并且申請人的環(huán)評資格證書中顯示其工作單位也是本案被申請人單位，被申請人對申請人完成該公司工作的事實也不持異議，雙方雖然沒有訂立書面勞動合同，但是申請人接受被申請人管理，申請人從事的工作是被申請人業(yè)務(wù)的組成部分，而且從被申請人處獲得勞動報酬，這符合勞動關(guān)系成立的要件，足以證明申請人與被申請人之間存在事實勞動關(guān)系，因此，應(yīng)當(dāng)支持申請人的部分仲裁請求。另一種觀點認(rèn)為，雖然申請人提交了蓋有被申請人單位公章的工作證明和顯示單位名稱為某生物科技工程有限公司的環(huán)評上崗證書，但是考慮行業(yè)的特殊性以及國家對于相關(guān)資格證書考取的規(guī)定，以上兩份證據(jù)僅能證明申請人與被申請人之間存在業(yè)務(wù)往來，申請人的工作時間并不固定，申請人所獲得的回報，在一定程度上是基于其具有的環(huán)評師資格，且數(shù)額并不固定，因此，本案認(rèn)定申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系過于牽強，不應(yīng)支持申請人的仲裁請求。筆者贊同采用第二種觀點進行裁決。值得注意的是，被申請人與某認(rèn)證公司為同一法人，且辦公地點相同，申請人又同時完成兩個公司的工作，這就容易給認(rèn)定勞動關(guān)系造成障礙。本案，申請人為證實其主張，提交了工作證明和環(huán)評上崗證書。被申請人質(zhì)證稱，工作證明有可能是該單位在申請人報考從業(yè)資格證時為其出具的，不能作為勞動關(guān)系的建立憑證;行業(yè)的特殊性導(dǎo)致環(huán)評上崗證顯示的工作單位并不一定是申請人實際工作的單位。分析申請人從事環(huán)評行業(yè)實際狀況可知，申請人提交的工作證明和環(huán)評上崗證書僅能夠證明，申請人借用被申請人的行業(yè)資格考取了環(huán)評資格，并不足以說明申請人即為被申請人單位員工，申請人在為被申請人單位完成環(huán)評工作并獲得相應(yīng)報酬的同時，也依靠其認(rèn)證資格完成某認(rèn)證公司的工作并獲得相應(yīng)報酬，某認(rèn)證公司為申請人繳納了2009年入職至申請人申請勞動仲裁當(dāng)月的社會保險費，綜合以上情況分析，申請人向被申請人主張基于勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的權(quán)利，沒有事實和法律依據(jù)，屬訴訟主體不適格，故本委裁決駁回申請人要求被申請人為其出具解除勞動合同證明的請求。申請人要求被申請人返還扣押的證書的請求，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》，并非勞動爭議仲裁受案范圍，故不予審理。

啟示與思考

篇5

1.難以界定相對應(yīng)的社會關(guān)系

通過不同的階級和組織形式組成的勞動關(guān)系，在從屬性質(zhì)和程度上具有明顯的不同，因此對于不同性質(zhì)的從屬關(guān)系，所需的勞動關(guān)系雙方的利益保障也不同。在勞動關(guān)系中主要的組織關(guān)系具有明顯的勞動從屬性，即組織者和被組織的勞動從屬關(guān)系，這在勞動關(guān)系的利益保障中對國家勞動法提供相關(guān)法規(guī)約束雙方行為和保證利益、權(quán)益具有非常明顯的要求；在階級雇傭關(guān)系組成的勞動關(guān)系中，由于有關(guān)系的確立本身具有一定的合同性質(zhì)，因此也在一定程度上規(guī)定了雙方在勞動合作過程中的不同職責(zé)和相關(guān)利益，所以對勞動法提供利益、權(quán)益保障和約束雙方勞動行為的需求水平相對低些；相對以上兩種形式存在的關(guān)系，民事關(guān)系上的從屬性因素則更加不明顯，但同樣的也有一定的勞動法規(guī)約束關(guān)系雙方的法制需求。

2.法律對從屬性關(guān)系調(diào)控“沖撞”和“遺棄”

在勞動法對從屬關(guān)系調(diào)控的“沖撞”方面，主要是由各種不同的勞動從屬關(guān)系的性質(zhì)界定困難引起的。具有從屬關(guān)系的不同勞動合作雙方，是否具有勞動關(guān)系，是一個比較難以界定的工作。不同的勞動合作關(guān)系雙方在利益所得方面，具有明顯的不公平性，但沒有相對應(yīng)的勞動關(guān)系界定體系，因此在勞動法的規(guī)定和約束行為上，不具有明顯的實施可行性，直接影響了勞動法的運用。勞動法對于勞動關(guān)系的“遺棄”是指在特殊的勞動關(guān)系中，勞動雙方所處的常規(guī)勞動關(guān)系地位發(fā)生的實質(zhì)性變化，比如在勞動者起到主要作用的勞動關(guān)系中，就需要以保證公司利益為主要調(diào)控手段，但在勞動法中還沒有適應(yīng)的規(guī)定。

3.從屬性特征看“非典型勞動關(guān)系

對于勞動關(guān)系中的非典型勞動關(guān)系形式，應(yīng)建立相應(yīng)的合理勞動法規(guī)，保證勞動關(guān)系中雙方尤其是勞動者的利益。在這種非典型勞動關(guān)系的確立上，也應(yīng)以從屬性特點來對勞動行為進行勞動關(guān)系的劃定，雖然諸如農(nóng)業(yè)雇用、季節(jié)性、臨時性工作等非典型勞動關(guān)系在當(dāng)今社會已經(jīng)普遍存在，但對這些從屬性關(guān)系是否確定為勞動關(guān)系，是對勞動法中劃定勞動關(guān)系提出的新挑戰(zhàn)。

二、對非典型勞動關(guān)系救濟的原因

1.勞動權(quán)是勞動者的基本人權(quán)

在非典型的勞動關(guān)系中，由于勞動法對勞動關(guān)系的劃定沒有完善的評定機制，因此對于這些存在關(guān)系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權(quán)方面說，這是勞動者的基本權(quán)利，但是基本權(quán)利對利益保障的要求，其實才是根本的勞動者需求，因此在相應(yīng)的法規(guī)上并不具有制度的完整性和評定機制的完善性，為保證基本的勞動者利益需求，還應(yīng)對非典型勞動關(guān)系進行專門利益和關(guān)系評定。

