導語：如何才能寫好一篇軟件版權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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“隨著全社會知識產權意識的日益提高，以及政府對軟件正版化的不斷推進，企業(yè)逐漸將軟件正版化提上了議事日程，作為公司層面的重要問題予以關注，但是就目前而言，企業(yè)內部軟件正版化的進程還有待推進。一方面，盡管企業(yè)承認軟件正版化的重要性，但對于正版軟件對企業(yè)的商業(yè)價值并沒有全面、足夠的認識，對盜版軟件可能帶來的風險和危害也沒有意識到其嚴重性。另一方面，大部分企業(yè)還沒有找到有效的工具和方法將軟件作為企業(yè)資產的一部分進行規(guī)劃、管理，無法及時全面地掌握企業(yè)軟件的投資狀況以衡量其投入產出，無法充分發(fā)揮正版軟件的商業(yè)價值，以幫助企業(yè)提高核心競爭力。”

以上研究成果是商業(yè)軟件聯盟(BSA)與某家業(yè)內媒體于2008年12月12日在北京聯合的《2008年正版軟件的商業(yè)價值調查白皮書》中公布的。事實上，早在2008年lO月27日由國家版權局和世界知識產權組織(WIPO)舉辦的國際版權論壇上商業(yè)軟件聯盟總裁兼首席執(zhí)行官羅伯特?霍利曼就說過：“作為商業(yè)用戶，即使不復制軟件用于銷售或商業(yè)發(fā)行，但它們已經因使用盜版軟件獲得不公平的商業(yè)利益，因為本應用于購買合法軟件許可費的資金沒有納入運營成本，這間接地成為了企業(yè)的非法利潤?！?/p>

軟件盜版對軟件創(chuàng)新和研發(fā)的傷害是顯而易見的，目前各級別包括個人用戶、企業(yè)用戶和政府用戶都意識到了這個問題，提倡支持正版也已經成為一項共識。多數企業(yè)家也認為因使用盜版軟件而卷入涉嫌不正當競爭的訴訟是不值得的。但事實上盜版軟件仍有廣大的用戶群體，這一群體中的商業(yè)用戶，應該首先覺悟了。

軟件版權問題重重

《2008年正版軟件的商業(yè)價值調查白皮書》中的結果顯示：多數企業(yè)認為，在現階段推進正版化，可以“樹立良好的企業(yè)形象”，然而對它在“節(jié)約成本”、“增強企業(yè)管理水平和創(chuàng)新能力”、“與供應商建立良好的合作伙伴關系”等方面的積極作用還沒有充分認識。“設計類軟件”和“辦公軟件”是受盜版軟件危害最嚴重的兩類軟件。

海富通基金管理公司是這次調查的對象之一。他們的信息技術總監(jiān)認為，像大型數據庫軟件這樣的產品，沒有廠商授權和后續(xù)技術支持的情況下基本是用不起來的，主要的盜版行為會發(fā)生在桌面軟件工具上。這個觀點反映了國內商業(yè)軟件的基本情況。在反盜版技術門檻缺失的情況下，企業(yè)軟件正版化很大程度上只能依賴于企業(yè)家的正版意識和道德觀念。

所以正版軟件的利益需要強制力量來保護。過去中國使用法律或者行政的力量打擊通過盜版軟件牟利的不法商販，使中國的電腦軟件盜版率從2003年到2006年下降了10個百分點。但是現在到中關村去，隨處都可以看到組裝電腦的零售商戶，在他們那里，有多少人購買電腦時會把軟件計入成本預算呢?這個不良的個人電腦消費習慣帶人到商用電腦消費中，問題就嚴重了。中國的市場經濟需要進一步的開放和規(guī)范，而因盜版軟件引起的不正當競爭會是政府首先要清理的一個頑疾。 對于“不把軟件版權計入資產預算”這個引發(fā)盜版的重要原因。相應的改正措施應該是正確購置和管理軟件版權這一資產。這是之前版權著作人和版權使用人沒有普遍意識到的。

認識軟件資產管理

軟件資產管理(SAM，SoftwareAssets Management)是在國際上流行的一種清晰明確和可執(zhí)行的管理計劃，是一種科學的管理方法，是一系列幫助企業(yè)充分利用軟件政策和程序的總和。軟件資產管理是一個有機的體系，倡導以完善的管理模式和適當的技術支持體系，將軟件作為企業(yè)的資產加以統籌管理，其目的是將企業(yè)所擁有的軟件納入企業(yè)資產的正常管理程序，以便掌握企業(yè)IT建設的投資狀況。

軟件資產管理對企業(yè)，尤其是IT系統的正常運營具有重要意義。研究結果表明，軟件資產管理在企業(yè)獲取降低成本、防范風險、成本控制等三大方面能夠起到非常顯著的推動作用。軟件資產管理最根本的原則之一就是要確保軟件這種資產在企業(yè)發(fā)展過程中持續(xù)發(fā)揮價值。在某種意義上，企業(yè)把軟件作為一個戰(zhàn)略資產而高度重視，將其投入到生產中以提高生產率，這種做法并不過份。所以，和其他生產資料一樣，對軟件資產管理得當的企業(yè)來說，其軟件資產的配置必須是非常得當的，不多不少，恰到好處。這需要把軟件資產與企業(yè)生產力相匹配。通過借鑒產能的持續(xù)發(fā)展水平來評估應配置怎樣的軟件資產。

一個優(yōu)秀的軟件資產管理的企業(yè)案例，能夠在事先做出很好的規(guī)劃，包括軟件購買、升級和應用，甚至是淘汰，并留出合理的預算。在美國，軟件資產管理已經成為一項常規(guī)的企業(yè)咨詢服務。他們在操作中基本上有兩個原則。第一：確保軟件資產管理的持續(xù)進行；第二：符合國際標準組織(ISO)關于軟件管理的標準(ISO/IECI9770-1)。顯然，ISO的規(guī)定代表了一種企業(yè)管理的一種趨勢：可以通過合理到位的軟件資產管理來提高企業(yè)的生產率。而需要符合ISO的標準無疑也意味著需要把軟件資產管理納入到業(yè)務流程中以標準化。

未來經濟發(fā)展的關鍵

前文提及的商業(yè)軟件聯盟(BSA)正是一家提供軟件資產管理咨詢服務的組織。而他們目前所主張的，并非他們的業(yè)務，而是“促進建立一個安全與合法的數字世界”。BSA通過教育和推動版權保護、網絡安全、貿易和電子商務的公共政策來鼓勵科技創(chuàng)新。

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關鍵詞：計算機軟件；版權；著作權；保護

中圖分類號：TP393.08 文獻標識碼：A文章編號：1673-0992（2011）04-0236-01

隨著計算機技術的迅猛發(fā)展，計算機程序，也就是我們平常所說的軟件也獲得了長足的發(fā)展，計算機軟件市場也發(fā)生了巨大的變化，計算機軟件的價值也受到了人們更多的重視，因為軟件常常會帶來巨大的經濟效益和社會效益。對于如何充分利用法律武器保護計算機軟件的知識產權，一直是人們關注和研究的熱門話題。

一、我國計算機軟件版權保護條例

1.計算機軟件版權保護條例

在1991年，我國了《計算機軟件保護條例》，（下稱《條例》）該條例中對“計算機軟件”所作的界定同時考慮了我國軟件開發(fā)的實際與國際上通常的意見，并與世界知識產權組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會主義市場經濟的發(fā)展，《條例》的不少規(guī)定已經不適應計算機軟件保護工作的需要。在《著作權法》修訂后，國務院于2001年12月20日審議通過了新的《條例》，自2002年1月1日起實施?！稐l例》規(guī)定定義如下：

