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【關(guān)鍵詞】哈特；承認規(guī)則；效力；社會事實；規(guī)范

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）03-096-01

一、對承認規(guī)則本身效力的質(zhì)疑

哈特在《法律的概念》中，有內(nèi)部和外部兩種觀點：針對規(guī)則，人們可以站在觀察者的角度，而本身并不接受規(guī)則；或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引。承認規(guī)則之所以具有效力，是因為民眾必須對承認規(guī)則秉持一種內(nèi)部觀點。這種內(nèi)部觀點首先要求人們必須承認有一種普遍存在的社會規(guī)則，并且自愿接受和服從。那么就有這些問題：首先，只有秉持內(nèi)部觀點的人，才能理解承認規(guī)則的效力之所在，顯然這在誘導人們不僅要接受承認規(guī)則，并且已經(jīng)相信它是有效力的，所以說承認規(guī)則的效力始源就是以民眾的“接受”為前提，而這本身就使人們喪失了對承認規(guī)則進行批評的權(quán)利，從而相信它本身就是正確的、有效力的。既然如此，如果不站在內(nèi)在的觀點角度，承認規(guī)則真的具有識別其它法律規(guī)則的效力嗎？哈特的內(nèi)在觀點，給人對承認規(guī)則的效力質(zhì)疑性留下紕漏。

其次，一項社會規(guī)則是針對整個普遍社會大眾而言的，承認規(guī)則只對持內(nèi)部觀點的人才能理解，那么持外部觀點的人，相信承認規(guī)則的效力和規(guī)范性的存在？在《法律的概念》中，承認規(guī)則的效力和規(guī)范性的來源一直都是站在內(nèi)部觀點的基調(diào)上來論述，毋寧說這種帶有條件的效力和規(guī)范性的存在，本身掩蓋了承認規(guī)則脆弱的一而，其說理基礎(chǔ)薄弱。

二、對承認規(guī)則社會事實性理論的質(zhì)疑：理論的信仰？還是社會事實的畏懼

法律實證主義一直堅持通過把研究范圍限制在實在法的領(lǐng)域中，來描述性的建構(gòu)一套獨立的法律理論。對此，凱爾森認為：一個規(guī)范效力的理由始終是一個規(guī)范，而不是一個事實。探求一個規(guī)范效力的理由并不會導致回到現(xiàn)實去，而是導致回到由此可以引出的第一個規(guī)范的另一個規(guī)范。如此看來，每一級規(guī)范效力的來源均來自上一級規(guī)范的授權(quán)。但是這種金字塔般訴諸權(quán)威的基礎(chǔ)規(guī)范顯然是一種事先的預(yù)設(shè)和假定，這無疑對法律效力和其本身不能達到讓人信服的邏輯證立。所以要走出凱爾森法律的困境，承認規(guī)則理論必須要證明兩點，其一，擺脫預(yù)設(shè)性的嫌疑。其二，解決承認規(guī)則最終效力的來源問題。對此問題，哈特把承認規(guī)則又還原到事實上來，從而解決了其本身預(yù)設(shè)性的嫌疑和效力問題。就像哈特在《法律的概念》-書中寫道：通過社會群體的實踐當中發(fā)現(xiàn)一項規(guī)則存在的事實，我們能夠理解承認規(guī)則，如同我們所引為例證的社會規(guī)則，其存在乃是一項事實。如果更近一步說，主張社會事實的人觀察到這樣一種事實：在一定程度上，法律具有某種內(nèi)容，不是因為它與道德有某種內(nèi)容上的聯(lián)系，而是因為適當?shù)臋C構(gòu)頒布了和那一內(nèi)容邏輯相關(guān)的命題，這是一種社會事實。根據(jù)此種承認規(guī)則的社會事實性的理解，這其中將規(guī)則意義上的“法”的相關(guān)陳述描述成一種社會事實，顯然有規(guī)避問題討論的嫌疑。因為事實是價值無涉的存在，將承認規(guī)則訴諸于社會實踐的事實，權(quán)威的事實讓其他人失去了質(zhì)疑的必要，這本身就在用社會事實為承認規(guī)則營造一個安全堡壘。然而，從另一方而來說，哈特這里有預(yù)先試圖打消別人對此產(chǎn)生質(zhì)疑的嫌疑，究其到底，對其他學者來說，是對承認規(guī)則理論的信仰，還是對訴諸社會事實的畏懼？讓人深思。

其次，這種使問題簡單化的處理，解決了事實性的問題，但是規(guī)范性的問題依然存在。即對“什么是法律”我們依然存在爭議，畢竟，真正的爭論不是關(guān)于承認規(guī)則的性質(zhì)歸屬問題，而是誰能夠給民眾提供一種“什么是法律”的理解。承認規(guī)則的社會事實性，很難給“法律是什么”提供一個合法、合理的根基。

三、承認規(guī)則說明不了法律的規(guī)范性

白然法學存在的意義，通常是將法律訴諸于正義或者理性。以哈特為代表的法律實證主義，意圖通過描述性的途徑，不訴諸道德、正義的前提下，去論證法律規(guī)范性的存在。然而，終究到底，承認規(guī)則的合理存在就在于人們普遍使用并且遵守的社會事實之中，而對此事實如何證成法律的規(guī)范性，拉茲和德沃金都注意到，哈特對社會規(guī)則規(guī)范性的最初說明是空洞無物的。就解釋人們具有何種去遵循社會規(guī)則的理由而言，規(guī)則的實踐理論什么也沒有說。所以哈特的承認規(guī)則理論一直在證明“什么是法律”，卻沒有“為什么是法律”給出強有力的論證。更近一步說，一個時代民眾，必然存在著大致共同并且可接受的價值觀在時間內(nèi)不會發(fā)生根本性的變化，這種穩(wěn)定性同樣為法律的規(guī)范性提供合理的、穩(wěn)定的基礎(chǔ)。然而，社會可供接受的事實，相對價值觀來說卻不顯得那么穩(wěn)定，如果說，社會事實變化，那么其鑒別出的社會規(guī)則就變化嗎？顯然，承認規(guī)則在論證其基礎(chǔ)上的社會規(guī)則的規(guī)范性方而，顯得捉襟見肘。

參考文獻：

[1][英]赫伯特哈特法律的概念[M]許家馨，李冠宜譯.法律出版社，2011.

[2][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M]沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社.1996.

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「關(guān)鍵詞法律規(guī)范，法律規(guī)則，沖突規(guī)范

一、引言

沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學理論的基礎(chǔ)上的。對沖突法的界定離不開對其法理學基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學理論卻互不相容。

沖突法理論認為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時，它既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。

而傳統(tǒng)法理學理論卻認為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點是具有明確性和預(yù)見性?？梢?，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。

造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學相對于其他法學學科的相對滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個矛盾就是由于我國法理學界對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念不加區(qū)分，認為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。

因此，對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念進行區(qū)分對于認識沖突法，乃至認識整個法學體系都是具有重要意義的

二、法律規(guī)范

探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會與社會規(guī)范的關(guān)系談起。

人類社會的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個人作出根據(jù)某種理由被認為有害于社會的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認為他的行為會導致來世的賞罰；遵守道德的人認為他的行為會引起社會上的正面與負面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規(guī)范?？梢姡祟惿鐣蕾囉谏鐣?guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。

行為模式和動因構(gòu)成社會規(guī)范的有機組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅(qū)使下，人們才會遵照規(guī)定的行為模式去行為。

但是也有觀點認為，社會規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規(guī)范，都是作為行為模式及其動因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規(guī)范，忽略動因的因素，就根本無法認識法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄?？梢?，只有從動因的角度，才能正確地認識法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的分別。如果社會規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。

法律規(guī)范的動因由法律后果和社會基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。

法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實際上已經(jīng)不發(fā)生效力了?？傊斑m用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)?！雹倏梢?，具有一定的效力范圍是法律規(guī)范作為一種社會規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。

因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規(guī)范。

三、規(guī)則

既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。

法律規(guī)則的概念在我國法界鮮有討論，多數(shù)學者認為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對于一個法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。

法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個概念。法律規(guī)則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經(jīng)?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢?guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個概念是能夠嚴格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?。

四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則

沖突法其實就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法?！逼渲小爸袊撕屯鈬说幕橐鲂Я栴}” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實就是對某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！雹谶@條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學界未對法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對法理學理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年。

4. [德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

篇3

內(nèi)容提要: 尤根.哈貝馬斯的規(guī)則觀涉及三個理論問題：遵守規(guī)則的條件、規(guī)則意識的產(chǎn)生和規(guī)則正當性的辯護。他把主體間性看作是解決這三個問題的關(guān)鍵：離開了主體間性，就無法知道某人是不是在遵守一條規(guī)則;離開了主體間性，就既不能形成“規(guī)則意識”，也不能從“規(guī)則意識”中發(fā)展出“原則意識”、分化出“價值意識”。離開了主體間性，更無法為規(guī)則的正當性提供辯護。哈貝馬斯之所以關(guān)注規(guī)則概念，是因為他關(guān)注這樣三個實踐問題：“區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能?”、“現(xiàn)代社會中真正自由的人格何以可能?”、“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”。為了回答這些問題，哈貝馬斯用他的交往理性概念來揚棄康德的實踐理性概念。把康德關(guān)于“無規(guī)則即是無理性”的觀點和哈貝馬斯的“沒有主體間性就沒有規(guī)則”的觀點綜合起來，可以得出“沒有主體間性就沒有理性”的結(jié)論。

康德(I.Kant)說：“無規(guī)則即是無理性”。[1—p129]哈貝馬斯(J.Habermas)則強調(diào)，沒有主體間性就沒有規(guī)則。討論哈貝馬斯的規(guī)則觀，不僅有助于我們理解規(guī)則這個社會現(xiàn)象本身，而且有助于我們理解“主體間性”概念的意義——理解它包含什么內(nèi)容、它為什么是重要的。進而，如果我們把康德的觀點與哈貝馬斯的觀點結(jié)合起來的話，我們還可以對“理性”和“主體間性”這兩個概念之間的關(guān)系有更好的理解。

1.沒有主體間性，就不知道某人是不是在“遵守一條規(guī)則”