2.勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)適時地將市場化的雇傭關(guān)系法制

目前的市場化經(jīng)濟決定著市場化雇傭關(guān)系的普遍存在，而勞動關(guān)系的本質(zhì)也是在雇傭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展形勢下產(chǎn)生的，因此對于市場化的雇傭關(guān)系通過勞動法法規(guī)確立勞動關(guān)系，是保障雇傭勞動者權(quán)益的基本手段，這就需要勞動法從根本上調(diào)整對雇傭關(guān)系的確立機制，并通過對不同的雇傭關(guān)系進行研究，同時對比與當(dāng)前勞動關(guān)系的區(qū)別，分別制定相應(yīng)的法規(guī)的不同權(quán)益保證機制。

3.采用“從屬性＋可受保障性”的勞動關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)

在勞動關(guān)系的界定中，從屬性是基本的勞動關(guān)系存在的條件，根據(jù)對不同的從屬性勞動關(guān)系的劃定，分別對不同的雇傭關(guān)系制定相應(yīng)的評定標(biāo)準(zhǔn)，通過不同的法規(guī)和保障機制保證勞動關(guān)系雙方的基本利益不受侵害，并不斷根據(jù)社會上勞動關(guān)系的發(fā)展形勢，及時調(diào)整相應(yīng)法規(guī)，以適應(yīng)越來越向多樣化發(fā)展的勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。在不同的勞動關(guān)系同時存在的社會形勢下，對勞動關(guān)系的界定還應(yīng)以“可受保障性”為重要的標(biāo)準(zhǔn)，對勞動關(guān)系進行界定和利益責(zé)任的劃分，通過對不同形式的勞動關(guān)系的保障機制，以勞動雙方權(quán)益保障為最終目的，對勞動關(guān)系的劃定標(biāo)準(zhǔn)進行相應(yīng)的制定和完善。

三、結(jié)束語

篇6

[論文摘要]基于勞動法律關(guān)系主體現(xiàn)實的不平等性，勞動法越來越多地表現(xiàn)出“私法公法化”的趨勢。我國《勞動法》不僅要符合私法原理，而且從某種意義上說還帶有行政法的色彩，呼喚更多的公權(quán)力的介入。我國勞動合同制度中，關(guān)于勞動合同關(guān)系建立的規(guī)定并不能保證勞動合同的要式主義，對于勞動合同解除的規(guī)定也略顯寬泛，所以應(yīng)在完善勞動立法的基礎(chǔ)上。加強行政執(zhí)法，以保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

勞動合同制度是社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動用工制度的基礎(chǔ)，是保護勞動者和用人單位合法權(quán)益的基礎(chǔ)。但是我國《勞動法》遠不健全，行政部門對于勞動合同制度的規(guī)定也存在一些不足。我們結(jié)合我國勞動法司法實踐，試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題，不揣淺見，以拋磚引玉。

一、勞動合同制度中勞動關(guān)系建立之規(guī)定的缺憾

我國《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立合同?！泵鞔_了勞動合同為要式合同，否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴(yán)格規(guī)定體現(xiàn)了法律調(diào)整勞動關(guān)系規(guī)范化的趨勢，顯然是進步的。在大量事實勞動關(guān)系存在的前提下，勞動部的有關(guān)解釋規(guī)定：“事實勞動關(guān)系不符合勞動法規(guī)定的，企業(yè)和職工應(yīng)盡快補辦或續(xù)訂勞動合同的手續(xù)。”勞動部《對浙江省關(guān)于勞動合同問題的復(fù)函》中指出應(yīng)承認(rèn)事實勞動關(guān)系，而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關(guān)系的認(rèn)可，這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規(guī)章和《勞動法》相比顯然是下位法規(guī)，換言之。勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件和勞動法沖突時應(yīng)適用《勞動法》?！秳趧臃ā饭倘皇菍嶓w法和程序法的融合，但我們可以說，《勞動法》主要包含了實體性規(guī)范，具體的適用還要依靠行政規(guī)范中程序性的規(guī)定。但是。在勞動合同的訂立上，相關(guān)行政規(guī)范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說，實體性的規(guī)定如果缺乏程序的保障，往往趨近于空談。沒有規(guī)定用人單位與勞動者訂立合同的義務(wù)，完美的立法期望在僵硬的現(xiàn)實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同，一旦發(fā)生勞動糾紛，勞動者的權(quán)益常無從保障。

通觀《勞動法》的條文，我們很難找到用人單位不履行主動訂立義務(wù)時，如何追究其法律責(zé)任。雖然《勞動法》賦予了勞動者權(quán)利救濟的途徑，但是沒有勞動合同，勞動者便很難舉證。勞動合同應(yīng)是勞動法律關(guān)系主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的載體和記錄，也是勞動法律關(guān)系本身的佐證。勞動合同制度在《勞動法》中占重要地位，但沒有相應(yīng)的“責(zé)任條款”便意味著第十六條成了實質(zhì)上的任意性規(guī)范，是有悖于立法者的初衷和《勞動法》的法律精神的。從法理上講，只規(guī)定第一義務(wù)而無第二義務(wù)即相應(yīng)的法律責(zé)任是殘缺的。