本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。

（一）計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。

（二）文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

（三）軟件開發(fā)者，是指實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的自然人。

（四）軟件著作權人，是指依照本條例的規(guī)定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。

計算機軟件著作權的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規(guī)定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。根據《條例》規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內發(fā)行的，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護。

2.計算機軟件版權保護條例分析

在新條例中，對版權的保護延伸到了最終用戶領域。也就是說，任何侵權的單位和個人都將受到法律的制裁，甚至承擔刑事責任。在筆者看來，對最終用戶追究法律責任，早在1991年6月4日的原條例中就有規(guī)定，并不是新條例中的新規(guī)定。它已經存在了十幾年。所以不能說它超前了。而且由軟件的技術特性決定了它不同于其他知識產品，它復制起來太容易了。因此，為了維護廠家的經濟利益，發(fā)展我國軟件產業(yè)，就必須加強立法及懲罰力度。只有在保護軟件產權不受侵害的前提下，才能給我國的中小企業(yè)提供公平競爭的機會，才能提高他們的競爭力。

二、計算機軟件版權問題的相關法律思考

鑒于計算機軟件產業(yè)的迅猛發(fā)展，各國逐漸加強了對計算機軟件的法律保護。目前，計算機軟件可以享有多種法律保護手段，但是對于大多數的軟件而言，一般都能得到是著作權法保護。因此，著作權法儼然是保護計算機軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。它主要有以下優(yōu)點：

（1）、計算機軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權的保護對象

計算機軟件具有的表現形式以及其易復制性，都與傳統意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權利的方式也主要是復制、抄襲等，因此計算機軟件被納入著作權法的保護范圍是一件自然的、合理的事情。

（2）、軟件可以自動獲得著作權法的保護

著作權法的自動保護原則，使得軟件不需要經過申請等法律程序，就可以得到保護，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時間和成本。

（3）、利用著作權法保護軟件有利于計算機軟件發(fā)展中的各種權利的平衡

由于著作權只保護軟件的表達或表現形式，而不保護思想、方法及功能等計算機軟件的內涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時避免了對計算機軟件的“過度”保護?！氨磉_與思想分離的原則”對維持計算機軟件發(fā)展中“保護”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對整個軟件技術產業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。

（4）、著作權保護更好的適應了計算機軟件的國際化

隨著信息全球化趨勢的加大，計算機軟件也日漸呈現出其國際化的特點。世界各國普遍建立了著作權制度，而且例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區(qū)的加入。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。

三、結論

在知識經濟飛速發(fā)展的今天，整個社會已經進入了信息時代。對計算機軟件這項在人類科技與經濟發(fā)展中起著重要作用的高科技技術應該加大保護力度，以一種更加實用、更加開放的思想觀念去考慮計算機軟件的保護問題，在全國乃至全世界建立全面良好的法律環(huán)境以促進和保護軟件產業(yè)的進一步發(fā)展。為了加強對軟件的法律保護，專門立法對軟件知識產權進行調整極具現實意義。目前，針對計算機軟件進行專門的立法保護，已經成為了國際上致力于計算機軟件知識產權保護人士的又一選擇。雖然這種保護方式同當今世界的軟件保護的情勢不甚一致，但是從長久角度看，專門立法應該是計算機軟件法律保護的必然。希望更多的學者關注計算機軟件版權問題，使計算機軟件得到更加充分、全面、有效的保護，為整個計算機軟件產業(yè)的可持續(xù)發(fā)展保駕護航。

參考文獻：

[1]黃勤南.知識產權法.中央廣播電視大學出版社 2003年7月

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一、  關于計算機軟件出租權

TRIPS協議第11條規(guī)定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進行商業(yè)性出租”?？梢姡琓RIPS協議是把計算機軟件著作權人的出租權作為一項獨立的權利加以保護的。出租權作為版權法領域中的一項權利，對于保護著作權人的利益至關重要。若承認出租權在作品“首次轉讓”后窮竭，則著作權人就無法控制作品的再次出租，其經濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權之外另立一項“出租權”，允許著作權人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權法中含有出租權，一方面是這些國家將“權利窮竭”的原理應用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規(guī)定的內容。實際上，從理論上講，承認出租權可以由版權人享有，與銷售權一次用盡原則并不矛盾。“出租”并沒有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復制品經許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權作為版權中的一項，不應因作品復制件的一次銷售而窮竭。此外，從計算機買賣合同的性質上來看，著作權人所出賣的客體其實可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質載體，二是計算機軟件作品的使權。但是，著作權人附隨于有形載體上所出賣的許可權僅僅是針對買受人的。也就是說，買受人無權再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權人的授權范圍。從這一點上來講，著作權人也應當享有計算機軟件的出租權。

目前，大多數國家對計算機軟件的出租權作了明確保護。如：日本著作權法第26條以借貸權的形式承認了作者的租權，但僅適用于唱片、計算機程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權法1993年修訂時，就增加了作者的出租權：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復制件的權利，而不受這些復制件所有權的制約。”即，任何一件作品的作者均有權出租自己的作品并獲得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權法時，都規(guī)定軟件的著作權人享有出租軟件的專有權利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協議所要求的。我國作為TRIPS協議的成員國之一，也理應履行此項義務。但就目前我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》來說，均未對計算機軟件的出租權做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協議，保護計算機軟件著作權人的合法權益，建議從以下幾 個方面來完善計算機軟件的出租權：1.規(guī)定計算機軟件出租權的權利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計算機軟件出租權的對象是軟件的原件或復制件；3.計算機軟件出租權限于商業(yè)性出租。因為建立出租權制度的目的在于從經濟上給予著作權人補償，以求社會公正，并非是無限制的擴充著作權的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權的適用就排除在外了。

二、  計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據此原則，在著作權保護上要求給予世貿組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現在以下幾個方面：

（一）計算機軟件登記程序中的“超國民待遇”

TRIPS協議將計算機軟件作為著作權的保護對象。TRIPS協議的第10條第l款規(guī)定，無論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規(guī)定，計算機軟件同其他文學作品一樣，采取自動保護主義，即軟件作品一旦開發(fā)完成便應享有著作權，受到法律的保護，而不論其是否經過登記。我國著作權法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規(guī)定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權登記雖然是取得軟件著作權的前提，但卻是軟件著作權遭侵害時請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實施國際著作權條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續(xù)，保護期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年?！庇纱司彤a生了外國人在軟件保護可不經登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關于深入貫徹lt；中華人民國著作權法gt；幾個問題的通知》強調了關于計算機軟件著作權糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現狀。

（二）計算機軟件的出租權的“超國民待遇”TRIPS協議規(guī)定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規(guī)定應賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復制件的出租權。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權，但《實施國際著作權條約的規(guī)定》第14條確認了外國作品的著作權人享有的出租權，從而直接引發(fā)了對不同主體的不同待遇。

這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導致同一國家內著作權保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應是修改我國的《著作權法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現行軟件版權保護方面的差別待遇。

另外，“國民待遇”原則雖是知識產權公約的一項首要的原則，但它并非沒有例外。根據TRIPS協議第3條（國民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規(guī)定計算機軟件的司法和行政救濟時，充分考慮我國的實際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規(guī)定，以維護我國的利益”。

三、計算機軟件的類屬

TRIPS協議第10條規(guī)定，無論是以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。而我國的《著作權法》第3條將計算機軟件作為和文字作品并行的一類作品進行保護的。這種立法方式，即把計算機軟件納入版權法之中，又使之處于版權法保護的范圍之外，與國際上通行的將計算機軟件作為普通文字作品來保護的慣例不符，從而也使我國計算機程序的保護與TRIPS協議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國在計算機軟件的保護上與普通文字作品的區(qū)別主要體現在以下幾個方面上：

（一）保護的條件上。《著作權法》對文字作品實行自動保護原則，不需辦理登記，而對計算機軟件規(guī)定為，登記是權利糾紛行政處理或訴訟的前提，對于這一問題，本文的第二部分已有詳細的論述。