哈貝馬斯對于“規(guī)則”概念的重視，除了受到韋伯(M.Weber)和涂爾干(E.Durkheim)等社會學家的觀點的影響之外，在哲學上主要受到康德哲學和分析哲學的影響。分析哲學——尤其是后期維特根斯坦(L.Wittgenstein)影響之下的日常語言哲學——對規(guī)則的研究，使哈貝馬斯獲得了用來界定其理論的核心概念——“交往行動”。在以行為主義為代表的客觀主義進路影響極大的二十世紀西方社會理論界，哈貝馬斯對“行動”的理解，對于他的社會研究具有一種“元理論選擇”①的意義。從這個角度來說，在討論康德哲學對哈貝馬斯的規(guī)則觀的影響之前，有必要先討論分析哲學對他的規(guī)則觀的影響。

在哈貝馬斯作出的諸多概念區(qū)分中，“行動”(Handeln或action)和“行為”(Verhalten或behavior)的區(qū)別是最基本的一個。在哈貝馬斯看來，“行動”和“行為”之間的關(guān)鍵性區(qū)別，在于前者一定是意向性的，而后者可以是非意向性的;而行動之所以是意向性的，是因為行動是受規(guī)則支配的。

哈貝馬斯寫道：“行為如果是由規(guī)范支配的、或者說是取向于規(guī)則的話，我就把它稱為意向性的。規(guī)則或規(guī)范不像事件那樣發(fā)生，而是根據(jù)一種主體間承認的意義[Bedeutung]而有效的。規(guī)范具有這樣一種語義內(nèi)容，也就是意義[Sinn]，一旦進行意義理解的主體遵守了這些規(guī)范，它就成為他的行為的理由或動機。在這種情況下，我們談?wù)摰氖切袆?。其行動取向于?guī)則的行動者的意向，與該規(guī)則的這種意義相符合。只有這種取向于規(guī)則的行為，我們才稱為行動;只有行動我們才稱作意向性的?！雹?/p>

這里，哈貝馬斯把行動的“意向性”和行動的“遵守規(guī)則性”聯(lián)系起來，但沒有對兩者之間的聯(lián)系作出具體說明。在其它一些著作中，尤其是在1981年出版的《交往行動理論》中，哈貝馬斯借助于維特根斯坦有關(guān)“遵守規(guī)則”的論述對這種聯(lián)系進行了說明。在哈貝馬斯看來，這種聯(lián)系的關(guān)鍵在于行為的意向性取決于“意義的同一性”，而意義的同一性則依賴于規(guī)則的主體間有效性。行為作為一種意向表達所具有的意義是無法僅僅依靠客觀的觀察來把握的，因為從觀察者的視角出發(fā)，我們只能看到符號的“意義的持續(xù)性”(KonstanzderBedeutungen)，即在什么情況下出現(xiàn)了同樣意義的行為;但這種意義的持續(xù)性不等于“意義的同一性”(IdentitaetderBedeutungen)：重要的不是僅僅知道在哪些情況下出現(xiàn)了哪些同樣的行為，而是知道哪些行動被當作是同樣的行為——也就是具有相同意義的行為?！皩ν瑯臃柕木哂谐掷m(xù)意義的使用，決不僅僅是現(xiàn)成地給與的，而是要能夠為符號使用者自己所知道的。而能確保意義的這種同一性的，只能是‘約定地’確定一符號之意義的一條規(guī)則的有效性[Geltung]?！雹?/p>

說得具體些：當我們從客觀的觀察者的角度談?wù)撃撤N特定類型的意向性行為或具有某個特定意義的行動的出現(xiàn)頻率的時候，我們假定了我們已經(jīng)理解了這種行動的意義是什么，而這種意義不能僅僅是客觀觀察者所強加的，而也應(yīng)該是為行動者自己所理解的。但問題是，某種類型的行動總是發(fā)生于不同的具體情境的，我們有什么依據(jù)來確定在這些不同情境中發(fā)生的行為是具有相同意義的行動呢?哈貝馬斯強調(diào)，為了回答這個問題，我們固然不能僅僅依據(jù)客觀的觀察，但也不能僅僅依據(jù)行動者自己的理解;因為，否則的話，一個人以為自己在實施同樣的行動，就會等同于他實際上是在實施同樣的行動了。在這里，哈貝馬斯引用維特根斯坦在《哲學研究》中的一條著名論證，即關(guān)于人們不可能獨自地遵守規(guī)則的論證：“一個人以為在遵守一條規(guī)則，并不就是在遵守一條規(guī)則。因此，規(guī)則是不可能‘私下地’遵守的：否則的話，以為自己在遵守一條規(guī)則，就會與遵守規(guī)則是同一回事了?！盵2—p82]按照哈貝馬斯的解釋，維特根斯坦在“以為自己在遵守一條規(guī)則”和“確實在遵守一條規(guī)則”之間作出的區(qū)別，關(guān)鍵在于對一個主體(甲)來說，如果他的行為無法受到另一個主體(乙)的批評的話，他是無法確切地知道他是不是在遵守一條規(guī)則的。規(guī)則的同一性取決于規(guī)則的主體間的有效性，而規(guī)則的主體間的有效性，是指只有通過一個主體(甲)在另一個主體(乙)的批評面前成功地捍衛(wèi)了說自己是遵守了一條規(guī)則的立場之后，才能說他不僅僅是認為他在遵守規(guī)則，而確實也有理由說他在遵守規(guī)則。只有在這種情況下，才存在著一條適用于甲和乙的行為的規(guī)則。

2.沒有主體間性，就無法形成“規(guī)則意識”

在上面所闡述的維特根斯坦的觀點中，有兩個問題還有待于進一步討論。

第一，根據(jù)維特根斯坦的觀點，只有當行動者甲和乙能夠彼此對對方是否遵守著一條規(guī)則作出判斷的時候，他們才有可能遵守這條規(guī)則。當我們追隨維特根斯坦這樣說的時候，我們已經(jīng)假定了甲和乙是具有規(guī)則意識的和遵守規(guī)則的能力的——成問題的是他們能否知道遵守一條特定規(guī)則意味著什么，而不是一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么。一般意義上的遵守規(guī)則意味著什么，是一個有關(guān)規(guī)則意識或遵守規(guī)則的能力之形成的問題的重要方面。對這個問題，維特根斯坦并沒有回答。

第二，規(guī)則意識不僅僅是一個對規(guī)則之內(nèi)容的了解的問題，也不僅僅是懂得“遵守規(guī)則”意味著什么的問題，而是把規(guī)則當作自己行動的理由和動機的問題。主體如何能夠形成一種把規(guī)則當作行動理由和動機的意識或能力，這個問題維特根斯坦也沒有回答。

上述兩個方面同屬于甲和乙“雙方的規(guī)則意識的產(chǎn)生”這個“發(fā)生學的問題”;對這個問題，哈貝馬斯借助于對米德(G.H.Mead)的社會行為主義的分析來加以回答。④哈貝馬斯所說的“規(guī)則意識”或“規(guī)則能力”，米德稱為在“主我”(I)之中的“賓我”(me)，而這種“賓我”，實際上是我這個主體在與其他主體發(fā)生互動的過程中，把他們對我的期望內(nèi)在化的結(jié)果。主體或自我(ego)可以在兩種意義上發(fā)生主我(I)和賓我(me)的關(guān)系。一種情況是在記憶中：“我與自己講話，我記得我先前所說的話，或許還有與之伴隨的情感內(nèi)容。這一時刻的‘主我’(I)出現(xiàn)在下一時刻的賓我(me)之中?！盵3—p229]在這里，主我僅僅是作為一個歷史人物出現(xiàn)的;我在意識中能夠把握到的僅僅是過去的我。但主體還可以在另一種意義上發(fā)生主我和賓我的關(guān)系，而這兩者同時構(gòu)成了自我的不可缺少的環(huán)節(jié)：米德把“賓我”稱為“一個人自己采取的諸多他人的態(tài)度的系統(tǒng)組合”，而把“主我”稱為有機體對他人的態(tài)度的反應(yīng)。規(guī)則意識的形成，可以理解為米德所說的這種“賓我”的形成過程。

哈貝馬斯在規(guī)則觀方面對米德觀點的討論，可以概括為以下兩個層次。

第一個層次，是主體的語言規(guī)則的意識的產(chǎn)生。假定一個部落成員甲對部落的其他成員(如乙、丙、丁)呼叫：“有襲擊!”現(xiàn)在的問題是：甲如果要獲得一種規(guī)則意識、因而有可能根據(jù)一條規(guī)則來產(chǎn)生一個呼叫“q”，他應(yīng)該采納的態(tài)度具有什么性質(zhì)。假如甲發(fā)出q以后，乙、丙、丁卻沒有來救他。假如沒有客觀的情況可以解釋他們?yōu)槭裁礇]有來，那就不存在救援未能出現(xiàn)的問題，而是乙、丙、丁等拒絕來救援的問題。乙、丙、丁使甲的期待失望了，表明一種交往的失敗，而對這種失敗，甲是負有責任的。那些聽到呼叫的人對這種失敗用拒絕救援的方式來作出不予理會的反應(yīng)?，F(xiàn)在，決定性的步驟是甲要把乙、丙、丁的這種不理會的反應(yīng)當作對q的運用不當而內(nèi)在化?！耙环N聲音姿態(tài)只有當它是在特定情境條件下發(fā)出時，才會被理解為‘q’。這樣，我們就達到了經(jīng)由符合中介的互動的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，符號的運用是由意義約定所確定的。對互動的參與產(chǎn)生出受規(guī)則指導的符號表達，也就是說，伴隨著這樣的默會期待：它們會被別人承認為是符合一條規(guī)則的表達?！惫愸R斯說，如果對米德的命題作上述闡述，它“就可以被理解為對維特根斯坦的規(guī)則概念——首先是支配符號使用的規(guī)則，對意義做約定的確定、因而確保意義的同一性的規(guī)則的概念——所做的發(fā)生學說明?！盵4—p22]

第二個層次，是主體的行動規(guī)則的意識的產(chǎn)生。行動規(guī)則不等于語言規(guī)則。語言規(guī)則的基礎(chǔ)是約定，而行動規(guī)則的基礎(chǔ)不僅僅是約定。對這一點我們下一節(jié)再討論。這里要指出的是行動規(guī)則和語言規(guī)則的這樣一個區(qū)別：不同主體遵守同樣的行動規(guī)則的結(jié)果是這些主體的行動之間的協(xié)調(diào)，而不同主體遵守同樣的語言規(guī)則的結(jié)果是他們之間進行成功的交往。米德對主體之間的語言交往沒有給與充分的關(guān)注，就匆匆過渡到對不同主體之間行動的協(xié)調(diào)的問題，哈貝馬斯對此表示不滿，因為他認為只有對語言交往的各種向度(分別對應(yīng)于真實、正當和真誠等“有效性主張”)進行了充分的研究，才會對行動規(guī)則的協(xié)調(diào)行動作出合理的解釋。盡管如此，哈貝馬斯對米德通過對不同主體之間行動協(xié)調(diào)問題的研究所提出的“通過社會化的個體化”的思想，給與高度評價。