這里，我們并未忽視《勞動法》第九十八條以及勞動行政部門相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)《勞動法》第九十八條：“用人單位故意拖延，不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！辈⑶?995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定：“用人單位故意拖延，不訂立合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)定合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任”對這兩項規(guī)定的理解中，有4個問題值得思考：首先，《勞動法》沒有規(guī)定用人單位主動訂立勞動合同的義務(wù)，而司法實踐中，絕大多數(shù)勞動糾紛中是勞動者主動提出要求。第七十九條卻忽視了這一事實，由此我們可以得出《勞動法》在這一點上是有缺憾的結(jié)論。其次，勞動法律關(guān)系的主體在現(xiàn)實中是不平等的，作為弱勢群體的勞動者不可能在建立勞動關(guān)系之初就掌握主動，很難在仲裁和訴訟中舉證用人單位拖延的故意和自己的受損范圍。仲裁機關(guān)和法院在對“拖延”衡量時亦缺乏標(biāo)準(zhǔn)。再次，作為弱勢群體，在當(dāng)今就業(yè)形勢不容樂觀、勞動力市場供大于求的前提下，勞動者為了得到一份工作，往往會屈從于這種“拖延”和單位的一些不合理甚至不合法的要求?！秳趧臃ā穼嵸|(zhì)上是私法，但從其發(fā)展的進程來看，各國的勞動法幾乎無不彰顯出勞動法公法化的趨勢。勞動法律關(guān)系主體之間存在著現(xiàn)實的不對等性，在這一前提下，對用人單位規(guī)定更多的義務(wù)，是符合平等的內(nèi)在要義和公平的法律價值的?！秳趧臃ā沸枰珯?quán)力的合理干預(yù)?！秳趧臃ā穬H僅規(guī)定用人單位不履行訂立合同的義務(wù)時，由“勞動行政部門責(zé)令改正”，顯然是不夠的。最后，“造成損害的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”沒有對用人單位的強制性規(guī)定，勞動合同還處于“拖延狀態(tài)”，勞動者何以舉證自己的受損范圍?即便得到了賠償，工作因此而失去，對勞動者來說無疑是更大的損失，勞動爭議解決機制的復(fù)雜性——姑且不談其中的不合理的規(guī)定——更是讓勞動者維權(quán)路漫漫。

在1924年英國“國王訴蘇塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名評論：“公平的實現(xiàn)本身是不夠的，公平必須公開地在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實現(xiàn)，這一點至關(guān)重要?！绷⒎ㄕ叩拿篮贸踔詤s因為沒有“被人們能夠看見的”程序性規(guī)定(在這里指的是期間的規(guī)定——筆者按)而難以實現(xiàn)。勞動行政部門不僅要充當(dāng)調(diào)解員、指導(dǎo)者的角色。還要在必要的時候介入，加大對用人單位的強制性規(guī)范，以平衡勞動法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的對比。

二、勞動合同制度中解除勞動合同相關(guān)規(guī)定的不足

1．我國勞動法第二十條規(guī)定：“勞動合同的期限分為固定期限、無勞動期限和以完成一定的工作為限。”勞動部的相關(guān)規(guī)章對無固定勞動期限合同規(guī)定了3種情況：(1)勞動者在同一用人單位連續(xù)工作l0年以上。(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在l0年以內(nèi)。(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。相比之下，國外勞動法將有期限勞動合同范圍局限在較小的范圍之內(nèi)。勞動期限關(guān)系到勞動者職業(yè)的穩(wěn)定性甚至整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定性?？疾鞂嵭惺袌鼋?jīng)濟體制的國家的做法，發(fā)現(xiàn)國外勞動法對勞動者獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入予以法律的“關(guān)心和重視”。如《法國勞動法典》規(guī)定嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵不定期勞動合同(相當(dāng)于我國的無固定期限勞動合同)。臺灣《勞動基準(zhǔn)法》如出一轍，其第九條規(guī)定：臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性工作得為定期契約；有繼續(xù)性工作應(yīng)為不定期契約。定期契約屆滿后，有下列行為之一者，視為不定期契約：(1)勞工繼續(xù)工作，雇主不立即反對者。(2)雖經(jīng)另訂新約，惟其前后勞動契約之工作期間超過90日，前后契約間斷期間未超過30日者。以此擴大不定期合同的范圍，穩(wěn)定勞動關(guān)系。

這些國家和地區(qū)，在通過競爭優(yōu)化人力資源配置的同時，非常重視穩(wěn)定勞動關(guān)系。一方面通過法律手段賦予勞動者更多的權(quán)利，另一方面，通過勞動立法使勞動者團體獲得和用人單位相抗衡的力量，以促進勞動法律關(guān)系的和諧與平衡，值得我們借鑒。建國后相當(dāng)長的一段時間里，我國實行計劃經(jīng)濟體制，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，日益暴露出其弊端。我國在建立市場經(jīng)濟體制中，加強勞動力市場的建設(shè)，勞動力作為生產(chǎn)力的要素在市場上自由地流動，限制無固定期限勞動合同，應(yīng)該說是進步的。但是，透過立法者的善意構(gòu)想，我們從更理性的視角看到了矯枉過正的歷史再現(xiàn)。立法者煞費苦心，卻不知不覺走向了另一個極端，忽視了勞動關(guān)系穩(wěn)定性對經(jīng)濟的作用甚至可以說有悖于勞動法的價值追求。按照功利主義和實證主義法學(xué)的觀點，對無固定期限勞動合同過分限制，顯然是因噎廢食的做法，不利于勞動者權(quán)益的保障反而事實上加大了勞動者相對于用人單位的弱勢，最終不利于社會的穩(wěn)定。

2．我國勞動法對于用人單位解除勞動合同的約束不足。在司法實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除勞動合同，這在私營企業(yè)和民營企業(yè)中尤為明顯?！秳趧臃ā返诰攀藯l規(guī)定：“用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧有姓块T的“責(zé)令改正”，在實踐中難以產(chǎn)生效力，而且這里的責(zé)任也并不能有效地約束用人單位。司法救濟畢竟是最后的一道屏障。盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任，但是在就業(yè)機會不多，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位提前解除合同而僅承擔(dān)補償責(zé)任，對勞動者來講，顯然是不公平的。

實際履行在性質(zhì)上是一種救濟制度，無論英美法系還是大陸法系，學(xué)理均將其在救濟制度中作為一種救濟手段論述。我國《合同法》賦予實際履行制度一席之地，《勞動法》對此從未予以規(guī)定，但從勞動合同制度的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中，適用實際履行原則意義重大。

3．對勞動者解除勞動合同的條件規(guī)定過于寬泛。根據(jù)我國《勞動法》第三十一條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，從合同法理論上講，勞動者實際可以通過行使單方解除權(quán)，使合同效力滅失。我國學(xué)者多認(rèn)為這是以保護勞動者為目的和歸宿的，但是這樣的規(guī)定恰恰忤逆民法原理。