（二）權利內容上。我國的《著作權法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲取報酬權。其中使用權包括以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利。這些權利應是文字作品的著作權人所應享有的權利。而《計算機軟件保護條例》第9條規(guī)定：軟件使用權，包括了復制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規(guī)定文字作品著作權人所享有的公開表演權、播放權。這對于網絡環(huán)境下的以表演權或播放權來涵蓋網絡傳輸行為的方案來說，可能會成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們在修改立法時，也應擴展計算機軟件著作權人的權利范圍。賦予其文字作品著作權人權利。

（三）保護期限上。根據我國的《著作權法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權（署名權除外）由法人或非法人單位享有的職務作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作品首次發(fā)表之日起50年?！队嬎銠C軟件保護條例》規(guī)定，軟件開發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據TRIPS協議將計算機軟件作為文字作品保護的要求，公民個人創(chuàng)作開發(fā)計算機軟件并享有著作權的情況下，也應按上述保護期限對其進行保護?？蓪嶋H上《計算機軟件保護條例》規(guī)定的保護期是25年，軟件著作權人可以申請續(xù)展25年，盡管這一期限可以達到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權自動產生的原則，即軟件發(fā)表滿25年以后的著作權是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計算機軟件保護條例》只規(guī)定保護期自計算機軟件發(fā)表之日起計算，沒有明確未發(fā)表的軟件的保護期。

我國的現行法律不僅將計算機軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規(guī)定計算機軟件包括計算機程序及有關的文檔，它們在《計算機軟件保護條例》中受到同等的法律保護。有人認為，將計算機程序及文檔作為一個整體予以保護的效果有三：其一，符合計算機軟件技術的發(fā)展趨勢。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學者則認為：文檔本身應是“文字作品”，發(fā)達國家《著作權法》及TRIPS對程序保護要嚴于對“文字作品”的保護，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護客體，這樣更為準確。我們認為，為了保證著作權法的統一性，又能體現出計算機程序的特殊性，應將計算機程序作為文字作品的一個特殊類別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護。

四、軟件著作權侵權損害賠償的歸責原則

侵犯軟件著作權的損害賠償，是追究著作權侵權行為最主要的民事責任形式之一。其核心是確定對造成軟件著作權損害的行為人按何種原則歸責，或按何種原則追究其民事賠償責任。即責任是歸責的結果，但歸責只是為責任尋求依據，并不以責任成立為最終的目的。關于侵犯軟件著作權行為的歸責原則，我國相關法律未作明確的規(guī)定，因此學術界對此主張不一。有學者認為，侵犯知識產權乃是一般的侵權行為，主張適用過錯責任原則。也有學者認為，該侵權行為具有多種屬性，主張適用過錯責任原則和無過錯責任原則。還有學者認為，侵犯知識產權行為中含有特殊侵權行為的類型，主張在適用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協議在這方面的規(guī)定。這是因為，侵犯軟件著作權的行為與著作權的法律保護，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿組織以后，更應承諾世貿組織的TRIPS協議各項規(guī)定。TRIPS協議在著作權侵權損害賠償歸責原則上的立場，對研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協議第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。根據該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為，即主觀上有過錯（故意或過失）。如果不知或不應知所實施的行為屬侵權行為，即主觀上無過錯，就不承擔損害賠償的責任。由此可以看出，過錯責任原則，是軟件著作權損害賠償的歸責原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”可見，對軟件著作權侵權損害賠償采用過錯責任的原則，具有國內法和國際法的依據。

TRIPS第45條第1款，屬于強制性的條款，各國應以國內法加以確認。但由于過錯責任原則是采用“誰主張，誰舉證”，對權利人多有不便，特別是對于計算機軟件的侵權來說，軟件的復制過程簡單、迅速，隱蔽。因此，權利人很難證明侵權人的主觀過錯，而侵權人卻可以根據其實際行為并結合證據，證明自己無過錯，這種做法比較公正合理。因此，有必要把過錯推定原則確定為過錯原則的補充原則。但應嚴格限制其適用范圍，否則，將會在整個侵權責任中根本改變舉證責任的方式，從而給加害人施加了過重的舉證負擔，不利于糾紛的合理解決。

篇4

同理，班級管理僅僅依靠制度、條例的約束是不夠的，因為制度、條例更多地屬于“硬權力”的范疇，帶有強制性、瞬時性，過多使用“硬權力”，學生往往容易產生逆反情緒，使管理陷入僵局。而班主任的專業(yè)素質、人格魅力、對學生的關愛、工作技巧等非權力影響力卻有著無形的力量，這種影響往往是終身的，具有主動性、持久性，這就是“軟權力”的功效。

一、無私的關愛之心是建立“軟權力”的前提

陶行知先生認為：“真的教育是心心相印的活動，唯獨從心里發(fā)出來的，才能打動心靈深處。”班主任要想影響學生的言行，讓學生自覺配合班級的管理，首先必須讓學生體會你對他的一片愛心，處處為學生著想，既要關注其學業(yè)成績，也要關注其興趣愛好，讓學生體會到對他的關心并非是不信任而是一種關愛。

一次我組織學生外出進行社會實踐活動，到達活動地點，按預先的分組進行小組活動，規(guī)定時間集中。兩個半小時后，多數學生都完成任務按照預先約定時間到達集中地點準備返回，唯獨有一小組未到。當時，同學們心情很是焦急，我作為組織者更是擔心。按照應急預案，一部分學生原地等候，其余分頭尋找，半小時后，仍未有消息。正當我們手足無措時，該小組的三名學生氣喘吁吁、滿頭大汗地趕到了。看到他們回來，我立即調整了心態(tài)，既沒有去追查原因更沒有去責怪他們，而是關切地詢問：“受傷了沒有，是不是迷路了？”三名學生很是愧疚，事后主動告訴我，原來他們在回來時迷路了，更感激老師和同學對他們的關心。像這種集體活動，個別學生不按要求，與集體走散是常見的事，但不同的班主任處理的辦法不同，倘若遇到這種情況，不分青紅皂白訓斥一通，雖暫時樹立了威嚴，但因缺少了關愛而常常觸及不到學生的心靈。

二、崇高的師德修養(yǎng)是建立“軟權力”的關鍵

班主任的威信是影響“軟權力”建立的重要因素，而班主任的威信更多地來自于自身的師德修養(yǎng)，“要把學生造就成一種什么人，自己就應當是什么人。”班主任是學生的典范，其師德修養(yǎng)、言行舉止，甚至于衣著外表都為學生所觀察、注意，對學生的行為習慣及思想道德有著極大的影響。

當前，受不良社會風氣的影響，部分教師熱衷于有償家教、接受家長饋贈的禮品禮金與宴請，這些行為嚴重影響著教師在學生心目中的形象，他們對學生進行的思想教育自然顯得蒼白無力，所帶班級極有可能出現班風不正、學風不濃的現象。班主任只有通過自身兢兢業(yè)業(yè)的工作態(tài)度、嚴謹治學的精神、崇高的師德修養(yǎng)對學生產生潛移默化的影響，學生才會以勤奮刻苦、一絲不茍的精神對待自己的學習，以樂于奉獻、助人為樂的思想參與班級管理。

“八禮四儀”教育是目前我省中小學德育工作的一項重要內容，對學生儀表、餐飲、待人等方面提出了明確的規(guī)范要求。我們在檢查中發(fā)現，不同班級取得的效果不一樣，其重要的原因在于部分班主任自身說服力與感召力不強。試想作為一名班主任，如果整天注重梳妝打扮、濃妝艷抹，怎么能夠教育學生衣著得體、穿戴大方？作為一名班主任，要求學生做到的，自己首先必須做到，這樣的教育才會有力量。