哈貝馬斯把米德的思想看作是從社會心理學的角度對個體化(individuation)問題的回答。對這個問題，西方哲學家的探索已經(jīng)有了長久的歷史。與把空間和時間當作個體化原則的經(jīng)驗主義傳統(tǒng)相比，哈貝馬斯認為那種從質(zhì)的規(guī)定出發(fā)來表示個體性的哲學努力更值得重視。在這方面成就最高的是費希特，他不僅把個體性與主體性相聯(lián)系，而且把主體的個體性看作是通過自我(ego)與他我(alterego)之間的主體間關(guān)系而產(chǎn)生的。

哈貝馬斯認為費希特盡管沒有解決、但確實提出了兩個重要問題：一是個體性和語言主體間性的關(guān)系問題，二是個體性和生活史認同的關(guān)系問題。洪堡(W.vonHumboldt)和克爾凱郭爾(S.Kierkegaard)從一個已經(jīng)經(jīng)過歷史思維模式改造的視角出發(fā)分別著重討論這兩個問題，而米德的社會心理學則把這兩條線索統(tǒng)一在一起，其辦法是表明以下這一點：他人或其他主體對于自我的要求或期望，對于在賓我當中喚醒主我的自發(fā)活動的意識——也就是形成獨一無二的自由而負責的個體——是必不可少的。米德要解開的是這樣一個循環(huán)：主格的我要能夠揭示自己，就必須把自己變成賓格的我。米德不是在意識哲學的框架內(nèi)把這個賓格的我歸結(jié)為意識的對象，而是過渡到以符號為媒介的互動的范式，真正把它當作另一個自我。

哈貝馬斯寫道：“一旦主體性被設(shè)想為一個人自己的表象的內(nèi)在空間，一個當表象客體的主體折返—就像在一面鏡子中那樣—到它的表象活動上來的時候所揭示出來的空間，任何主觀的東西就都將只能以自我觀察或反思之對象的形式而被接近—而主體本身則只能被當作一個在這種凝視之下被‘客觀化’的‘賓我’。但是，這個‘賓我’一旦拋開這種具有物化作用的凝視，一旦主體不是以一個觀察者的身份，而是以一個說話者的身份出現(xiàn)，并且從一個聽話者的社會視角出發(fā)與他在對話中面對，它就學會把自己看成、理解成另一個自我的他我(alterego)…”。[5—p171～172]

哈貝馬斯強調(diào)必須把認識主體的認知性自我關(guān)系(selfrelation/Selbstbeziehung)和行動主體的實踐性自我關(guān)聯(lián)(relationtoself/Selbstverhaeltinis)區(qū)分開來。米德未能明確區(qū)分這兩種關(guān)系，因為他把認識看作是解題，把認知性自我關(guān)系看作是行動的功能(函數(shù))。但是，哈貝馬斯說，一旦實踐性自我關(guān)聯(lián)的動機向度發(fā)揮作用，“主我”和“賓我”這對核心的概念對子的意義就悄悄地改變了。原先統(tǒng)一于本能性反應(yīng)模式中的行動反應(yīng)和認知反應(yīng)這兩個方面，現(xiàn)在分化開來了。符號媒介互動階段上的自我行動控制，現(xiàn)在上升到不同主體之間的行為協(xié)調(diào);生物體的共同的本能和彼此適應(yīng)的行為方式，現(xiàn)在代之以“規(guī)范地一般化了的行為期待”。這些規(guī)范必須通過或多或少被內(nèi)在化了的社會控制而扎根于進行行動的主體之中。由此而達到的社會建制與人格系統(tǒng)中行為控制之間的這種對應(yīng)，米德也借助于采納一個他者——這個他者在一種互動的關(guān)系中對自我采納一種施為性態(tài)度——的視角這個熟悉的機制來解釋。但是，哈貝馬斯強調(diào)“采納他者視角”與“采納他人角色”之間的區(qū)別，后者意味著自我采納了他者的規(guī)范性期待而不僅僅是認知性期待。與這些期待的規(guī)范性質(zhì)相對應(yīng)的是這第二個“賓我”的改變了的結(jié)構(gòu)，以及自我關(guān)系的不同功能：“實踐性自我關(guān)聯(lián)的這個‘賓我’不再是一個原初性的或被反思的自我意識的所在，而是一種自我控制的力量。自我反思在這里履行的是動員行動動機的特殊任務(wù)，是內(nèi)部控制一個人自己的行為模式的任務(wù)?！盵5—p179]

哈貝馬斯結(jié)合科爾貝格(L.Kohlberg)的道德心理學和涂爾干的社會學理論，對米德有關(guān)自我的個體化與自我的社會化之間的內(nèi)在關(guān)系的觀點進一步作了不少闡述和發(fā)揮。從哈貝馬斯表明的這三個理論之間的“反思平衡”中，我們可以對主體間性和規(guī)則意識形成之間的關(guān)系有更多的了解。

科爾貝格的道德心理學研究的重點是個體的道德意識的發(fā)展過程。在他看來，在實質(zhì)內(nèi)容上互相區(qū)別的那些道德判斷的表層下面，存在著這樣一些普遍形式，它們可以被排序為個體的道德判斷能力之發(fā)展的不同階段：前俗成的(preconventional)、俗成的(conventional)和后俗成的(postconventional)。在哈貝馬斯看來，這三個階段上道德意識的特點，可以用相應(yīng)的主體間互動類型和主體間期待類型加以解釋。對應(yīng)于前俗成階段的，是關(guān)于特定行動及其結(jié)果的具體的行為期待;對應(yīng)于俗成階段的，是彼此相互聯(lián)系的一般化了的行為期待，亦即規(guī)導行動的社會角色和社會規(guī)范。本文所說的“規(guī)則意識”，首先就是這樣一種理解為社會角色和社會規(guī)范的行為期待。在這個階段上，主體不再僅僅把某個權(quán)威(家長、老師)的特定命令和與之伴隨的獎賞懲罰當作其行動的指導，而學會了一些一般規(guī)則。根據(jù)米德的“通過社會化而個體化”的命題，這個過程同時包括了兩個方面，一是主體的自主活動能力的提高(也就是個體化程度的提高)，二是主體對于體現(xiàn)在(涂爾干尤其重視的)社會分工的各個角色中的規(guī)則的學習(也就是社會化程度的提高)。

但哈貝馬斯注意到，米德并沒有把這種意義上的規(guī)則意識或“賓我”與主我等同起來，也就是說，米德實際上看到了僅僅在這個階段，自我還沒有完全取得它的中討論休謨(D.Hume)有關(guān)“約定”觀念的時候，一連用了好幾個“重要”，可能與他本人對約定的重視有關(guān)。個體性。在哈貝馬斯看來，米德之所以沒有把這種“賓我”與“主我”等同，是因為這種“賓我”所承擔的道德意識，還只是一種堅持一特定群體之常規(guī)和慣例的道德意識：“它代表的是一個特定的集體意志高于一個還沒有取得自主形態(tài)的個體意志的力量?！盵5—p182]在這個階段，自我之有可能進行有責任的行動，是以盲目服從外在社會控制作為代價的。超越這個階段的是科爾貝克的所謂“后俗成”階段的自我認同。形成這種后俗成的自我認同的關(guān)鍵，是隨著社會分化的壓力和各種相互沖突的角色期待的多樣化，包含在“賓我”之中兩個向度彼此分化開來。一個是道德向度，它使得主體能夠用普遍的道德原則來評價那些常常相互矛盾的特定規(guī)則;一個是倫理向度，它使得主體能夠根據(jù)他認為對于他這個個體是“好”的價值來籌劃唯有他自己才能加以籌劃的他的生活。關(guān)于前者，我們可以說是從“規(guī)則意識”向“原則意識”的發(fā)展;關(guān)于后者，我們可以說是從“規(guī)則意識”分化出“價值意識”。當然，哈貝馬斯本人并沒有使用“原則意識”、“價值意識”這樣的說法。

規(guī)則(或規(guī)范)、價值和原則都具有規(guī)范力(normativeforce)，也就是說對于人們的行動和選擇有指導作用，但它們所起的指導作用的方式、它們本身之受到辯護的方式，都是不同的。關(guān)于規(guī)范和原則之間的區(qū)別，哈貝馬斯認為如果可以把規(guī)范看作是“普遍化了的行為期待”的話，那么也可以把原則看作是“較高層次的規(guī)則”或“規(guī)范的規(guī)范”。在道德意識的“俗成階段”，行為是根據(jù)對于規(guī)范的取向和對規(guī)范的有意的違反來判斷的;在道德意識的“后俗成階段”，這些“規(guī)范本身也要根據(jù)原則來加以判斷”。[4—p174]從邏輯上說，“規(guī)則總是帶著一個‘如果’從句，明確說明構(gòu)成其運用條件的那些典型的情境特征，而原則，要么其出現(xiàn)時帶著未加明確說明的有效性主張，要么其運用僅僅受一些有待詮釋的一般條件的限制?！盵6—p255]關(guān)于規(guī)范(尤其是用來辯護規(guī)范的原則)與價值的區(qū)別，哈貝馬斯作過這樣一個概括：“規(guī)范和價值的區(qū)別首先在于它們所指向的行動一個是義務(wù)性的，一個是目的性的;其次在于它們的有效性主張的編碼一個是二元的，一個是逐級的;第三在于它們的約束力一個是絕對的，一個是相對的;第四在于它們各自內(nèi)部的連貫性所必須滿足的標準是各不相同的。”[6—p311]這里我們不對這些區(qū)別作進一步解釋，而只想指出以下三點。