“約定必須信守”是羅馬法的一條基本的法律原則，誠實守信至今依然是一切私法不可違背的公理。合同一旦發(fā)生了法律效力，雙方當(dāng)事人必須誠實守信地適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。依照合同法原理，合同的單方解除是指解除權(quán)人不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要將意思表示直接通知對方或通過人民法院或仲裁機關(guān)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生法律效力。作為那條古老原則的補充和修正，單方解除權(quán)只有在法定的條件下才可以行使，否則便是違約。勞動法不附加條件地賦予了勞動者單方解除合同的權(quán)利，違背了民法的原理，也會使勞動者和用人單位之間勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者“跳槽”往往以單位的利益損害為代價。

綜觀各國勞動法立法，大多嚴(yán)格限制單方解除權(quán)。另外，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同。國外的立法體例值得我們借鑒。

三、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點建議

針對上述合同制度中的兩個問題，我們提出下列建議：

1．《勞動法》規(guī)定，勞動關(guān)系由勞動行政部門主管。具體適用自然依照《勞動法》、行政法規(guī)、勞動部的部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！秳趧臃ā纷鳛閯趧有姓块T的法律依據(jù)，具有明顯的行政法性質(zhì)。但是立法者為保證其獨立的法律價值，排斥了行政主管部門的強制干預(yù)。由于這種排斥被過分強調(diào)，勞動法律關(guān)系當(dāng)事人尤其是勞動者只能在權(quán)益受侵害后提出仲裁或訴訟，救濟固然是維權(quán)的強有力手段，但也因其事后性、補償性，難以及時、有效地維護當(dāng)事人權(quán)益。在救濟之前增設(shè)一道“預(yù)防”的屏障—百過行政強制力及《勞動法》對于當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任規(guī)定的完善，就會減少違約、侵權(quán)的發(fā)生。這便意味著一旦發(fā)生勞動糾紛，其中有過錯的一方不僅要承擔(dān)《勞動法》上的責(zé)任，某些情況下，要首先承擔(dān)行政處罰。勞動合同的違約無論侵害了當(dāng)事人現(xiàn)實的權(quán)利與否，都會侵害對方當(dāng)事人可期待的權(quán)益，而且后果往往是勞動者更大的顧慮。所以，行政力的更多介入，以保障當(dāng)事人可期待的權(quán)益是必要的。

我國《勞動法》中，行政部門的強制約束卻僅體現(xiàn)在“責(zé)令改正”上。勞動合同制度的法理淵源，并不等同于合同法原理，勞動合同也不同于民法上的勞務(wù)合同、雇傭合同，其中一點在于勞動合同并不以雙方約定或當(dāng)事人的合意為惟一要義，而是需要介入必要的公權(quán)力的干預(yù)。對此，我國《勞動法》中的合同制度沒有很干脆地體現(xiàn)出來。

針對上述第一個問題完全可以規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，并明確規(guī)定用人單位簽訂書面合同的期限相應(yīng)責(zé)任的追究。有的學(xué)者還提出建立用人單位勞動合同登記和申報制度，也是比較有見地的。

2．在勞動合同糾紛中，強調(diào)實際履行制度是必要的，并應(yīng)當(dāng)在勞動合同制度中限制雙方當(dāng)事人單方解除勞動合同的法定情形，以穩(wěn)定勞動關(guān)系。勞動合同制度作為《勞動法》的組成部分不同于合同法中的合同制度，但《勞動法》未做明確規(guī)定的除可依照相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件外，還可依照《民法通則》及《合同法》的規(guī)定?？梢娝c民法上原理存在著密切聯(lián)系，從某種意義上·說，它也應(yīng)符合《合同法》的部分原理。

實際履行和賠償損失都是在一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人提請公力救濟的手段，《勞動法》排斥了前者，我們不能追尋立法者的初衷，但我們認(rèn)為建立實際履行制度，穩(wěn)定勞動關(guān)系應(yīng)該是現(xiàn)實可行的。

篇7

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系事實勞動關(guān)系勞務(wù)關(guān)系勞動合同勞動合同訂立形式

一、關(guān)于勞動關(guān)系

（一）勞動關(guān)系的概念。勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，是指在運用勞動能力、實現(xiàn)勞動過程中，勞動者與用人單位（勞動使用者）之間的社會勞動關(guān)系。對勞動關(guān)系應(yīng)理解為：人們勞動過程中，不僅與自然發(fā)生關(guān)系，而同時也發(fā)生在勞動中人與人之間的社會關(guān)系，這種社會關(guān)系非常廣泛，并不是所有與勞動有關(guān)的社會關(guān)系均有勞動法調(diào)整，有些與勞動有關(guān)的社會關(guān)系由其他法調(diào)整，如民法中的承攬關(guān)系等等。由勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是和勞動有著直接關(guān)系，勞動是這種關(guān)系的基礎(chǔ)和實質(zhì)。因此勞動法調(diào)整的是狹義上的勞動關(guān)系。

（二）勞動關(guān)系的特征

1、勞動關(guān)系是社會勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。勞動者提供勞動能力，包括體力勞動能力和智力勞動能力，勞動使用者提供勞動過程所需要的勞動條件和工作條件，雙方在直接的勞動過程中發(fā)生的關(guān)系。

2、勞動關(guān)系的主體雙方，一方是勞動者，另一方是勞動使用者（或用人單位）。勞動關(guān)系的主體雙方，各自具有獨立的經(jīng)濟利益，勞動者提供勞動能力，要求獲得相應(yīng)的報酬和工作條件；經(jīng)營者為獲得經(jīng)濟利益，將要求包括降低人工成本的經(jīng)濟利益。

3、勞動關(guān)系雙方在維護各自經(jīng)濟利益的過程中，雙方的地位是平等的。

4、勞動關(guān)系主體雙方在存在管理和被管理關(guān)系；即勞動關(guān)系建立后，勞動者依法服從經(jīng)營者的管理，遵守規(guī)章、制度。這種雙方之間的隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系的特點。