三、精湛的業(yè)務素質是建立“軟權力”的動力

班主任也是課任教師，要想取信于學生，讓學生心悅誠服接受并支持班級管理，要有精湛的業(yè)務素質，它是“軟權力”建立的驅動力。學生都希望能接受高水平教師的幫助，家長也都希望子女所在班級的師資隊伍更強，扎實的教學基本功、顯著的教學業(yè)績是班主任贏得學生支持的重要力量。

我曾經連續(xù)七年擔任高三畢業(yè)班班主任，所帶班級都是文科班，有一些所謂的“問題學生”。每年接班以后，特別是在聽了我?guī)坠?jié)課后，一些“問題學生”漸漸地安靜下來，多年的高三教學積累了豐富的教學經驗，我所教的畢業(yè)班學生大多取得了較為顯著的成績。從他們佩服的眼神中，我發(fā)現班級管理的“軟權力”已逐步形成。

四、適切的管理方法是建立“軟權力”的保障

“種樹者必培其根，種德者必養(yǎng)其心?！卑嘀魅伪仨毶钊雽W生心靈深處，從學生的角度思考問題，研究我們的教育方式，尋找合理的教育途徑，以此撥動學生的心弦。

篇5

作為一款專門針對移動辦公的APP安全平臺，SMW以最先進的安全防御技術幫助用戶有效防御移動威脅帶來的數據風險，并且能夠同時支持Android、 iOS、Windows手機、平板電腦等多種設備，為員工提供更安全的數據管理、更滿意的BYOD應用體驗。

對于大多數企業(yè)來說，BYOD帶來好處是顯而易見的。但在這個“不設防”平臺上，無論是黑客的攻擊還是移動數據的意外泄露，都使得企業(yè)難以承受BYOD所帶來的巨大安全風險。這也是企業(yè)BYOD戰(zhàn)略落地前的顧慮所在，對此，趨勢科技（中國區(qū)）高級產品經理劉政平表示：“當IT部門開始建立BYOD策略時，首先需要平衡用戶隱私、需求性能、安全與IT控制之間的關系。為此，趨勢最新推出了SMW，這是作為一款專門針對移動辦公的APP安全平臺，它區(qū)別于傳統移動設備管理（MDM）粗暴的管理方法，超越了VDI虛擬化桌面程序的應用范圍，實現了更高效、更安全的移動化管理。其原因在于采用了Virtual mobile infrastructure虛擬移動架構，這項全新的技術能夠在服務器中建立虛擬安卓系統，可以在安卓、蘋果、微軟等移動終端系統實現桌面化的遠程訪問，在低成本、高安全的云端存儲和管理移動應用數據，消除BYOD安全風險?！?/p>

全面強化應用程序安全性

那么SMW是如何全面強化應用程序的安全性，提升企業(yè)和員工體驗感的呢？

首先，部署SMW之后，每個人將擁有一個“托管虛擬工作區(qū)”，員工可以隨時隨地使用它訪問到企業(yè)應用和數據，這將讓管理員和用戶都能更加容易地分離企業(yè)及個人數字機密，確保企業(yè)數據不落地。其次，員工不必擔心他人通過傳統的移動設備管理（MDM）查看或收集個人數據，擔心隱私問題。最后，對于IT管理者來說，SMW意味著一個更加集中化，易于管理和高效維護的云端工作平臺。

篇6

共享可能引發(fā)的安全隱患

在日常的辦公應用中，為了使用的方便。我們習慣于將自己電腦上的一些文檔、目錄共享出來，以便于別人調用。但是對于共享的文件夾常常無法做到在使用后即將其關閉，這樣網絡上一些別有用心的人則可能對我們的共享文件進行破壞。雖然共享給我們帶來了操作上的方便，但同時也帶來安全隱患。在共享的環(huán)境中，經常出現重要的文件被人泄漏或者數據丟失等。下面是常見共享可能出現的安全隱患：

不僅你的硬盤控制權拱手相讓，就連你上機時的一舉一動都會被人完全監(jiān)視。你的郵箱、信件、會員賬號、密碼、QQ賬號、聊天內容、網上銀行的交易等等都被人盡收眼底。如果你有網上購物的習慣，還會造成經濟上的損失。

如果C盤被共享，即使是只讀，帶來的災難也是巨大的。使用Windows的朋友可能知道PWL文件的作用。一臺裝有Windows系統的電腦可以被幾個人用，不同的使用者通過鍵入自己的用戶名、密碼來登錄系統。而這些機密的信息就是存儲在相應的PWL文件中的，PWL文件中還可能存放一些你上網的密碼等等。如果黑客進入了c盤，并且得到了這些PWL文件，可以通過一些解密軟件來打開這些PWL，得到密碼。

系統驗證密碼是以逐次比對檢測的方法，也就是說假設密碼只有1位，那么只要將26個字母、數字、所有可以用到的符號都試一遍，就可以成功。

可見，我們時時刻刻都面臨著融合網絡中的各種新的安全隱患。在該網絡中的每個應用都代表著黑客的一個入口。企業(yè)任須遵守越來越多的安全和私密性規(guī)定。那些平時不注意安全的人。往往在這種情況下付出慘重的代價，才會后悔不已。有些不法用戶可以利用共享功能，任意刪除、更改或者破壞局域網中其他計算機上的資源，來獲取更大非法利益。

面對共享的安全隱患，該如何避免?

我們知道共享最根本的隱患，就是人員的疏忽或系統的默認值，經常使用的人員卻不知道該如何操作、防范。安全意識的淡薄，等到出現了問題后，才開始著手應對。使得我們經常處于被動狀態(tài)。面對這樣的狀況，我們該如何避免呢?

首先將系統默認不該共享項目關閉。我們都比較清楚，在Windows默認狀態(tài)下，允許遠程用戶使用空用戶連接方式獲得網絡上某一臺計算機的共享資源列表和所有帳戶名稱。這個功能的開放，則容易讓非法用戶使用空密碼或暴力破解得到共享的密碼，從而達到侵入共享目錄的目的。

對于這種情況，我們首先可以關閉SAM賬號和共享的匿名枚舉功能。打開開始菜單中的“運行”窗口，輸入“gpedit.msc”打開組策略編輯器，在左側依次找到“計算機配置”－“Windows設置”－“安全設置”－“本地策略”－“安全選項”，雙擊右側的“網絡訪問：不允許SAM賬號和共享的匿名枚舉”項，在彈出的窗口中選中“已啟用”選項，最后單擊“確定”按鈕保存設置。經過這樣的設置之后，非法用戶就無法直接獲得共享信息和賬戶列表了。

再次，合理規(guī)范用戶帳號。通過簡化的用戶限制設置，您可以將每個用戶帳戶設置為高、中、低限制等級。根據用戶的使用用途，建立符合權限的原則，我們可以對網絡訪問的賬戶作出嚴格限制。在打開的組策略編輯器中，依次選擇“計算機配置”－“Windows設置”－“安全設置”－“本地策略”－“用戶權利指派”，雙擊右側的“從網絡訪問此計算機”，然后將一些必須使用網絡訪問的賬戶添加進來，然后將例如Everyone、Guest之類的賬戶刪除。如果管理員不需要遠程登錄，同樣可以將其刪除，而只保留用于訪問共享目錄的授權帳戶；然后再打開“拒絕從網絡訪問這臺計算機”，同樣的道理只將用于訪問共享目錄的授權帳戶添加進來，將其它用戶全部刪除。

最后要合理管理共享文件，允許什么樣的人來訪問或者不允許什么的人訪問。對于共享文件的訪問，Windows XP提供了經典和僅來賓兩種不同的模式。為了使用的方便，很多人選擇了“僅來賓”方式，這樣所有的登錄將自動使用Guest賬戶訪問共享目錄，即所有人都可以自由訪問，這樣無法對共享資源提供精確的訪問控制。雖然需要知道本地帳戶名稱方可訪問，但由于很多用戶帳戶并沒有設置密碼，這樣仍然是不安全的，必須設置密碼以保護本地帳戶。