第一，在哈貝馬斯的規(guī)則(規(guī)范)/原則/價值的三分法(也可以說規(guī)范/價值的二分法，因為原則也是一種規(guī)范)當中，似乎沒有通常所謂“游戲規(guī)則”的地位。當然，哈貝馬斯所重視的語言規(guī)則，用維特根斯坦的話來說也是游戲規(guī)則。但從協(xié)調(diào)行動而不是達成理解的角度來看，更重要的是實際協(xié)調(diào)人們行動的那些游戲規(guī)則。羅爾斯(JohnRawls)對這個問題更重視一些。在羅爾斯那里，個人行動所要遵守的社會規(guī)則(作為“規(guī)則”，它們都區(qū)別于“準則”和“建議”)可分為三類：自然義務(wù)(naturalduties)、建制性要求(institutionalrequirements)和職責(obligations)。它們之間的區(qū)別可以概括為：自然義務(wù)具有道德意義，但不與社會建制發(fā)生必然聯(lián)系;建制性要求與社會建制具有必然聯(lián)系，但不具有道德意義;職責可以說是介于自然義務(wù)和建制性要求之間的：它們一方面與社會建制具有內(nèi)在聯(lián)系，另一方面又具有道德意義。羅爾斯尤其強調(diào)不能把建制性要求與職責混淆起來：“建制性要求，以及那些從一般來說全部社會實踐方式引出來的建制性要求，可以從既成的規(guī)則及其詮釋當中加以確定。比如，作為公民，我們的法律義務(wù)和職責—就其能確定的而言—是由法律的內(nèi)容所確定的。適用于作為游戲選手的人們的那些規(guī)范，取決于該游戲的規(guī)則。這些要求是否與道德義務(wù)和職責相聯(lián)系，是另外一個問題。”[7—p306～307]這種建制性要求可以說是純粹的約定(convention)，①它們不同于道德義務(wù)和職責，但并不因此就等同于對應(yīng)于“俗成的道德意識”或本文所說的“規(guī)則意識”的那種被盲目遵守的規(guī)則。換句話說，在人們盲目服從的規(guī)則和有必要考慮是否“值得遵守”的規(guī)則之間，還存在著一類這樣的規(guī)則：對它的遵守與否確實是取決于我們的選擇的，但我們之所以選擇遵守這種規(guī)則，卻首先并非因為這種規(guī)則是符合原則或者價值的。在許多情況下，重要的并不是在這一條規(guī)則還是另一條規(guī)則之間進行選擇，而是在選擇其中之一還是兩條都不選擇之間進行選擇。也就是說，常常有這種情況：選擇兩條規(guī)則的理由同樣充分，但我們不能同時選擇二者，而必須選擇其中之一，也不是兩者都不選擇。比方說，在制定交通規(guī)則的時候，車輛應(yīng)該靠左側(cè)行駛還是靠右側(cè)行駛，就它們與“原則”和“價值”的關(guān)系而言這兩種方案沒有什么區(qū)別。但我們必須在兩種方案之中做一種選擇，而不是讓車輛在左右兩側(cè)任意行駛。這種意義上的游戲規(guī)則，在哈貝馬斯的理論框架(下文還會有進一步討論)中，似乎無法找到非常合適的地位。

第二，從“規(guī)則意識”發(fā)展出來的“原則意識”和與“規(guī)則意識”分化開來的“價值意識”，在哈貝馬斯看來是用來回答兩類不同問題的。一類是“道德問題”或“正義問題”，它們原則上可以依據(jù)正義的標準或利益的可普遍化而加以合理的決定;一類是“評價問題”或“倫理的問題”，它們屬于有關(guān)“好的生活”的問題這個大類，并且只有在一個具體的歷史的生活形式之中或在一個個體的生活形式之中才可能進行合理的討論。道德問題的形式是：“什么是對所有人同等地好的?”倫理問題(就一個特定個人而不是一個特定團體而言)的形式是：“我是誰?我要成為什么樣的人?”哈貝馬斯曾經(jīng)用這樣一個例子來說明這兩類問題之間的區(qū)別：“有人在急需時會愿意僅此一次下不為例地欺騙不管其名稱是什么的哪家保險公司——我是否想要成為這樣一個人，這不是一個道德問題，因為它只涉及我的自尊，或許也涉及他人對我的尊重，而不涉及我對所有人的同等尊重，因而也不涉及每個人都應(yīng)該給與所有其它人的人格完整的對等尊重?！盵8—p6]

第三，在“后俗成”的階段上，無論是“原則意識”的形成，還是“價值意識”的形成，都是與主體間交往密切相連的。隨著對社會所強加的僵化的約定的拋棄，個人一方面必須承擔起作出他自己的涉及他人利益的道德決定的責任，另一方面必須靠自己來形成一種產(chǎn)生于他自己的倫理自我理解的個人生活方案。哈貝馬斯強調(diào)，作出這兩方面獨立成就的個人，仍然完全是由社會所構(gòu)成的：“通過擺脫特定生活情境而完全跳出社會之外、而落腳于一個抽象的孤立和自由的空間，是不可能的。相反，要求這個個人做出的那種抽象，就處于文明過程已經(jīng)指向的那個方向之中?！盵5—P183]這個方向，就是社會的現(xiàn)代化的過程，是人們之間的交往范圍越來越擴大的過程。這個范圍，從時間上說包括我們的后代;從空間上說包括我們自己的文化和團體之外的他人。歸根結(jié)底，文明發(fā)展的方向指向的是一個無限制的普遍商談?wù)撚颉＞哂小昂笏壮伞彪A段道德意識的人們，不論是作基于原則的道德判斷，還是作基于價值的倫理決定，都在獨自承擔起作出這種判斷和決定的責任的同時，訴諸一個交往共同體(道德的交往共同體原則上包括全人類，而倫理的交往共同體則只包括分享某些價值的人們)，作為要求承認其為有能力做出獨立判斷和決定的個體、承認其判斷和決定之為合理的“上訴法庭”。用哈貝馬斯的話來說：“道德判斷的形成(就像倫理自我理解的達到一樣)被引向這樣一個理性論壇，它同時把實踐理性加以社會化和時間化。盧梭的‘普遍化公眾’和康德的‘本體世界’，在米德那里具有了社會方面的具體形式和時間方面的動態(tài)性質(zhì);這樣一來，對一種理想化交往形式的預(yù)期，應(yīng)該是保存了意志形成的商談程序的一個無條件性環(huán)節(jié)的?！?—p184換句話說，后俗成自我認同的形成仍然是從自我出發(fā)經(jīng)過他我回到自我，但是，最后回到的這個我——“賓我”，已經(jīng)不僅僅是作為其他他我的他我，而是作為每個共同體中所有他者的他我。這個“賓我”之所以可能，現(xiàn)在不是通過一個“先在”的互動關(guān)系，而是作為“主我”之“投射”的那個理想化互動情境的結(jié)果，只有依靠這個互動情境，才有可能在高一層次上對崩潰了的俗成階段自我認同加以重構(gòu)。哈貝馬斯一方面強調(diào)這種重新構(gòu)成的自我認同即后俗成自我認同必須被設(shè)想為一種由社會而構(gòu)成的東西，另一方面又承認這種意義上的“社會”——一個理想的交往共同體—的烏托邦性質(zhì)：“一種后俗成的自我認同只能將自己落腳在對于非強制的相互承認的對稱關(guān)系的預(yù)期之中。”[5—p188]

但這種“預(yù)期”又不僅僅具有烏托邦性質(zhì)。為了說明這種預(yù)期的特點，哈貝馬斯借用了分析哲學的規(guī)則論所做的一個經(jīng)典區(qū)分——“范導性規(guī)則”和“構(gòu)成性規(guī)則”的區(qū)分。①哈貝馬斯說他不愿意把交往共同體當作康德式的“范導性理念”，因為那些“不可避免的理想化語用預(yù)設(shè)”，同時又具有康德所說的“純粹理性的事實”[9—p161]的地位。這些預(yù)設(shè)無論在何處都沒有充分實現(xiàn)，因為現(xiàn)實的交往行動過程或多或少是受到強制和扭曲的—就此而言，這些預(yù)設(shè)確實是范導性的。但重要的是，離開了這些預(yù)設(shè)，交往行動就不再可能—就此而言，這些預(yù)設(shè)又是具有構(gòu)成性意義的。用哈貝馬斯自己的話來說，“如果我們希望參加論辯，我們必須作為一種事實而做出這些交往預(yù)設(shè)，盡管它們具有一種我們實際上只能接近的理想內(nèi)容。”[8—p164]

3.沒有主體間性，就無法確定規(guī)則的正當性

我們在前面談到從狹義的“規(guī)則意識”到“原則意識”的過渡、從俗成的自我認同向后俗成的自我認同的發(fā)展的時候，已經(jīng)提出了規(guī)則的正當性的問題。規(guī)則的正當性問題與主體間性的關(guān)系，可以說是哈貝馬斯之所以大力倡導從“主體性”范式向“主體間性”范式過渡的最重要原因。在很大程度上，哈貝馬斯之所以論證主體間性與“遵守規(guī)則”的聯(lián)系、主體間性與“規(guī)則意識”的聯(lián)系，就是為了論證主體間性與規(guī)則的正當性問題的聯(lián)系。哈貝馬斯之所以重視規(guī)則的正當性問題，是因為這個問題實際上也就是由規(guī)則而構(gòu)成、由規(guī)則所指導的社會建制和社會生活的公正性問題。哈貝馬斯的“新法蘭克福學派”與其前輩的最重要區(qū)別之一，就在于他不僅要揭示所批判的現(xiàn)代社會的不公正，而且要在現(xiàn)代社會本身之內(nèi)來尋找用來判斷這種不公正、用來追求一個公正社會的標準。

說規(guī)則的正當性問題與主體間性問題有關(guān)，這只是一個籠統(tǒng)的說法。哈貝馬斯指出規(guī)則有不同類型，它們的正當性問題與主體間性的聯(lián)系因此也有不同的情況。哈貝馬斯把規(guī)則區(qū)分為三類，這三類分別是對于三種類型的有關(guān)“應(yīng)當”的問題的回答。除了前面提到的“道德問題”和“倫理問題”之外，還有所謂“實用的問題”。與此相應(yīng)的有道德規(guī)則(原則)、倫理規(guī)則(準則)和技術(shù)(策略)規(guī)則。