（三）勞動關(guān)系的分類

按照不同的角度，勞動關(guān)系可以有多種分類方法。按勞動者是否在編分類，可分為用人單位與正式工之間的勞動關(guān)系和用人單位與臨時工之間的勞動關(guān)系；按生產(chǎn)資料所有制不同分類，可分為全民所有制企業(yè)勞動關(guān)系、集體所有制企業(yè)勞動關(guān)系、個體經(jīng)濟組織勞動關(guān)系、外商投資企業(yè)勞動關(guān)系、私營企業(yè)勞動關(guān)系等等。按勞動關(guān)系規(guī)范程度劃分，可分為規(guī)范的勞動關(guān)系（即依法通過訂立勞動合同建立的勞動關(guān)系）和事實勞動關(guān)系（是指未訂立勞動合同，但勞動者事實上以成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動的情況）等等。

（四）與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定,由勞動者向用工者提供一次性或者特定的勞動服務(wù),用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別:

1、從用工雙方的主體看。勞動關(guān)系的一方必須是用人單位。即機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和個體經(jīng)濟組織,另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人；勞務(wù)關(guān)系的主體類型較多，如可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規(guī)對勞務(wù)關(guān)系主體的要求，不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)格。

2、從用工雙方的關(guān)系看。勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系,隸屬關(guān)系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員，即當(dāng)事人成為該用人單位的員工，接受用人單位的管理,遵守用人單位的規(guī)章制度,從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排。而勞務(wù)關(guān)系的雙方則是一種平等主體之間的關(guān)系,勞動者只是按約提供勞務(wù),用工者也只是按約支付報酬,雙方不存在隸屬關(guān)系,如某一居民使用一名按小時計酬的家政服務(wù)員，家政服務(wù)員不可能是該戶居民家的員工，與該居民也不可能存在勞動關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

3、從支付報酬的形式看。勞動關(guān)系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付(一般是按月支付),有規(guī)律性。勞務(wù)關(guān)系多為一次性即時結(jié)清或按階段、按批次支付,沒有一定的規(guī)律。

4、從法律的適用上看。勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛,應(yīng)由《中華人民共和國勞動法》規(guī)范和解決。勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛,應(yīng)由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規(guī)范和解決，合同主體應(yīng)向工商行政部門經(jīng)濟合同仲裁委員會申請仲裁，亦可直接向法院提訟，仲裁不是向法院提訟的必經(jīng)程序。

二、事實勞動關(guān)系

（一）事實勞動關(guān)系的概念。所謂“事實勞動關(guān)系”指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，只是以口頭協(xié)議的形式（或者其它形式）約定雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。換言之，“事實勞動關(guān)系”是指沒有書面合同形式的勞動關(guān)系或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系，大致有兩種表現(xiàn)形式：①用人單位與勞動者自始至終未簽訂勞動合同；②原勞動合同期限屆滿，用人單位與勞動者未予終止或續(xù)簽，但用人單位實際使用勞動者為其支付勞動報酬(或是繼續(xù)實際使用勞動者和為其繼續(xù)實際支付勞動報酬)而勞動者實際為或繼續(xù)實際為用人單位提供勞動而實際領(lǐng)取或繼續(xù)領(lǐng)取勞動報酬的情況。

（二）事實勞動關(guān)系的特征，由于事實勞動關(guān)系是我國勞動法執(zhí)行過程中的一個特有現(xiàn)象，它具有四個方面的特征。1、復(fù)雜性。事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及的面廣、人數(shù)眾多；2、特殊性。事實勞動關(guān)系與非法勞動關(guān)系有著主體、內(nèi)容、保護手段等方面的本質(zhì)區(qū)別；3、合法性。事實勞動關(guān)系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關(guān)系，具有合法性；4、隱匿性。事實勞動關(guān)系的存在不容易引起人們的重視和關(guān)注，只有在事實勞動關(guān)系引發(fā)勞動爭議時才引起人們的注意。

（三）事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因。

1、事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的政策原因。近幾年來，隨著國有企業(yè)改制的不斷深入，大量的下崗再就業(yè)人員和農(nóng)村勞動力不斷向城市轉(zhuǎn)移，使得勞動力市場供求關(guān)系失衡，在當(dāng)前勞動就業(yè)供大于求的形勢下，勞動者為保住工作崗位，不敢堅持要求訂立書面勞動合同來保護自己的合法權(quán)益，事實勞動關(guān)系現(xiàn)象不斷增多。

2、事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律原因。1995年《勞動法》頒布以來，我國已初步建立起了以《勞動法》為主的，一系列與勞動標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定相配套的勞動關(guān)系調(diào)整法律、法規(guī)體系，初步實現(xiàn)了勞動關(guān)系調(diào)整的法制化、規(guī)范化。在制定《勞動法》時，人們并沒有意識到現(xiàn)實中的事實勞動關(guān)系會在《勞動法》實施后仍然大量存在。因此，為現(xiàn)實大量事實勞動關(guān)系的存在，制造了機會。

（四）事實勞動關(guān)系的本質(zhì)

不論勞動關(guān)系如何分類，勞動關(guān)系的基本形態(tài)乃是民法上的雇傭契約關(guān)系。勞動契約是勞動關(guān)系的核心，一切勞動關(guān)系都是建立在勞動契約基礎(chǔ)上的。事實勞動關(guān)系也是一種勞動契約的表現(xiàn)形式。是因為，1、市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟，是法制經(jīng)濟，是契約經(jīng)濟。勞動關(guān)系是契約關(guān)系無可厚非。而勞動關(guān)系這種契約形式，實際上是一種雇傭關(guān)系。為之而形成的勞動關(guān)系（勞動合同）其實是雇傭合同。而我們現(xiàn)在所稱之為的“事實勞動關(guān)系”其實是“勞動關(guān)系”表現(xiàn)形式的一種，即無書面之勞動契約或無有效之書面勞動契約。事實勞動關(guān)系是人們的習(xí)慣稱謂，事實勞動關(guān)系也是一種符合《勞動法》的立法精神的勞動契約關(guān)系。

三、勞動合同

（一）、勞動合同的概念和特征

勞動合同亦稱勞動契約、勞動協(xié)議，一些國家稱雇傭合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關(guān)系，依法協(xié)商達成雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同是勞動關(guān)系建立、變更和終止的一種法律形式。根據(jù)這個協(xié)議，勞動者加入企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、事業(yè)組織、國家機關(guān)、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔(dān)一定的工種、崗位或職務(wù)工作，并遵守所在單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度；用人單位應(yīng)及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報酬，并且根據(jù)勞動法律、法規(guī)規(guī)定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權(quán)利和待遇。