總結

其實。共事所帶來安全隱患，并非我們想象中的那樣復雜，無醫(yī)可救。只要我們平時注意做好防范。能夠用好系統提供的保護措施，那么即可防范絕大部分的入侵破壞活動。讓資源共享為我們豐富的文化生活提供便利。

趨勢科技09年市場經營策略出爐

1月7日。趨勢科技在南京召開了一年一度的渠道大會。來自全國的300多名渠道經銷商和多家國內知名媒體齊聚南京，參與了主題為“Web新時代云安全護航”的趨勢科技2009年度渠道大會。在會上，與會來賓共同回顧了趨勢科技20年的發(fā)展歷程，并分享了2009年趨勢科技以發(fā)展云安全為中心，堅持貫徹精英政策、堅持做深金融市場、堅持增進業(yè)內合作、堅持擴展戰(zhàn)略聯盟的在華經營“一個中心四個堅持”市場策略。

盡管全球性經濟危機讓IT企業(yè)受到了不同程度的影響。但是憑借著雄厚的基礎和自身的實力，趨勢科技在2008年依然取得了驕人的市場成績，尤其是云安全技術的推出，更是堪稱網絡安全技術發(fā)展史上的一座里程碑。面對充滿挑戰(zhàn)的2009年，趨勢科技別出心裁地將整個會場布置成在云端飛翔的情景。隨著合作伙伴以及媒體朋友“登機”進入趨勢科技“云安全號飛船”的同時，趨勢科技在2009年的航行也正式開始。

青島舉辦版權行政執(zhí)法培訓班

篇7

一、合同內容

1．甲方將購買乙方vp視頻聊天系統（一）套。

2．甲方所購買的視頻聊天系統只能運行在一臺服務器上。

3．服務器軟件將綁定到的ip地址：___.___.___.___ （不包含局域網地址）同時觀看視頻數量為_________ 程序人數為_________人 聊天室無數量限制。

二、甲方的權利和義務

1．甲方享有所購買的_______視頻聊天系統的終身使用權。

2．甲方享受乙方提供一年有效期內售后支持服務和聊天室控件終身免費升級。甲方不負責乙方人為改動程序所造成的問題。

3．甲方可以自由修改_______系統的界面部分。

4．甲方可以自行往下更改視頻觀看數量。

5．甲方不得通過反編譯、破解等手段修改_______軟件的核心部分。

6．甲方不得將_______軟件公布或者轉讓給其他公司或者個人使用。

7．甲方如果需要更換服務器ip地址，需通過乙方審核，確保不違反乙方軟件版權利益才可以執(zhí)行。

三、乙方的義務和權利

1．乙方將vp視頻聊天系統銷售給甲方，乙方擁有該軟件系統的軟件版權。

2．甲方如果選擇乙方提供軟件安裝服務，乙方在收到甲方付款后三日內安裝好調試好系統軟件。

3．乙方在有效售后服務期內有義務向甲方提供技術咨詢服務。

4．乙方保證所提供的_______軟件系統沒有后門，不含惡意破壞甲方系統或者數據的代碼。

四、_______系統功能約定

1．擁有語音聊天功能；

2．擁有視頻聊天功能；

3．擁有不限數量注冊房間的功能；

4．擁有房間自主管理的功能；

5．擁有房間界面自行配制的功能；

6．擁有掛接用戶數據庫的功能；

7．擁有房主免費申請的功能；

8．web在線后臺管理功能；

五、技術支持

1．如果軟件系統發(fā)生故障，乙方應配合甲方立刻解決問題

2．工作日期間乙方隨時為甲方提供技術咨詢服務

六、升級服務

自此合同簽字生效起計算一年免費服務將到期，如果甲方需要乙方繼續(xù)提供服務，需向乙方購買。

七、免責條款

1．乙方出售給甲方的______________聊天系統，乙方不對甲方的系統安全、服務器操作系統和網站的日常維護負責，如果由于甲方系統管理不善，造成黑客偷竊或損壞甲方用戶數據庫，造成損失的，乙方不負任何責任。

2．乙方不對甲方所購買______________軟件的用途做出任何解釋。

3．由于甲方服務器硬件故障、或管理不善，導致用戶數據丟失或者損害，造成損失的，乙方不負任何責任。

八、軟件價格

視頻聊天系統（一）套（限制在一臺服務器上運行）,人數（___人），價格：________________

九、乙方銀行賬號

公司：____________有限公司

______________________支行

銀行賬號：_______________

______________________支行

銀行賬號：_______________

______________________支行

銀行賬號：_______________

十、 附則

本協議如有未盡事宜，雙方協商解決。本協議一式兩份，雙方各執(zhí)一份，經簽字、蓋章后生效，兩份協議具有同等效力。

甲方：_______________

授權代表：___________

電話：_______________

傳真：_______________

日期：_______________

乙方：_______________

授權代表：___________

電話：_______________

篇8

乙方：_________

第一條　軟件名稱、數量、價格_________。

第二條　甲方保證光碟的質量，若因光碟質量問題引起的軟件不能使用，甲方保證免費給乙方更換或退回。

第三條　軟件的版權歸甲方所有，若因軟件版權引起的糾紛或損失，由甲方承擔所有責任。

第四條　結算方式，按價，乙方先付款給甲方，甲方確認匯款到位后，七日內用ems特快專遞方式按定貨數量把軟件發(fā)給乙方。

第五條　合同終止后，未售出并且是沒有啟封的的軟件乙方無條件退給甲方，甲方按原價退還相應的款項。

第六條　權利保障：乙方以銀行或郵政匯款有效匯款票據及本合同作為乙方權利的保障，甲方憑郵局有效發(fā)貨票據作為甲方履行協議的憑證和保障。

第七條　合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協商解決；協商不成的，依法向_________人民法院起訴。

第八條　本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，簽字生效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

篇9

一、計算機軟件立法保護的沿革

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔?！坝嬎銠C程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用于社會的各個領域，而且還能促進軟件產業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經濟效益。再次，它具有易復制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權立法保護的歷史發(fā)展及現狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉 簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》（1971）作為文學作品來保護?！绷硪环矫?，世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體，軟件運行對硬件設備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發(fā)明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件，若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標準要注重實質，一項同軟件有關的發(fā)明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。

在未采用版權法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時，與計算機有關的某些數據和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點，侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權法保護，有利于打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權法只保護軟件的表達方式，而不保護構思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產生版權原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品-工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1.版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權。可是版權法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現方式不同的軟件，這對原軟件權利人是極不公平的。2.版權法中沒有關于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權法規(guī)定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權利人的經濟利益。因此，即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件，也應認定為不合理使用。3.計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權，但是由于該標準主觀性太強，于侵權認定并無多大幫助。

鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權法的國際通例-作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權公約》），這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命，且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：1.專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2.取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3.專利權取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息 .對于計算機軟件來說，如其核心-源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權利人比傳統的知識產權（專利權、版權、商標權）多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條），但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業(yè)秘密在國內的權利，這對國內的相關業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關商業(yè)秘密所有人有權禁止和（或）獲得損害賠償的行為的立法都沒有規(guī)定對反向研究的禁止 .綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍，若不加注意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中，由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，知識產權法作為以促進科學文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產權法的基本精神。但是，由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，知識產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區(qū)別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發(fā)明獲得專利權，其中包括不少同源代碼有關的發(fā)明。

綜上所述，作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權法。以工業(yè)版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。 而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權保護發(fā)展。

五、工業(yè)版權法保護計算機軟件的構想。

以工業(yè)版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業(yè)版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業(yè)版權法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業(yè)版權法中當然應該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設備或方法結合為一個整體，對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權法的保護的。