哈貝馬斯的這些思想直接來源于康德?？档掳选懊钍健狈殖扇N：技術(shù)的、實用的、道德的。[9—p46～51]技術(shù)規(guī)則實際上是關(guān)于目的和手段之間的關(guān)系：為了實現(xiàn)給定的目的，要使用什么樣的手段。這種目的和手段的關(guān)系的基礎(chǔ)是一種結(jié)果和原因之間的關(guān)系;這種關(guān)系是非常確定的，所以康德說表述技術(shù)規(guī)則的命題是“分析的”。在技術(shù)規(guī)則那里，要實現(xiàn)什么樣的目的有各種各樣，而在實用的規(guī)則那里，要實現(xiàn)的目的就是幸福。從這個意義上講，實用的規(guī)則像技術(shù)的規(guī)則一樣也是一種關(guān)于目的和手段關(guān)系的規(guī)則。但區(qū)別在于，幸福常常是因人而異的：甲認為是幸福的東西乙未必認為是幸福，因而幸福和達到幸福的手段之間的關(guān)系是不確定的。這與技術(shù)規(guī)則不一樣。但技術(shù)規(guī)則和實用規(guī)則都是有條件的規(guī)則—如果你要實現(xiàn)什么樣的目的，你就應(yīng)當怎么行動，在這點上它們都區(qū)別于道德規(guī)則。道德規(guī)則是無條件的規(guī)則;它所規(guī)定的是作為有限理性主體的人無條件地應(yīng)當做的事情。這就是康德著名的“絕對命令”。哈貝馬斯所講的“實用的問題”，相當于康德的技術(shù)規(guī)則所涉及的問題。哈貝馬斯所講的“倫理的問題”，雖不能與康德的實用規(guī)則完全對應(yīng)，但也是關(guān)于人們對“幸福”或者“好”的生活的理解的。哈貝馬斯的“道德的問題”，則基本上對應(yīng)于康德的絕對命令所回答的問題。[8—p2～6]

在哈貝馬斯看來，上述三類規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系是遞增的。也就是說，技術(shù)-策略規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系最小，道德規(guī)則的有效性與主體間性的關(guān)系最大。技術(shù)規(guī)則的有效性基礎(chǔ)是“一些經(jīng)驗上為真、從分析的角度來看正確的陳述的有效性”，而道德規(guī)則和倫理規(guī)則—以及所有“社會規(guī)范”—的有效性的基礎(chǔ)則是“基于有關(guān)價值的共識或基于相互理解的一種主體間承認”。[10—p12]在道德規(guī)則和倫理規(guī)則之間，也存在著區(qū)別;正如前面已經(jīng)提到過的，倫理規(guī)則的有效性基礎(chǔ)是一個特定的倫理共同體的主體間承認，而道德規(guī)則的有效性基礎(chǔ)則是一個原則上無限制的交往共同體的主體間承認。在個體道德意識的“后俗成”階段，以及與之對應(yīng)的社會建制發(fā)展的“后傳統(tǒng)”階段，這種主體間承認都不僅僅是主體之間的準事實的“約定”，而是主體之間的基于理由的“共識”。共識和約定一樣都是可以由人改變的，但共識比約定多了理由的限制—只有當新的理由出現(xiàn)的時候、只有當一個共同體的成員在所提交的理由面前“心悅誠服”的時候，才會用新的共識來取代舊的共識。

對一種社會理論、尤其是關(guān)于現(xiàn)代社會的理論來說，尤其重要的是法律規(guī)則的有效性基礎(chǔ)問題。哈貝馬斯和康德一樣都沒有把法律規(guī)則當作與上述規(guī)則并列的一種規(guī)則來加以討論，他們也都強調(diào)道德規(guī)則與法律規(guī)則之間的特殊聯(lián)系。但是，哈貝馬斯在以下兩點上不同意康德的觀點。

第一，哈貝馬斯不同意康德把他的法律理論僅僅建立在他的道德理論基礎(chǔ)上，而主張在現(xiàn)代社會中法律規(guī)則也需要通過訴諸道德之外的考慮而得到辯護。哈貝馬斯把康德與霍布斯(T.Hobbes)進行比較，說霍布斯“把實證法和政治權(quán)力的道德含義都抽象掉，并認為在君主所制定的法律產(chǎn)生的同時，并不需要一種理性等價物來代替經(jīng)過解魅的宗教法”，而“在康德那里，從實踐理性中先天地引出來的自然法則或道德法則，則居于太高的地位，使法律有融化進道德的危險：法律幾乎被還原為道德的一種有缺陷模態(tài)?！盵6—p590]

在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代社會是一個高度復(fù)雜的社會，在這樣一個社會中，諸多行動者的行動的協(xié)調(diào)或整合需要采取兩種方式：一是協(xié)調(diào)社會中人們的行動取向，一是通過控制行動的結(jié)果來協(xié)調(diào)人們的行動。把法律歸結(jié)為道德，是把法律僅僅當作前一種整合方式——所謂“社會性整合”——的手段，而沒有看到，法律不僅僅告訴人們什么樣的行動是道德上正當?shù)模３Ｒ财查_人們的道德意識而用違反規(guī)則的利害后果來強制其采取某種行動;也沒有看到，在現(xiàn)代社會中，法律的這種作用對于社會系統(tǒng)的功能實現(xiàn)—尤其是現(xiàn)代經(jīng)濟系統(tǒng)和現(xiàn)代行政系統(tǒng)的高效運作—是非常重要的。哈貝馬斯把這種整合稱為“系統(tǒng)性整合”。換句話說，哈貝馬斯強調(diào)法律不僅僅具有道德規(guī)則的向度，同時也具有技術(shù)規(guī)則的向度。與違反道德規(guī)則不同，違反技術(shù)性規(guī)則的結(jié)果是導致一種懲罰作為一個因果性事件隨之而來。一個法律規(guī)則系統(tǒng)的存在，就是要使得一個違反規(guī)則的行動一定會帶來懲罰性的后果，就像違反技術(shù)性規(guī)則一樣。法律的這個技術(shù)性的向度，并不能簡單地歸結(jié)為它的道德向度。換句話說，現(xiàn)代社會的法律的合法性不僅僅在于它具有道德的正當性，而且也具有技術(shù)的功效性。

現(xiàn)代社會的復(fù)雜性不僅僅表現(xiàn)為技術(shù)上或功能上，而且也表現(xiàn)為價值上或文化上。盡管在我們的世界上，真正由單一民族、單一文化所構(gòu)成的民族國家已經(jīng)不多，但文化差異不僅僅存在于主權(quán)國家的范圍之內(nèi)(這要求民族國家內(nèi)部的法律規(guī)則盡可能超越特定的世界觀)，更存在于主權(quán)國家之間—它們之間的諸多差異使它們還不能被歸結(jié)為一個天下大同的道德共同體。也就是說，特定法律規(guī)則體系所適用的并不是普遍主義的“道德共同體”，而是具有各自歷史經(jīng)歷(包括建立自由民主制度的歷史經(jīng)歷)、價值觀念和集體認同的“法律共同體”。這意味著法律規(guī)則之所以不能被歸結(jié)為道德規(guī)則，不僅是因為它具有技術(shù)規(guī)則的向度，而且是因為它也具有倫理規(guī)則的向度，也就是前面所說的區(qū)別于“規(guī)范”的“價值”的向度。

第二，即使就道德這一向度本身而言，哈貝馬斯也與康德有不完全相同的看法。哈貝馬斯關(guān)于主體間性與規(guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系的一個重要觀點，就是在這里提出的。

哈貝馬斯承認，康德雖然把法律的合法性基礎(chǔ)建立在道德的基礎(chǔ)上，但實際上他已經(jīng)超越了在他之前的自然法理論的傳統(tǒng)：他不再把兩者之間的聯(lián)系看作是一種內(nèi)容上的聯(lián)系，而很大程度上看作是一種形式上的聯(lián)系?？档驴瓷先ニ坪跞匀粡摹暗赖滦味蠈W”中引出法律規(guī)則的有效性，但構(gòu)成康德的“道德形而上學”的，已經(jīng)不再是改頭換面的宗教律令，而是對人的自主性和自律性——也就是人作為目的自身和自我立法者的地位—的強調(diào)。在哈貝馬斯看來，這意味著，康德作為法律之合法性基礎(chǔ)的，并不是一個實質(zhì)性的道德律令體系，而實際上是前面提到的科爾貝格所講的“后俗成階段的道德意識”。事實上，科爾貝格就是用康德哲學來解釋這種道德意識的?？档碌摹白晕伊⒎ā庇^念包括兩個方面：強調(diào)立法者是人們自己、強調(diào)人們訂立的是普遍的法律或規(guī)律。當康德說“無規(guī)則即是無理性”的時候，他的直接含義雖然是強調(diào)科學“要求一種系統(tǒng)的、按照深思熟慮的規(guī)則變成的知識”[6—p590]，但他不僅在這種主觀的意義上、而且也在客觀的意義上談?wù)摗耙?guī)則”：“規(guī)則，就其為客觀的而言…，被稱為規(guī)律?！盵11—p172]康德把規(guī)律分為兩類，一類是自然規(guī)律，一類是自由規(guī)律，而兩者的最重要共同之處，就是它們的普遍性：“自然規(guī)律是萬物循以產(chǎn)生的規(guī)律，道德規(guī)律是萬物應(yīng)該循以產(chǎn)生的規(guī)律”。①但哈貝馬斯要指出的是，規(guī)則所適用的對象的普遍性，僅僅是規(guī)則的普遍性的兩種含義之一。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作規(guī)則的語義的普遍性：它是用全稱命題形式表述的規(guī)范性語句。但規(guī)則的普遍性還可以做另外一種理解，即從規(guī)則的產(chǎn)生、運用和實施過程來看規(guī)則的特征。哈貝馬斯把這種意義上的普遍性稱作“程序的普遍性”，并主張要從這個角度來理解現(xiàn)代法律的合法性問題。哈貝馬斯肯定這個觀點可以追溯到盧梭(J.Rousseau)和康德的“公民自主”或“自我立法”的觀念，[6—p153]認為他們已經(jīng)看到法律的合法性取決于是否滿足“對法律進行程序性論證這個方法論要求”，[6—p550]但又指出他們總體上仍然用“抽象而普遍的法規(guī)的語義普遍性，代替了那種程序普遍性，也就是作為‘統(tǒng)一的人民意志’而民主地產(chǎn)生的法規(guī)所特有的那種普遍性?！盵6—p596]也就是說，哈貝馬斯認為盧梭和康德沒有足夠清楚地看到，法律如果是有正當性的話，“并不是普遍法規(guī)的形式所已經(jīng)確保了的，而只有通過商談性意見形成和意志形成過程的交往形式才能得到確保?！盵6—p133]但在哈貝馬斯看來，只有對法律的有效性作后一種理解，人們才可能把自己不僅僅理解為法律的“承受者”，而也可以把自己理解為法律的“創(chuàng)制者”，也就是康德所說的自我立法者。