勞動合同除了具有合同的共同特征外，還有自己獨有的下列特征：（1）勞動合同主體具有特定性。一方是勞動者，即具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人；另一方是用人單位，即具有使用勞動能力的權(quán)利能力和行為能力的企業(yè)個體經(jīng)濟組織、事業(yè)組織、國家機關(guān)、社會團體等用人單位。雙方在實現(xiàn)勞動過程中具有支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與服從的從屬關(guān)系。（2）勞動合同內(nèi)容具有勞動權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性和對應(yīng)性。沒有只享受勞動權(quán)利而不履行勞動義務(wù)的，也沒有只履行勞動義務(wù)而不享受勞動權(quán)利的。一方的勞動權(quán)利是另一方的勞動義務(wù)，反之亦然。（3）勞動合同客體具有單一性，即勞動行為。（4）勞動合同具有諾成、有償、雙務(wù)合同的特征。勞動者與用人單位就勞動合同條款內(nèi)容達成一致意見，勞動合同即成立。用人單位根據(jù)勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量給付勞動報酬，不能無償使用勞動力。勞動者與用人單位均享有一定的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。（5）勞動合同往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。勞動者因享有社會保險和福利待遇的權(quán)利而附帶產(chǎn)生沒有參加簽定勞動合同的第三人即勞動者直系親屬依法享有一定的社會保險和福利待遇。

（二）勞動合同的作用

勞動合同是產(chǎn)生勞動法律關(guān)系的法律事實，是建立勞動關(guān)系的基本形式。勞動者同用人單位訂立勞動合同，對于保障勞動者的合法權(quán)益，合理使用勞動力，增強企業(yè)活力，發(fā)揮勞動者的積極性和創(chuàng)造性，提高勞動生產(chǎn)率，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，都有重要的作用，勞動合同的作用主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）勞動合同是勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)的重要保障。勞動權(quán)是勞動者獲得職業(yè)的權(quán)利。它是勞動者生存的權(quán)利。我國憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！眹彝ㄟ^憲法和法律保障勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)。勞動合同是保障勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)的法律形式。它可以將國家規(guī)定的客觀勞動權(quán)變?yōu)閯趧诱叩闹饔^勞動權(quán)。勞動者訂立勞動合同，意味著勞動權(quán)的實現(xiàn)，勞動者在合同期限內(nèi)獲得有保障的工作，用人單位不得無故解除勞動合同。國家通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會，保障勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)。

（2）勞動合同是用人單位合理使用勞動力、鞏固勞動紀(jì)律、提高勞動生產(chǎn)率的重要手段。用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營或工作需要確定招收錄用勞動者的時間、條件、方式和數(shù)量，并且通過與勞動者簽訂不同類型、不同期限的勞動合同，發(fā)揮勞動者的專長，做到人盡其才，合理使用勞動力。用人單位享有依法訂立、變更、解除、終止勞動合同的自，勞動者能進能出，可以促進勞動力流動，優(yōu)化勞動力資源配置。勞動合同規(guī)定勞動者必須遵守其所在單位內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度，有利于鞏固勞動紀(jì)律。簽訂勞動合同的目的之一是為了提高勞動生產(chǎn)率。只要用人單位認(rèn)真履行勞動合同，就能調(diào)動廣大勞動者的勞動積極性，促進勞動生產(chǎn)率的提高。

（3）勞動合同是減少和防止發(fā)生勞動爭議的重要措施。在我國社會主義制度下，勞動者同用人單位的根本利益是一致的，但是由于種種原因也會產(chǎn)生矛盾，發(fā)生勞動爭議。簽訂勞動合同，明確規(guī)定當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使他們正確地行使權(quán)利，嚴(yán)格地履行義務(wù)。這樣，就可以減少和防止發(fā)生勞動爭議。

（三）、勞動合同的分類。常見的分類有：按勞動合同期限分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同；按照勞動者身份不同分為城鎮(zhèn)職工勞動合同、農(nóng)民工勞動合同和學(xué)徒工勞動合同；按用人方式不同分為錄用合同、聘用合同和借調(diào)合同；按勞動合同的存在形式不同分為書面勞動合同和口頭勞動合同等等。

四、勞動合同訂立的形式

勞動合同訂立的形式分為書面和口頭兩種。當(dāng)事人用口頭形式訂立勞動合同，靈活、簡便，但不便于履行和監(jiān)督、檢查，特別是發(fā)生勞動爭議時，往往因空口無憑而難以處理。采用書面形式訂立勞動合同，嚴(yán)肅、慎重、明確，便于履行和監(jiān)督、檢查，一旦發(fā)生勞動爭議，便于當(dāng)事人舉證，也便于有關(guān)部門處理。因此，許多國家法律規(guī)定勞動合同必須采用書面形式訂立。

我國《勞動法》第16條和第19條明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。這里的“應(yīng)當(dāng)”是“必須”的含義，也就是說法律已明確規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系時，必須依照《勞動法》的規(guī)定，并具有勞動合同的要件形式，才能建立勞動關(guān)系。根據(jù)法理，這應(yīng)該屬于強制性條款，意味著我國現(xiàn)行《勞動法》只承認(rèn)書面勞動合同而排除口頭勞動合同。在處理勞動爭議時也以是否訂立書面勞動合同為主要的受理與不受理的依據(jù)，因此，書面勞動合同才是雙方當(dāng)事人建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。由此可見，我國《勞動法》是不承認(rèn)口頭勞動合同的法律效力的。