2、計算機軟件工業(yè)版權法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。

4、計算機軟件工業(yè)版權法的審查標準高于版權法，低于專利法。其審查標準為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權的計算機軟件應當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權的保護。

5、計算機軟件工業(yè)版權規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。

篇10

-我們所理解的版權法是保護人們對文學和藝術領域的思想和感情的表達的法律，典型的保護對象，如小說、音樂、繪畫等，是作者個人創(chuàng)作的產物。對同一思想和情感進行表達的方式多種多樣，幾乎具有無限的可能性，每一個人的創(chuàng)作對于這種可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的創(chuàng)造性表達之外，另一個人再次進行獨立的創(chuàng)造性表達的空間和自由度相對較大。只要具備版權法要求的最低限度的創(chuàng)造性，就可以得到版權法保護，不存在抄用他人表達的必然性。因此，作品沒有絕對的價值高低之分，版權的世界是一個多樣性的世界（1）。相比之下，專利技術通常處于某一特定技術領域的最前沿，雖然有可能存在的解決方案不只一個，但思路畢竟是十分有限的。技術創(chuàng)新不可避免地需要在已有的專利成果的基礎上進行。

-隨著新的作品類型，如電影作品、錄音錄象作品、軟件作品和數據庫的出現并在社會生產、服務和生活中普及，作品的創(chuàng)作已經逐漸從自由獨立的作者單人創(chuàng)作的模式（2）向由雇主或委托人提供高薪報酬的多個創(chuàng)作者進行集體創(chuàng)作的模式轉變，從個性創(chuàng)作向投資創(chuàng)作轉變。作品創(chuàng)作中，作者的人格和個性的成分漸少，而組織管理多人集體參與創(chuàng)作必須的經濟投資成分漸多（3）。智力作品與技術產品之間的界限的劃分會越來越困難。在作品創(chuàng)作層面上，真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資商分享的危險。

-傳統版權法中，激勵創(chuàng)作的對象主要是獨自創(chuàng)作的自然人作者。而電影作品、錄音錄象作品、軟件作品、數據庫的產生過程中，對成百上千的人共同合作的組織工作，以及先進的制作手段和設備顯得越來越重要。最根本地，離不開電影公司、唱片公司、軟件公司和數據庫制作公司這些大型企業(yè)的巨額投資，迫切需要它們承擔相應的高風險，于是它們對巨額利潤的追求也就有了合理性基礎。如同版權法對電影的保護不是保護攝影師，而是保護電影制片人這樣的投資商一樣，對軟件的保護也不是保護軟件設計人員，而是保護對軟件生產進行組織和投資的軟件公司?？梢?，新技術發(fā)展的趨勢雖然不會改變版權法的所有傳統特征，但是已經把巨大的經濟投資引入到作品的創(chuàng)作之中。投資保護有可能成為版權法的一項越來越重要的責任。

-主張投資利益保護的意見認為，作為雇主的投資商按照版權法享有集體創(chuàng)作的軟件“作品”的版權，并沒有什么不恰當（4）。還有學者表示贊同集體創(chuàng)作取代個人獨立創(chuàng)作，并對數字技術環(huán)境中，單個作者進行創(chuàng)作的模式是否還會居于主導地位提出質疑（5）。他認為，長期以來，文學和藝術領域的“創(chuàng)作”主要以個人參與的方式進行的，從而模糊了一條真理，即寫作基本上是集體合作的產物。他還認為，迄今為止，交互性和開放性的因特網發(fā)展狀況表明，“電腦空間”大量存在著強烈的合作沖動下的創(chuàng)作，集體創(chuàng)作出現前所未有的繁榮局面。如果在數字技術環(huán)境的版權立法中，能夠放松“創(chuàng)作”概念中個人創(chuàng)作的緊箍咒，那么就可以走出傳統版權法中被個人天分限制的狹窄范圍，接納集體創(chuàng)作，使這一真理得以再現，從而保護更大范圍的文化利益（6）。

-筆者認為，以上主張雖有一定道理，但還需在不斷上升和發(fā)展的數字技術進程中接受時間的考驗。如果未來的數字時代中，集體創(chuàng)作的比例超過個人創(chuàng)作，又會產生一個新的問題，即如何識別出集體創(chuàng)作過程中進行主持、決策并表達自己的個性的人，不難想象，識別工作無疑會變得非常困難（7）。特別是當成千上萬個分布在世界各地的人通過因特網共同參與作品創(chuàng)作，而且作品的內容因交互性和開放性的要求需要不斷更新時，識別工作有可能會難上加難。

-與投資商對集體創(chuàng)作的“作品”享有版權的情形相呼應，區(qū)分獨創(chuàng)性的智力表達與技術產品會越來越困難。智力作品與技術產品之間的界限如何劃分，將成為一個突出的問題。關貿總協定烏拉圭回合談判的成果之一的Trips協議的簽訂，以及世界貿易組織的成立，都受到美國版權領域實用主義的影響，軟件作品、數據庫、文字作品、音樂作品和美術作品等可以如同大米和小麥那樣在國際貿易市場上進行交易。德國學者第萊爾（ThomasDreier）認為，這種實用主義對作者權傳統中作者和作品的概念產生了消極影響（8）。

-在本文可以看到，在試圖利用版權一勞永逸地保護所有軟件、數據庫和多媒體的投資商的愿望與傳統的版權法的保護真正的作者的創(chuàng)作的宗旨之間，存在著深刻的矛盾。在未來的數字時代，版權法究竟是繼續(xù)激勵智力創(chuàng)作還是轉而保護經濟投資，這個重大問題將會吸引人們越來越多的思考。就計算機軟件而言，雖然從國際版權界的發(fā)展動向來看，軟件在未來很長一段時間內還會作為作品而受到版權保護，但國內外越來越多的學者認識到了軟件的版權保護的一個不可克服的理論缺陷，即這種保護很可能越來越無法滿足對最體現軟件價值的工具性進行保護的客觀需要，從而暴露越來越多的弊端和局限性。在數據庫方面，有一類越來越受到關注的數據庫，它雖然缺乏足夠的獨創(chuàng)性而無法得到版權保護，但卻受到廣大用戶的歡迎，有著巨大的商業(yè)應用價值，那么它的投資利益也應該受到版權保護以外的特別權利或其他方法的保護。多媒體的版權保護是一個很復雜的問題，對于是否應為多媒體單列一類新的作品類型，多媒體產業(yè)是否會引發(fā)作品分類傳統的危機，國內外都還沒有定論。發(fā)展多媒體產業(yè)，就需要盡量使權利結算簡化，而這是否意味著必須犧牲長期以來形成的作品分類上的傳統理性，也是一個值得深入探討的問題。在數字技術發(fā)展的過程中，針對這些問題，令人滿意的答案何時能夠產生，人們正拭目以待。

二、軟件作品的版權保護實踐在理論上的重大缺陷

-在美國，絕大多數軟件都能得到版權保護，受到保護的軟件的數量幾乎等同于軟件的總數量（9）。美國版權法對軟件作品的獨創(chuàng)性要求如此之低（僅需獨立創(chuàng)作而非抄襲以及最低限度的創(chuàng)造性），以至于軟件案件中，軟件的獨創(chuàng)性判斷都因不是問題而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表達二分法及相應的侵權問題的判斷上。美國版權法的第102條b對思想表達二分法有所涉及（10）。相比之下，德國版權法第2條之2對軟件的獨創(chuàng)性的要求較高，至少在歐盟軟件保護指令生效之前，德國聯邦最高法院在它審理的大多數軟件案件中，一直對軟件的獨創(chuàng)性持否認的態(tài)度，導致思想表達二分法的討論從未真正被展開（11）。相應地，在德國能夠到得保護的軟件比在美國少得多。據統計，德國市場上的所有軟件中只有5％能夠得到版權法的保護（12）。