對法律的普遍性的這種看法，是哈貝馬斯從其交往行動理論和商談倫理學出發(fā)提出的“商談的法律理論和民主理論”的核心內(nèi)容。根據(jù)他的交往行動理論和商談倫理學，“有效[g櫣ltig]的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范?！盵6—p138]哈貝馬斯把這條原則稱為“商談原則”。“商談原則”所提到的是任何行動規(guī)范，而商談的參與者在不同情況下是有不同范圍的。這條商談規(guī)則也適用于對于法律規(guī)則的“有效性”或者“合法性”的論證，由此哈貝馬斯從“商談原則”引出他所謂“民主原則”：“民主原則應(yīng)當確定，合法的立法過程的程序是什么。也就是說，這個原則規(guī)定：具有合法的[legitim]有效性的只是這樣一些法律規(guī)則，它們在各自的以法律形式構(gòu)成的商談性立法過程中是能夠得到所有法律同伴的同意的?！盵6—p141]“民主原則”像“商談原則”一樣把規(guī)則的有效性建立在規(guī)則支配其行動的那些人們的合理的同意或者說基于理由的同意基礎(chǔ)之上，但民主原則具有這樣一些自己的特點：把規(guī)則的種類僅限于法律規(guī)則;把商談的參與者僅限于一個特定的法律共同體的成員;在商談中所訴諸之理由的范圍中包括實用的、倫理的和道德的三種類型，但以道德的理由為主;并且，除了所謂“論證性商談”(主要適用于立法領(lǐng)域)之外，還有所謂“運用性商談”(主要適用于司法領(lǐng)域)，等等。

4.從主體間性角度研究規(guī)則問題的現(xiàn)實意義

現(xiàn)在的問題是，哈貝馬斯從主體間性的角度對規(guī)則問題的上述三個方面進行的研究，除了這些問題本身所具有的理論意義之外，還有什么別的意義?更明確些說，哈貝馬斯的規(guī)則論有哪些現(xiàn)實意義?對應(yīng)于上面三個部分，哈貝馬斯的建立在主體間性概念基礎(chǔ)上的規(guī)則論，可以認為具有如下三方面的現(xiàn)實意義。

首先，自從英國哲學家彼得?文奇(PeterWinch)發(fā)表《社會科學這個觀念》(1958)以來，遵守規(guī)則的問題就成為社會科學方法論的基本問題。文奇認為，社會現(xiàn)象區(qū)別于自然現(xiàn)象之處就在于構(gòu)成社會現(xiàn)象的人的行動的特點是遵守規(guī)則而不僅僅是表現(xiàn)出規(guī)則性(regularities)，而要了解規(guī)則的意義，進而了解行動的意義，就不能采取認識自然運動那樣的客觀觀察的態(tài)度，而要采取主體間交往參與者的意義理解的態(tài)度。哈貝馬斯從1967年出版的《論社會科學的邏輯》到1981年出版的《交往行動的理論》中對“遵守規(guī)則”問題的研究，就是設(shè)法把日常語言哲學傳統(tǒng)的這種觀點與詮釋學的觀點溝通起來，用以回答社會科學方法論的這樣一個基本問題：區(qū)別于自然現(xiàn)象的社會現(xiàn)象的研究何以可能?

第二，對于研究現(xiàn)代社會的人們來說，個人和社會之間的關(guān)系是一個基本的問題。帕森斯(T.Parsons)所說的“建制化個人主義”體現(xiàn)了社會現(xiàn)代化過程中這種關(guān)系的矛盾性質(zhì)：“一方面，個人應(yīng)該與其個體化程度而成比例地獲取更大的選擇自由和自主性，另一方面，自由程度的這種提高，又被作了決定論的描繪：即使是對于建制化行為期待的刻板指令中解放出來，也被描述為一種新的行為期待——描述為一種建制?！盵5—p149]這種“建制”也就是規(guī)則系統(tǒng)，它首先是指哈貝馬斯常常講的“系統(tǒng)”——包括經(jīng)濟子系統(tǒng)和行政子系統(tǒng)。擺脫傳統(tǒng)社會的規(guī)則的強制之后，個體如果僅僅是在成為原子化個體的同時成為雇員、消費者、當事人等承擔系統(tǒng)功能的“角色人”，那么，雖然看上去他面前有許多選擇，但實際上這些選擇都是被貨幣和權(quán)力這樣的媒介所控制的?！斑@些媒介行使一種行為控制，這種控制一方面起個體化的作用，因為它針對的是由偏好導控的個人的選擇，但另一方面它也起標準化的作用，因為它允許的只是在實現(xiàn)給定結(jié)構(gòu)的向度中的選擇可能(擁有還是不擁有，命令還是服從)。而且，個人的第一個選擇就使他陷入進一步依賴的網(wǎng)絡(luò)之中。”[5—p196]哈貝馬斯之所以要從主體間性的角度來研究行動者的規(guī)則意識的形成和發(fā)展、分化，一方面是為了從概念上把握現(xiàn)代社會的這種現(xiàn)象，另一方面是為了在理解這種現(xiàn)象的基礎(chǔ)上克服這種現(xiàn)象。在他看來，那種被理解為在諸多已經(jīng)被系統(tǒng)所事先構(gòu)成的選擇項當中進行明智的、自我中心的挑選的自我，仍然處于“俗成的認同”的階段，也就是說仍然處于受到外在規(guī)則盲目支配的階段。只有那種以超越特定界限的理想交往共同體作為參照系的“后俗成的認同”，才能自主地做出經(jīng)得起交往同伴檢驗的基于原則的道德判斷和基于價值的倫理決定。換句話說，哈貝馬斯從主體間性的角度討論規(guī)則意識或自我認同的形成和發(fā)展，是為了回答批判理論的這樣一個問題：現(xiàn)代社會中真正自由的人格何以可能?

第三，在世俗化、價值多元化、同時權(quán)利體系又逐步普遍化的現(xiàn)代社會，集體生活之規(guī)則的合法性和正當性既不能建立在宗教-形而上學的基礎(chǔ)上，也不能被歸結(jié)為規(guī)則系統(tǒng)的語義形式上的合理性和工具效率上的合理性。一方面，法律的統(tǒng)治要被公民認為是值得承認的(也就是說是具有合法性的)，而不僅僅是被迫承認的，僅僅具有工具性效率是不夠的。“在沒有了宗教的或形而上學的后盾的情況下，只問行動合乎法律與否的強制性法律要獲得社會整合力，法律規(guī)范的承受者應(yīng)當同時作為一個整體把自己理解為這些規(guī)范的理性創(chuàng)制者?！盵5—p51～52]另一方面，在福利國家的條件下，古典的資產(chǎn)階級法律的一些形式特征也已經(jīng)不再是神圣不可侵犯的東西了。根據(jù)自由主義的法律范式，現(xiàn)代法律系統(tǒng)已經(jīng)與宗教和形而上學相分離，同時也與不成文的、訴諸人們動機與態(tài)度的、常常與宗教和形而上學難分難解的道德相分離。在這種情況下，現(xiàn)代法律的合法性基礎(chǔ)只能在于其所謂“形式合理性”—哈貝馬斯通過對韋伯的法律觀的討論概括為三條：抽象而普遍的法規(guī)形式;在抽象-普遍法規(guī)的基礎(chǔ)上通過嚴格的司法程序和行政程序而得到確保的法律確定性;對法律系統(tǒng)用科學方法進行建構(gòu)，以確保其意義是精確的、其概念是明確的、其自洽性是經(jīng)過檢驗的、其原則是統(tǒng)一的。但是，在福利國家條件下，“權(quán)利”從古典的民事權(quán)利和公民權(quán)利擴展到現(xiàn)代的經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利，承認每個人都有勞動、醫(yī)療、教育、救濟等等方面的平等權(quán)利。這不僅要求政府允許人們自由行動、保障這種自由不受他人(包括政府)的侵犯，而且要求政府為公民提供實際條件、保障實際條件去實現(xiàn)這些權(quán)利和自由。這樣，法律的形式從“如果-那么”的條件句形式(“如果這樣行動，那么就處以怎樣的處罰”)變成“符合某某條件的人將享有怎樣的補償”這樣的調(diào)節(jié)性、目的性語句的形式;政府從維持市場運行秩序的公正無私的裁判者，變成通過干預(yù)市場運行過程、矯正市場運行結(jié)果而維護弱者利益的看護者。相應(yīng)地，司法和行政部門也擴大了自由裁量空間，而不僅僅限于對意義明確、范圍確定的普遍規(guī)則的運用和實施。在這種情況下，法律的合法性依據(jù)就必須在法律的形式之外去尋找。康德在一定程度上已經(jīng)看到了這一點;他對于主體性的強調(diào)，意味著他看到在現(xiàn)代社會中，法律要對人們具有正當?shù)募s束力，只能是當這種約束也就是人們的自我約束的時候。但是，康德還沒有實現(xiàn)從“主體性哲學”向“主體間性哲學”的“范式轉(zhuǎn)換”。當所考慮的不是個體行動規(guī)則而是集體行動規(guī)則——尤其是法律——的時候，局限于主體性范式來思考主體的自主性或自我立法性，就可能把規(guī)則的約束力要么是歸結(jié)為眾多“小我”的多數(shù)意見(眾意)的力量，要么是歸結(jié)為一個“大我”(“人民”)的總體意見(公意)的力量。在前一種情況下，法律的基礎(chǔ)是只具有統(tǒng)計學意義的多數(shù)人的當下意見，這樣的多數(shù)人意見不僅很容易排斥少數(shù)人的正當權(quán)益，而且也容易違反多數(shù)人自己的真實利益。在后一種情況下，也就是用共同體主義的“大我”來超越自由主義的“小我”，則在哲學的層面意味著倒退到形而上學的思維，在社會學的層面意味著求助于自認為或者被認為是“大我”之代表的某個個人或某個群體。在這方面，歷史已經(jīng)提供了深刻的教訓。因此，在哈貝馬斯看來，重要的不是在“小我”和“大我”之間進行非此即彼的選擇，而是要跳出這種執(zhí)著于“我”或主體性的思路，把目光轉(zhuǎn)向“我們”或者“主體間性”，轉(zhuǎn)向具體的主體間交往網(wǎng)絡(luò)或者社會建制。

換句話說，哈貝馬斯之所以從主體間性的角度研究規(guī)則的正當性基礎(chǔ)的問題，是為了回答“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”這個問題;而在回答這個問題的時候，哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚棄康德的“實踐理性”概念：“交往理性之區(qū)別于實踐理性，首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反，使交往理性成為可能的，是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語言媒介。這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的，形成了一組既提供可能又施加約束的條件?！盵6—p17—18]

這樣，經(jīng)過以上幾節(jié)的討論之后，我們可以在本文結(jié)束的時候把本文開頭引用的那兩句話綜合起來了：一方面，沒有規(guī)則就沒有理性;另一方面，沒有主體間性就沒有規(guī)則。兩者結(jié)合起來，結(jié)論是：沒有主體間性就沒有理性。

注釋:

[1]康德.邏輯學講義[M].北京：商務(wù)印書館，1991.