五、事實勞動關(guān)系與勞動合同訂立形式存在的問題。

現(xiàn)實生活中，“事實勞動關(guān)系”大量存在，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，因而勞動行政部門無法依法對其進行征繳相關(guān)的費用，勞動者也沒有享有相應(yīng)的社會保險和福利待遇，勞動者權(quán)益根本得不到保障。事實上，勞動關(guān)系的發(fā)生，本身就是一種事實行為，勞動關(guān)系本身是通過勞動合同（勞動合同的形式有多種多樣）這個事實而形成。并不是說：沒有簽訂勞動合同，或者說沒有簽訂書面勞動合同，而用其它形式（如：口頭形式、默契形式）等非書面形式形成的，勞動者與用人單位這之間的勞動力的使用和被使用關(guān)系就不是勞動關(guān)系而是“事實勞動關(guān)系”。在其他的市場經(jīng)濟國家，一般允許采取口頭、默契的合同形式。因此，我認(rèn)為在制定《勞動合同法》時應(yīng)承認(rèn)書面、口頭和默示多種形式建立勞動關(guān)系，對事實勞動關(guān)系的處理作出具體的規(guī)定，規(guī)范“事實勞動關(guān)系”，明確簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)，完善簽訂勞動合同的程序，對違約賠償作出必要限制和規(guī)定，增加用人單位違法解除勞動合同行為的法律責(zé)任。

綜上所述，事實勞動關(guān)系只有規(guī)范化、法制化，才能最大限度保障勞動者的合法權(quán)益，才能建立起更穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，使我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)朝著良好健康不斷向前的方向發(fā)展，全面實現(xiàn)小康社會。

參考文獻

1、李景森《勞動法學(xué)》北京大學(xué)出版社

2、賈俊玲《勞動法學(xué)》中央廣播電視大學(xué)出版社

篇8

關(guān)鍵詞：試用期；勞動關(guān)系；正式勞動關(guān)系；勞動關(guān)系狀態(tài)

一、引言

就廣義而言,勞動關(guān)系是指人們在參加社會勞動過程中所形成的社會關(guān)系,也稱為“社會勞動關(guān)系”。勞動法范疇里的勞動關(guān)系則是狹義上的勞動關(guān)系,即用人單位與勞動者在運用勞動能力,實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。確立勞動關(guān)系是勞動者和用人單位雙方實施各自利益的必然選擇。通過建立勞動關(guān)系，勞動者得以向用人單位提供有償勞動而獲得勞動報酬，用人單位通過有償使用勞動者提供的勞動力而獲得利潤，從此意義上講，勞動關(guān)系也可以說是一種經(jīng)濟關(guān)系。

在勞動法范疇，勞動關(guān)系的確立是通過訂立勞動合同來實現(xiàn)的。我國《勞動法》第16條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返?0條第1款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！笨梢?，通過訂立勞動合同建立的勞動關(guān)系應(yīng)是正式勞動關(guān)系。

但現(xiàn)在的問題是，勞動合同可以約定試用期，況且，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，那么，對于約定了試用期的勞動合同來說，試用期成為了勞動合同期限內(nèi)的一個特殊期間。在這個特殊期間內(nèi)的勞動關(guān)系是否完全同于一般勞動合同期限內(nèi)的勞動關(guān)系呢？這個問題就涉及到了試用期間的勞動關(guān)系的狀態(tài)問題。

關(guān)于試用期間之勞動關(guān)系狀態(tài)問題，學(xué)者們看法不一。爭議的焦點在于試用期間的勞動關(guān)系是否是正式勞動關(guān)系。由于正式勞動關(guān)系與非正式勞動關(guān)系存在著本質(zhì)上的差別，因此，正確理解試用期間勞動關(guān)系的狀態(tài)，有其重要意義。

二、非正式狀態(tài)說之評判

部分學(xué)者對試用期內(nèi)勞動關(guān)系狀態(tài)持非正式狀態(tài)說。從他們對試用期有關(guān)的問題的論述中即看出?！霸囉闷?，是指包括在勞動合同期限內(nèi)，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限”?！啊秳趧雍贤ā坊趯趧诱邇A斜保護的理念,對用人單位的勞動合同解除權(quán)進行了嚴(yán)格限制。即便試用期這一勞動關(guān)系尚處于非正常狀態(tài)的相互考察期也不例外?！薄霸囉闷谑窃趧趧雍贤喠⒑螽?dāng)事人雙方建立正式勞動關(guān)系之前約定的一個特殊時期。”“用人單位不能因為試用期內(nèi)勞動者的特殊身份和與勞動者暫時建立的非正式勞動關(guān)系，使勞動者在行使權(quán)利方面受到某些不合法的限制，與其他勞動者實行差別待遇?！边@些表述中，無論將試用期內(nèi)勞動關(guān)系稱之為“非正式”，還是稱之為“非正?！?，均得出這樣的結(jié)論，即試用期內(nèi)的勞動關(guān)系無論如何也不能等同于正式的勞動關(guān)系。

那么，非正式狀態(tài)說理出何處呢？筆者通過整理和分析，認(rèn)為其理由主要有兩點：

（一）試用期內(nèi)勞動者的工資待遇可以與其他職工不同

因為根據(jù)《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！笨梢酝茢喑觯囉闷趦?nèi)的勞動者的工資待遇可以低于其他勞動者?！秳趧雍贤ā分赃@樣規(guī)定，主要是考慮勞動者剛接觸一個新的崗位，可能由于不熟練等因素，給用人單位創(chuàng)造的效益可能還比不上其他勞動者，在此期間適當(dāng)降低試用期勞動者的工資待遇，也有其合理之處。

但值得注意的是，工資待遇的區(qū)別，顯然不能作為判定試用期間勞動關(guān)系為非正式勞動關(guān)系之依據(jù)。因為試用期間勞動者工資待遇條款應(yīng)屬于試用期協(xié)議之約定條款，即試用期勞動者的工資待遇是可以由當(dāng)事人雙方基于意思自治原則進行協(xié)商約定的。這種約定不管是高于其他勞動者，還是低于其他勞動者，或者與其他勞動者相同，都并不違法。《勞動合同法》第20條規(guī)定只是對約定的最低限做出限制，這樣做主要是出于對勞動者基本權(quán)益的特殊保護，其符合《勞動合同法》之立法宗旨。

（二）試用期內(nèi)當(dāng)事人解除勞動合同的條件與其它勞動合同期限內(nèi)不同

從總體上講，在試用期內(nèi)當(dāng)事人解除勞動合同要比試用期滿后容易得多，這也是法律建立試用期制度之必須。因為勞動合同試用期就是勞動關(guān)系當(dāng)事人特別約定的一個供當(dāng)事人雙方互相考察的，合同解除條件亦無嚴(yán)格限制的期間。