-美國最高法院于1992年對費斯特一案的判決是版權領域獨創(chuàng)性方面最重要的判決。這一判決不承認以往占主導地位的額頭出汗和辛勤收集原則，不保護事實信息本身，而只保護在材料的選擇和安排上體現了獨立創(chuàng)作、而且具有微小程度的創(chuàng)新的數據庫。這一判決的影響力在某種程度上超出數據庫范圍，波及對軟件的獨創(chuàng)性判斷（13）。

-美國的版權法一直遵循憲法的版權條款規(guī)定的促進科學和藝術進步的目標。軟件的獨創(chuàng)性和區(qū)分思想和表達的頭一個判斷標準，就是是否有利于促進這一憲法目標的實現。而受實用主義影響，美國的主導意見認為，對軟件的投資越多，對科學和藝術進步的促進越大。即使實質上是軟件的技術思想，只要來自于勞動和金錢的投資，而且這種投資對于完成軟件的功能是必要的，就可以當作表達進行版權保護。于是，根據1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判決，實質上屬于思想范疇的結構、順序和組織（structure，sequenceandorganization）曾一度得到版權保護。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai，Inc.一案的法院則接受了費斯特一案的判決原則，不主張將版權保護從獨創(chuàng)性的表達延伸至思想。費斯特一案和ComputerAssociates一案都認為，獨創(chuàng)性的判斷本身，而非額頭出汗標準，為決定是否受版權保護和區(qū)分思想表達的唯一標準（14）。

-在歐盟的軟件保護指令頒布和生效以前，作者權傳統國家一直將一般作品上的嚴格的獨創(chuàng)性標準適用于軟件。與美國比較起來，作者權傳統的獨創(chuàng)性更注重作者與作品之間的獨特聯系，注重作者刻印在作品上的個性。也就是說，僅做到作者獨立創(chuàng)作而非抄襲是不夠的，作品的表達必須體現作品的個性。因而獨創(chuàng)性的判斷離不開“個人印記（personalimprint）”的要求。隨著國際軟件產業(yè)競爭的日益激烈，以法國為代表的大多數歐洲作者權傳統國家逐漸意識到，軟件是一種高度技術性的產品，從保護軟件產業(yè)商的投資利益的實際角度出發(fā)，而不是從審美特性和個人偏好出發(fā)，法國的法院在軟件的獨創(chuàng)性判斷問題上有了較大松動，不再堅持對軟件適用“個人印記（personalimprint）”的要求，而是適用“個人貢獻”（personalcomtribution）這一較低標準（15）。然而相比之下，德國仍然固執(zhí)已見。德國最高法院審理的軟件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，軟件作品的獨創(chuàng)性判斷分兩個步驟進行，第一步要求體現作者的個性，第二步要求體現作者個性的程度要顯著超出一般軟件的水平。對此，批評意見認為，德國最高法院在這一案件中適用的獨創(chuàng)性要求之高，甚至超出了德國版權法中對獨創(chuàng)性的規(guī)定（16）。對此，已生效的歐盟軟件保護指令有針對性地在正文前的共同立場之8中指出，判斷（軟件）的獨創(chuàng)性，不得適用對軟件的質量或審美性的測試。另外，該指令第1條第3款規(guī)定，軟件的獨創(chuàng)性判斷只看其是否為作品獨立的智力創(chuàng)造，而不應適用其他判斷標準。從而將導致德國不得不降低對軟件獨創(chuàng)性的要求。

-從1964年計算機軟件在美國版權局首次登記至今，最早對軟件進行版權保護、軟件產業(yè)最發(fā)達的美國，在軟件版權上的立法司法探索，已歷經30余年。在這個過程中，通過為軟件的表達提供直接的版權保護而為軟件的技術思想提供間接保護，從而積極推動軟件產業(yè)壯大發(fā)展的目標逐漸確立。但在軟件的版權保護初期，美國國內就已經有人提出疑義，認為版權法并不適合于軟件保護，理由有：其一，版權保護期限對于發(fā)展如此迅速的軟件技術來說顯得太長了（17）；其二，版權法提供的自動保護容易在軟件產業(yè)中造成技術壟斷。美國軟件產業(yè)界則認為，與版權保護方法相比，申請用專利保護軟件中的技術思想，困難太大。專利法中嚴格的三性要求（即創(chuàng)造性、新穎性和實用性）、冗長的審查過程和相對短得多的保護期限，都是不利因素。美國版權界占主導地位的意見認為，與版權保護方法相比，用專利保護軟件更可能造成軟件產業(yè)領域的技術壟斷，從而不利于軟件產業(yè)者之間的競爭；為保證軟件產業(yè)的充分投資，就不得不突破傳統的版權法模式，為軟件提供版權保護。

-美國軟件版權保護的立法和司法實踐表明，直接保護軟件的表達而間接保護軟件的技術思想這一設想的副作用開始凸現，版權界也有越來越多的人認識到了軟件版權保護的局限性。版權保護范圍中的獨創(chuàng)性要求，雖然在一定程度上成為促進軟件創(chuàng)作的客觀激勵工具，但是軟件最有價值，從而最需要保護之處并不是獨創(chuàng)性表達。版權或作者權僅僅保護軟件中不那么重要的東西，即作品性，也就是軟件編程人員對軟件的獨創(chuàng)性表達，而最體現軟件價值的、能夠解決用戶的特定問題的工具性卻難以包容在版權或作者權保護范圍之內。不論是軟件的用戶還是軟件的權利人，都不關心軟件的表達的獨創(chuàng)性是否明顯，或第三人是否擅自使用其獨創(chuàng)性的表達，而是關心軟件的功能是否足以解決特定的技術問題，或軟件的技術構思是否被第三人非法利用。

-軟件版權保護的現狀說明，為軟件作品相對價值較低的表達部分提供了過多保護，而對與表達無關的、體現寶貴構思的部分的保護明顯不足。由此，有學者認為，軟件本身僅是維持計算機運行的工具，不能直接帶來知識進步，所以應當被排除在作品的范圍之外（18）。我國學者較早就曾注意到版權或作者權保護軟件的缺陷而主張對軟件提供工業(yè)版權保護（19）。還有學者主張軟件應與數據庫、某些攝影、錄音作品等一樣，作為“準創(chuàng)作作品”（quasicreation），在版權法以外對其勞動和投資進行保護（20）。另有學者進一步提出，版權法對軟件的保護等于在法律制度上否認了對工具性的保護，是對公眾福利的嚴重損害，應考慮用鄰接權來保護軟件（21）。

-Trips協議中寫進了計算機軟件作為文字作品保護的條款（22）。WIPO的版權條約的第4條也對此表示附和。筆者認為，從國際版權界的發(fā)展動向來看，在理論上并不適合用版權保護的軟件恐怕在未來相當長的時間內還會一直作為作品而被版權保護。盡管如此，目前已經初步顯露的軟件版權保護的弊端，將有可能隨著數字技術的進一步發(fā)展而擴大和加深，最終會給軟件產業(yè)的發(fā)展帶來不良影響。

三、對獨創(chuàng)性不足但有巨大商業(yè)價值的數據庫的版權外保護

-在數據庫保護問題上，版權傳統與作者權傳統之間存在分歧。伯爾尼公約沒有直接涉及數據庫的保護問題。公約的第2條第5款規(guī)定，選擇和安排構成智力創(chuàng)作的作品的匯編受到版權保護。這樣，材料由多個作品組成，而且內容的選擇和安排構成智力創(chuàng)作的數據庫可以得到版權保護。另外根據TRIPS協議第10條，不僅材料由作品組成的數據庫，而且材料由非作品的數據組成、內容的選擇和安裝構成智力創(chuàng)作的數據庫也可以得到版權保護。