[2]LudwigWittgenstein：PhilosophicalInvestigations，translatedbyG.E.M.AnscombeTheMacmillamCompany，1964

[3]GeorgeHerbert1VEad：OnsocialPsychology：SelectedPapers，editedandwithanIntroductionbyAnselmStranss，TheUni-versityofChicagoandLondon，1956

[4]UrgenHabermass：TheTheoryofCommunicativeAction，volume2.

[5]JUrgenHabermas：PostrretaphysicalThinking：PhilosophicalEssays，translatedbywillianamarkHohengarten，PolityPress，1992

[6]JUirgenHabermas：FaktizitatandGeltung：BeitraigezurDiskurstheoriedesRechtsanddesdenrokratischenRechtsstaats，SuhrkampUerlag，F(xiàn)rankfurtamMain，1997

[7]JohnRawls：ATheoryofJusticerevisededition，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，Cambridge，Mass，2000

[8]JUirgenHabermass：justificationandApplication：RemarksonPiscourseEthics，translatedbyCiaranCronin，theMITPress，Cambridge，MassandLondon，England，1993

[9]I.Kant：KritikderpraktischenVemunuftGrudnlegungzurMetaphysikderSitten

篇4

摘要：國際法的淵源至少含有源流、過程和形式等因素，國際法的淵源涵蓋了國際法的形式，而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用，國際法的形式包括了條約、國際習慣以及各國所承認的一般法律原則，從源流的角度來看，從近至遠，國際法的淵源分為條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說以及國際組織決議等，研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題，最后，亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力，

關(guān)鍵詞：國際法;淵源;條約;國際習慣;國際組織決議;亞國家行動者

國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一，也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一，很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關(guān)于國際法淵源的定義

關(guān)于國際法淵源的定義，王鐵崖認為是國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。又說：法律淵源，是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。周鯁生說：所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說：國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。邵津的定義是：從國際法看，淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學家斯塔克說：國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。前蘇聯(lián)國際法學家伊格納欽科奧斯塔頻科說：在法學中，所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式。韓國國際法學家柳炳華說：國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。

《奧本海國際法》說：法律規(guī)則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則)，而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者在這里與我們更為有關(guān)是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。

從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出：(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素，但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義，因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法，而不是其他。正如龐德所說：所謂法律形式，是指這樣一些形式：在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。在國際法淵源中，最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令，國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認可。條約是國家之間的明示協(xié)議，根據(jù)條約必須遵守原則，條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性，使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中，各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為，具有規(guī)則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認為，國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上，國際法的淵源有五種：習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是，這五種都不是創(chuàng)造法律的方法，因而都不是國際法的淵源，而把它們聯(lián)合在一起，作為國際法的淵源，有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認為。淵源一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當徹底加以消除。而以公認的法律表現(xiàn)(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法，法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當采用個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關(guān)的法理學著作中，已沒有法律淵源的名目，而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思，將法和淵源聯(lián)用，其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說：國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在?；蛘咦鳛橐恍┰瓌t、規(guī)則或制度成為國際法的途徑，是多數(shù)學者所采取的。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點，特別是在國際法學中。在龐德法理學中，法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素，即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西，包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法，而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西，包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的，且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看，不僅有國際法形式的條約和國際習慣，而且有司法判決和公法家學說的證明材料，而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達，因此，國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的，而應(yīng)作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話，那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣，它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學說，實際上也是國際法的淵源，只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系，司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學說雖然不是直接的規(guī)則，但是有時也具備規(guī)則的雛形，比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜，筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源，而把離國際法較遠特征的淵源，如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達。它的表述如下：

法院的對于陳述各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用：

(子)不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者;

(丑)國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

(寅)一般法律原則為文明國家所承認者;

(卯)在59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。

它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位，其它則為輔助資料，其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類：為文明各國所承認的一般法律原則似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現(xiàn))形式的定義，它是指按一定程序?qū)⒏鲊膮f(xié)調(diào)意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規(guī)則的載體。因此如果說文明各國所承認的。則也具備協(xié)調(diào)意志(依奧本海國際法是共同同意)遵守、規(guī)則的國際法的特征，所以也應(yīng)屬于國際法形式的范疇。一般法律原則，如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則，是各國應(yīng)該遵守的。當然是國際法的形式。這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。即便是國內(nèi)法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償?shù)龋灰墙?jīng)各國所承認的，便具有合意或說協(xié)議須遵守的特征，則也應(yīng)屬于國際法的范疇，因為是各國所同意的，不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說，只要是文明各國所承認的一般法律原則可以作為國際法的直接淵源，或說是國際法的形式。

國際組織的決議成為國際法的淵源已經(jīng)成為普遍共識。國際組織的決議，分為內(nèi)部決議和外部決議。內(nèi)部決議一般管理國際組織機構(gòu)內(nèi)部行政、財務(wù)、人事等事務(wù)方面，只在預(yù)算、議事規(guī)則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規(guī)則，包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定，比如聯(lián)合國安理會作出的決議，是可以對成員國產(chǎn)生法律拘束力的。但是前三項，就其本身來說，對成員國是沒有法律拘束力的，只能說會產(chǎn)生定的法律效力，但是也要經(jīng)過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應(yīng)該不是國際法的直接淵源，不能稱之為國際法的形式，但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說：由于聯(lián)合國大會缺少相應(yīng)的權(quán)限。第1114條規(guī)定大會原則上只能作出推薦，加之習慣法上還缺少相應(yīng)的變遷，所以應(yīng)當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點但是它可以是確定法律意見的輔助手段。布朗利也說：一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。

三、特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?

特別性國際條約或契約性條約不能成為國際法的淵源嗎?《國際法引論》中有這樣的表述：一般來說，條約，特別是特殊條約，很難說是國際法的淵源這類條約所形成的規(guī)則并不是普遍適用于一切國家的。在這個意義上。嚴格地說。多邊條約也難說是國際法的淵源。同樣的還有：1982年《海洋法公約》本身不是、也不可能是普遍性國際公約。不可能直接成為國際法的淵源。從其論述可以看出。這顯然受到的是來自個別國外法學家的影響。布耐爾利說：唯一一類條約可以允許被視為國際法的淵源的，是那些大多數(shù)國家所締約的條約。其目的在于宣示它們對于特定主題的法律或?qū)ξ磥硇袨槎ㄏ滦碌囊话阋?guī)則或設(shè)立某種國際組織。依其意思，只有適用于世界上所有國家的普遍性條約才能成為國際法的淵源。如果是這樣的話，不用說適用于世界上150多個國家的《聯(lián)合國海洋法公約》不是國際法的淵源，就是192個成員國的《聯(lián)合國》也不是國際法的淵源，因為沒有適用于所有國家的條約，因此，前面這種極端的結(jié)論是很難說的過去的。正如有學者所說：國際社會成員在諸多方面的異質(zhì)性，使得任何條約無論其普遍性有多大的當事國不可能囊括所有的國家。

相類似的說法是關(guān)于契約性條約的，所謂契約性條約主要是雙方和雙邊條約它們在性質(zhì)上與國內(nèi)法上的契約相似，它們的主要目的是規(guī)定締約各方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系因此，這類條約是締約各方的淵源，也包含有對締約各方有拘束力的行為規(guī)則，但是這種規(guī)則的效力是有限的，只限于締約各方，而在締約各方之外沒有拘束力。在這個意義上。契約性條約不構(gòu)成法律的淵源。在最近出版的有關(guān)著述中還有類似的說法，足可見在當前理論界就這一問題的看法還是存有很大的混亂和疑惑。

但是對于條約構(gòu)成國際法淵源問題，《國際法院規(guī)約》38條1款明確規(guī)定：不論普遍或特別國際協(xié)議。確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。即已明確指出普遍性條約、區(qū)域性條約還是雙邊條約，都可以成為國際法的淵源。凱爾森說：從國際法的淵源來看，廣泛的說，任何一類條約即使是雙邊條約，都是規(guī)定締約國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也確立締約國間的行為規(guī)則。這樣，它們也就是締約國間的法律。而且在這個意義上說，它們也是國際法的淵源。很顯而易見的道理是：雙邊之間的爭端的解決如果是適用該兩國之間生效的雙邊條約是最有力、最有效的。

四、除國際組織外，亞國家行動者似乎也是國際法淵源問題考慮的新因素

近年來，有一種對國際法淵源定義進行革命性思考的傾向，即我們在看國際法淵源的時候，我們應(yīng)當不僅僅要問一下是什么和在哪里，而且要問是誰即不僅僅要問什么因素賦予法律以效力，及在哪里找到了它，而且還要問是誰制定了這個法。首先，是誰制定了法本身，誰創(chuàng)造了法律義務(wù)，是條約、習慣。還是一般法律原則?第二，誰有權(quán)威?也即是誰使得法律的創(chuàng)造者已經(jīng)為他們同意適用、解釋或修正法?