但是，同樣，對勞動合同解除條件的不同并不能當(dāng)然地得出試用期間勞動關(guān)系是非正式勞動關(guān)系之結(jié)論。因為，試用期間勞動合同的解除條件雖然很寬松，但也并非不受任何限制?！秳趧雍贤ā穼Ξ?dāng)事人在試用期間解除勞動合同是有明確規(guī)定的。對解除權(quán)行使之法定義務(wù)，當(dāng)事人必須執(zhí)行。同時，對于在合法前提下，當(dāng)事人對合同解除條件有約定的，當(dāng)事人也要受到約定義務(wù)的限束。

故此，無論在立法上，還是在實踐中，非正式狀態(tài)說均是不能成立的。

三、正式非穩(wěn)定狀態(tài)說之認(rèn)定

基于對非正式狀態(tài)說的批判，筆者認(rèn)為，試用期的勞動關(guān)系狀態(tài)應(yīng)認(rèn)定為正式非穩(wěn)定勞動關(guān)系，即正式非穩(wěn)定狀態(tài)說。

（一）試用期間勞動關(guān)系的正式狀態(tài)

筆者之所以認(rèn)為試用期間的勞動關(guān)系是正式的勞動關(guān)系，其理由有三：

1．試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同是勞動關(guān)系正式確立的標(biāo)志，有了勞動合同就表明勞動者和用人單位之間的勞動關(guān)系已經(jīng)正式確立。而勞動合同是試用期存在的前提和基礎(chǔ)，試用期屬于勞動合同期限之組成部分，顯然，試用期自始至終處于正式勞動關(guān)系之中。

2．試用期間當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)不得弱化。勞動合同當(dāng)事人之權(quán)利義務(wù)并沒有因處于試用期而被免除。雖然試用期是當(dāng)事人相互考察和了解的一個特殊階段，但是法律（下轉(zhuǎn)第244頁）（上接第238頁）并未限制當(dāng)事人之權(quán)利范圍或減輕當(dāng)事人之義務(wù)負(fù)擔(dān)。盡管在試用期間，勞動者在工資報酬等方面可能會低于試用期滿后的職工，但是，勞動者享受的其他權(quán)利與試用期滿后職工實無二樣。特別是用人單位，不得以處在試用期間為由隨意剝奪或者弱化勞動者的合法權(quán)利，并且負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。同樣，勞動者在試用期內(nèi)，也負(fù)有與試用期滿后相同的義務(wù)，如對用人單位的忠誠義務(wù)等。總之，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，試用期間當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系等同于試用期滿后的勞動合同之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這里不包括對勞動合同的解除權(quán)。

3．認(rèn)定試用期勞動關(guān)系為正式勞動關(guān)系是落實勞動法公法規(guī)范之必需。勞動立法飽含了大量的國家干預(yù)性質(zhì)的公法性規(guī)范內(nèi)容，這些規(guī)范充分體現(xiàn)勞動法保護勞動者合法權(quán)益及構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系之宗旨。試用期之規(guī)范也不例外，其雖然是基于當(dāng)事人之合意而得以確立，但當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)并不因為處于試用期間而能隨意約定，其約定內(nèi)容必須符合法律強制性規(guī)定。那么，這些公法性的強制性規(guī)范的貫徹執(zhí)行，均得以勞動關(guān)系正式建立為前提和基礎(chǔ)，否則，假如試用期間勞動關(guān)系為非正式，何以能夠要求當(dāng)事人必須履行相應(yīng)之種種義務(wù)？非但這樣，當(dāng)事人（尤其是用人單位）可以借此肆意地限制對方權(quán)利逃避自身的義務(wù)。勞動立法也正是為保障強制性規(guī)范得以切實執(zhí)行，才將試用期置于勞動合同期限之內(nèi)，而禁止設(shè)立單獨的試用協(xié)議。

（二）試用期間勞動關(guān)系的非穩(wěn)定狀態(tài)

筆者在上述談到，雖然試用期屬于勞動合同之組成部分，但畢竟試用期是一個勞動合同當(dāng)事人相互了解和考察的階段，一旦出現(xiàn)任何一方認(rèn)為對方考察不合格，便可以輕易地解除勞動合同，使得勞動關(guān)系終止。因此，在試用期間，勞動關(guān)系實際上處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)。

1．試用期間當(dāng)事人勞動合同解除權(quán)行使的門檻很低。用人單位只需證明勞動者不符合錄用條件即可，而對于勞動者，則可隨時行使解除權(quán)，且無須說明理由。正是由于解除權(quán)的行駛?cè)绱巳菀?，?dāng)事人動輒就會行使，使得勞動關(guān)系隨時面臨被終止的境地。

2．為避免己方利益受損，用人單位和勞動者都會將試用期間的勞動合同解除權(quán)發(fā)揮至極致。在試用期內(nèi)，由于當(dāng)事人雙方相互了解不深，彼此信任度不高，因此，可以說在整個試用過程中，雙方都是戴著有色眼鏡在仔細尋找對方的缺陷，一旦發(fā)現(xiàn)對方有不符合己方約定之處，便毫不容忍地行使合同解除權(quán)，使己方從不利的勞動關(guān)系中解脫出來。

這里，我們要清楚，勞動關(guān)系不穩(wěn)定并不等于勞動關(guān)系不正式。勞動關(guān)系不穩(wěn)定側(cè)重于勞動關(guān)系在時間延續(xù)上隨時會有終止的可能，而勞動關(guān)系不正式則表明該勞動關(guān)系不構(gòu)成法律意義上完全的勞動關(guān)系，嚴(yán)格地說，該勞動關(guān)系并不能產(chǎn)生法律上的效果。

總之，對試用期間勞動關(guān)系狀態(tài)的認(rèn)識，不僅關(guān)系到立法上如何設(shè)計試用期制度，而且關(guān)系到實踐中如何有效地保護勞動者的合法權(quán)益。假若認(rèn)定試用期間勞動關(guān)系是非正式的勞動關(guān)系，勢必導(dǎo)致試用期立法上的混亂，同時，也必將導(dǎo)致實踐中勞動者合法權(quán)益受侵害的可能性增加。最終，將使《勞動合同法》的立法宗旨難以實現(xiàn)。

參考文獻：

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