-在版權傳統，尤其是美國的版權法中，1991年的費斯特一案之前，出于保護數據庫產業(yè)者的投資利益的需要，額頭出汗和辛勤收集原則一直長期適用，數據庫的獨創(chuàng)性要求非常低，只要并非抄襲自他人，而且付出了實質性投資（包括經濟投人、時間、精力等）就可以得到版權保護。也就是說，內容的選擇和安排不具有獨創(chuàng)性的，非作品的數據庫也能以額頭出汗和辛勤收集為由在美國得到版權保護。這一點是作者權傳統所不能接受的。作者權傳統一直堅持，只有內容的選擇和安排構成智力創(chuàng)作，符合獨創(chuàng)性要求的數據庫才能得到作者權的保護（23）。

-1991年美國最高法院在費斯特一案中的判決，是美國版權制度中數據的獨創(chuàng)性問題上的重大轉折點。在這一案件中，費斯特公司抄用了鄉(xiāng)村技術服務公司出版的電話簿的白頁部分，并在比鄉(xiāng)村公司覆蓋的地理范圍更廣的范圍內出版發(fā)行。由于兩家公司在黃頁的廣告上存在競爭關系，鄉(xiāng)村公司拒絕許可費斯特公司對白頁上按照字母順序排列的用戶姓名、居住城鎮(zhèn)、數量等信息進行復制。地區(qū)法院和上訴法院作出了有利于鄉(xiāng)村公司的判決。但是最高法院卻以鄉(xiāng)村公司的白頁信息缺乏獨創(chuàng)性為由，拒絕對其提供保護。最高法院認為，獨創(chuàng)性判斷是提供版權保護的唯一要件，要求作品是獨立創(chuàng)作的而非抄襲，而且具有至少是微小程度的創(chuàng)造性。只要出現一處創(chuàng)造性的火花，而不論這種創(chuàng)造性多么粗糙、卑微或不明顯，也足以滿足這種創(chuàng)造性。事實信息本身沒有獨創(chuàng)性，以事實信息為組成材料的數據庫必須在材料的選擇和安排上具備獨創(chuàng)性，才能得到版權保護。

-最高法院拒絕根據額頭出汗原則對鄉(xiāng)村公司的數據安排和整理所花費的勞動予以保護，認為版權法的主要目標不是對作者的勞動給予報酬，而是促進科學和實用技藝的進步（24），根據版權的基本政策，科學書籍的創(chuàng)作目的就是傳播有用的知識，而自由接觸事實信息是促進科學和技藝進步的方式之一。否則，如果對單純的事實信息提供版權保護，就會使版權法的上述目的落空。

-根據費斯特一案的判決，大多數數據庫，即依照客觀標準對事實信息進行選擇的數據庫將無法得到版權保護。由此引發(fā)一個倍受關注的問題。依據人名、電話號碼、事件或事實的字母順序這一客觀標準排列的數據庫，事實信息的采編越齊全，地域覆蓋范圍越廣，就越能靈活地適應不特定的用戶的需要從而越受歡迎，不同職業(yè)背景的用戶根據簡單的一個或數個單詞、字母或數字就能進行查找和檢索，并不需要數據庫的制作者對信息進行刻意的選擇和安排（25）。這類因缺乏獨創(chuàng)性而無法得到版權保護的數據庫具有不可忽視的商業(yè)價值，相應地，也就有保護其投資的必要性。因此，自費斯特一案判決后，這類數據庫的保護問題越來越多引人注目。

-隨著數字技術的發(fā)展，未來所有的計算機網絡在線服務的操作都是以數據庫為基礎而進行的。數據庫將成為數字時代越來越重要的基礎設施。而目前因特網上，數據庫的規(guī)模和數量還遠遠不能令人滿意。因特網上第四大使用方式是討論組，包括公眾性質的討論組，如USENET和LISTSERVE管理的私人性的郵件名單等。盡快將這些討論組匯集成數據庫，并向公眾開放，被認為有很大的商業(yè)價值。而這些電子型和在線型的數據庫中相當多的部分本身難以構成匯編作品，但由于提供的信息的廣泛性，對不特定的用戶極具價值，因此對這種數據庫的實質性投資，對付出的額頭出汗的勞動進行保護就尤其重要。1996年歐盟頒布了數據庫指令，除對構成作品的數據庫提供版權保護以外，還首次為非作品的數據庫產業(yè)者提供特別權利（suigenerisright）保護。

-歐盟數據庫指令出臺后，引起國際版權界的高度重視，不僅是因為它就數據庫單獨立法，而且在于它創(chuàng)設了嶄新的特別權利。這一指令正式頒布后，為版權界的理論探索及時提供了研究材料，也是法律實踐的有益指南。歐盟數據庫指令具有較高的理論水平，比WIPO的數據庫草案（26）更為明確。指令規(guī)定，根據數據庫內容的選擇和安排是否構成智力創(chuàng)作的這一獨創(chuàng)性標準，數據庫的保護分為兩類，一類受版權保護，一類受特別權利保護。歐盟數據庫指令的第3條規(guī)定，內容的選擇和安排構成作者的智力創(chuàng)作的數據庫應受到版權保護，除此外不需其他標準（27）。指令的正式條款之前共同立場之15對此進行了重申，并接著指出，版權保護應該包括數據庫的結構。根據數據庫指令的獨創(chuàng)性要求，傳統上獨創(chuàng)性要求非常低的三個歐洲國家（英國、愛爾蘭和荷蘭）不得不提高各自的獨創(chuàng)性標準，而其他12個歐洲國家，尤其是德國、奧地利和法國，不得不降低獨創(chuàng)性標準（28）。

-受特別權利保護的數據庫與作為匯編作品保護的數據庫相比，有三個特征，即缺乏獨創(chuàng)性，保護期限短，保護經濟投資而非個人創(chuàng)作?？梢?，很明顯，特別權利背后的政策考慮是保護投資利益。投資不僅是指實質性的重大投資，如物力和財力上的投資，還包括時間、努力和痛苦等方面的付出（29）。

-根據數據庫指令的第7條，在內容的獲得、確證或陳現上進行了數量意義或（和）質量意義的實質性投資的數據庫制作者享有15年的提取權和再利用權（30），有權阻止對其數據庫的內容的全部或實質部分進行提取或（和）再利用。

-所謂提取，指以任何方式將數據庫內容的全部或實質性部分永久性或暫時地轉移到任何形式的其他載體上（31）。所謂再利用，指通過發(fā)行復制件、出租、在線傳輸或其他形式的傳輸，以任何形式向公眾提供數據庫內容的全部或實質性部分（32）。提取權所禁止的是用戶對數據庫的利用，再利用權所禁止的是競爭者對數據庫的利用，即在某數據庫基礎上添加新的信息內容，并向公眾提供，以追求商業(yè)盈利（33）。

-不僅非作品型數據庫，而且作品型數據庫也可受特別權利保護。對作品型數據庫來說，當數據庫的全部或實質性部分被使用者或競爭者非法使用時，通常這一數據庫的選擇或安排也被非法利用，版權人當然可以依靠版權法來取得救濟。若非法提取或再利用其事實信息的使用者或競爭者并未觸及受版權保護的選擇和安排時，數據庫的制作者也可以依據特別權利受到保護。

-參與歐盟數據庫指令制定的歐盟官員強調，特別權利不是鄰接權，是新的一類法律權利，這一點可以在指令的共同立場中看得很清楚，規(guī)定成員國不得采取其他方式進行保護（34）。但是法國的一位版權教授則認為，數據庫指令中數據庫的特別權利，即提取權和再利用權，盡管不叫鄰接權，但是作者權傳統國家還是把它當作鄰接權來接受的（35）。