如果有以上對國際法淵源定義問題的原發(fā)性的發(fā)問。從而使得我們對傳統(tǒng)的《國際法院規(guī)約》第38條只以國家為唯一考慮對象的狀況，產(chǎn)生了須改進的思想。其實基手這樣的思考，理論界已認識到38條的局限性，并已將國際組織考慮進去，從而在國際法淵源中加入了國際組織決議一項。但是，僅此是不夠的，實際上，亞國家行動者(Sub-State Actors)在制定、執(zhí)行、解釋、修正條約方面也有很重要的作用。

亞國家行動者是與主權(quán)國家相聯(lián)系的或依賴于主權(quán)國家的半自治領(lǐng)土，包括聯(lián)邦國家的自治州、海外領(lǐng)土以及其他的現(xiàn)存國家的獨立領(lǐng)土。雖然國家把他們看做是非正式實體。但是有時仍把他們在條約的制定中賦予了一定的角色。最早的國際組織國際郵政聯(lián)盟和國際電信聯(lián)盟中國家給予了殖民地行政當局以單獨的充分的成員資格。在極罕見的情況下，一些次國家實體也能直接加入個條約，如烏克蘭和白俄羅斯就曾作為前蘇聯(lián)的一部分的時候分別加入了《聯(lián)合國》。印度和菲律賓在獨立前也是如此。

如果這還帶有一點殖民和冷戰(zhàn)色彩的話，那么當前這樣的例子卻并不鮮見。1983年，魁北克經(jīng)加拿大授權(quán)與美國簽訂了關(guān)于魁北克地區(qū)特定養(yǎng)老金體制的條約。英國也授權(quán)海外領(lǐng)土百慕大群島、澤西群島等與美國和加拿大簽訂條約。美國在1986年授權(quán)波多黎各(島)加入了加勒比發(fā)展銀行。1988年，奧地利授權(quán)其附屬州與鄰近國家簽訂條約。德國有類似條約80個，瑞士有類似條約140個。1993年。比利時授權(quán)它的三個地區(qū)政府就水和環(huán)境資源問題與法國、荷蘭簽訂了兩個多邊條約。

俄羅斯也授權(quán)其自治共和國韃靼斯坦與阿塞拜疆、保加利亞甚至波蘭的個別省份簽訂了商業(yè)、科學、技術(shù)和文化方面的協(xié)議。1991年，墨西哥授權(quán)其兩個州的中央機構(gòu)簽訂國際協(xié)議。

2000年。美國密蘇里州在沒有議會授權(quán)的情況下，與加拿大的個省(馬利塔巴省)簽訂了一份水資源問題的諒解備忘錄。走的更遠的是魁北克。其與外國政府(其中60%是外國國家)，在沒有授權(quán)的情況下，已經(jīng)簽訂了230個國際協(xié)定。南非也有類似情況。當然，客觀地說，這種不授權(quán)下的協(xié)議在責任擔當上可能會帶來權(quán)責不明的情況。

另外有些公約中明確規(guī)定了亞國家實體的正式參與?！堵?lián)合國海洋法公約》第305條規(guī)定，允許三類自治聯(lián)系國與國家和國際組織一樣同等身份加入，并被授予公約下的權(quán)利和義務(wù)。新西蘭的庫克群島就是這樣，它們都是該公約的成員方。WTO也允許單獨關(guān)稅區(qū)以獨立身份加人，如中國的香港和澳門。

除此之外，非政府組織在國際協(xié)議的造法過程中，其作用也不可忽視。

結(jié)語

法律淵源和法律規(guī)范等概念在法學理論中都是很重要的概念。國際法淵源問題雖然不是新鮮話題，但是由于它仍然存有相當大的矛盾和疑惑之處，且隨著形勢的發(fā)展，它又有了新的發(fā)展趨勢，因此，使得國際法淵源問題也是一個常議常新的課題。

法的淵源的概念在國際法中仍是一個有用的概念，不管是指源流、過程或是形式。如果僅以條約和國際習慣這兩個國際法的形式來說明國際法的淵源顯然是不夠的。(國際)法的淵源涵蓋了(國際)法的形式，盡管法的形式是其中最重要的淵源，因為它們直接表明自己是法。而不是其他。我們似乎也不能以國際法院適用的法中當作補助資料的司法判決和公法家學說當作國際法淵源的證明材料或補助資料，實行對應(yīng)，畢竟法的適用與法的淵源是兩個不同概念。從源流的角度來看，司法判決和公法家學說就是國際法的淵源，只不過是離國際法較遠的淵源。隨著國際組織的出現(xiàn)和發(fā)展，國際組織的決議也可以成為類似司法判決地位的國際法淵源。一般法律原則，如果是經(jīng)各國所承認的，那么也可以是國際法形式意義的淵源。國際法淵源的類別。依源流的遠近從近到遠可以分為條約、習慣、一般法律原則、司法判決和公法家學說和國際組織決議等。前三者也可以稱之為直接的淵源。后三者也可稱之為間接的淵源。

多邊條約我們說很重要，但是在雙邊的爭端解決中，雙邊條約卻是最合適、最權(quán)威的?？傊?，不管普遍和特別的國際條約，抑或造法性和契約性條約，都是國際法的淵源。

篇5

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標準的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭。”這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念。”故理智之態(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學家和他們的先驅(qū)一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約?！蓖瑫r，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規(guī)定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進了所依據(jù)的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習慣不利。應(yīng)時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標準”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規(guī)則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會出現(xiàn)通過修訂和細化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構(gòu)成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現(xiàn)“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關(guān)系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構(gòu)成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強調(diào)的是持續(xù)時間的長期性。這是因為先前國際關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項新的國際習慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關(guān)外太空管理的習慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據(jù)了?！辈祭世f，“時間的經(jīng)過當然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了?！边@就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導意見出現(xiàn)在“庇護案”中，“依據(jù)一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實施的一項經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權(quán)的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認為，對于一項規(guī)則成為習慣法，相應(yīng)的實踐必須完全嚴格地與該規(guī)則保持一致。為了推導出習慣規(guī)則的存在，法院認為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實踐的情況，一般應(yīng)被視為是對那項規(guī)則的違背，而不是承認一項新規(guī)則的暗示。”

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數(shù)量的實踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項習慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產(chǎn)生一項習慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應(yīng)達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動別有關(guān)的國家的廣泛接受。”因此，對于有關(guān)海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內(nèi)陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規(guī)則產(chǎn)生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規(guī)則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制。基于此，一個國家堅持反對一項習慣規(guī)則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規(guī)則的拘束。當然，如果多數(shù)國家反對一項習慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習慣法曾構(gòu)成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產(chǎn)生習慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務(wù)這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關(guān)系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創(chuàng)造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現(xiàn)時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習慣”?，F(xiàn)代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應(yīng)用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據(jù)的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結(jié)出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規(guī)則效力更為確實的證據(jù)。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關(guān)于事實的難題?！瓏铱赡芙?jīng)常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關(guān)國際習慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經(jīng)達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標準可據(jù)以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區(qū)域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規(guī)的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍睿诓煌膫€體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩埂⑼叽男抻啠骸秺W本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

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SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

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7「美約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

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4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

篇6

關(guān)鍵詞：禁反言規(guī)則基于信賴之禁反言規(guī)則英美法

一、禁反言規(guī)則的概念

禁反言一詞來源于法語單詞estoupe和英語單詞stop(停止)。最早對禁反言這一術(shù)語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現(xiàn)在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因為一個人自身的行為或認同使他自緘其口而不能再主張某種事實……”丹寧勛爵在20世紀70年代也曾對禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當一個人通過其言語或行為導致另一個人相信了某種特定的事實狀態(tài)時,如果他他的言語或行為會產(chǎn)生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做?！庇性S多學者和法官在著述或案件判決中都曾對禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當事人否認法律已經(jīng)做出判決的事項,或者禁止一方當事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或?qū)淼?事實或主張的權(quán)利不一致的表示,尤其是當另一方當事人對之前的表示已經(jīng)給予信賴并依此行事的時候。

從這一定義可以看出,禁反言規(guī)則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當事人就法院已決事項或爭議表示反對或再次提訟,其實質(zhì)就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppelbyrecord)、既判爭點禁反言(issueestoppel/collateralestoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當事人的言語或行為或者是雙方當事人之間的契據(jù)或協(xié)議引起的禁反言,這其中又分為兩類,一類是僅憑當事人之間的書面文件即可禁止一方當事人反悔的禁反言,包括契據(jù)禁反言(estoppelbydeed)和協(xié)議禁反言(estoppelbyconvention/estoppelbyagreement)等;另一類是當一方當事人因信賴另一方當事人之前的陳述行事而導致?lián)p害時禁止另一方當事人反悔的禁反言規(guī)則,這種禁反言規(guī)則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-basedestoppel)。包括陳述禁反言(estoppelbyrepresentation(offact)/estoppelinpais)、允諾禁反言(promissoryestoppel)和財產(chǎn)禁反言(proprietaryestoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。

二、基于信賴之禁反言的概念

基于信賴之禁反言規(guī)則是指當一方當事人對另一方當事人作出某中對既存事實的陳述(representationofexistingfact)或者是對將來意圖的允諾(promiseoffuture)并且誘使另一方當事人相信了這一陳述或允諾時,如果另一方當事人因信賴這一陳述或允諾行事而導致?lián)p害,那么法律會禁止做出陳述或允諾的一方當事人否認或改變其陳述或允諾。其中,確認基于信賴之禁反言規(guī)則的核心是“不正當性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimentalreliance)?！安徽斝浴笔轻槍﹃愂鋈嘶蛟手Z人(reprensentor/promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會產(chǎn)生不公正的結(jié)果(inequity),“損害性信賴”是針對受陳述人或受允諾人(representee/promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會給自己帶來不利后果(lossordetriment)。

具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財產(chǎn)禁反言。

陳述禁反言(estoppelbyrepresentation)又稱為事實陳述禁反言(estoppelbyrepresentationoffact),是指當受陳述人按照陳述人的事實陳述行事時,禁止陳述人否認或改變其先前的事實陳述從而對受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實禁反言(estoppelinpais)是可以互換的,而有時單獨使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(bysilence)、默許禁反言(byacquiescence)、言詞禁反言(bywords/statement)和行為禁反言(byconduct)等。

允諾禁反言(promissoryestoppel)是指當沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時,禁止允諾人否認或改變其允諾從而對受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(barepromise)具有強制執(zhí)行力(enforceable)。

財產(chǎn)禁反言(proprietaryestoppel)產(chǎn)生于涉及土地權(quán)利(titletoland)的交易。指一方當事人對另一方當事人聲稱他將來會把自己所有的土地或土地權(quán)益轉(zhuǎn)讓給另一方,但事實上這一聲明并未發(fā)生法律效力,另一方當事人因信賴這一聲明并耗費大量財力從而導致?lián)p害的發(fā)生,此時法律將禁止土地所有人改變或否認其轉(zhuǎn)讓聲明并使此聲明具有強制執(zhí)行力。

在這里要強調(diào)兩點:第一點是陳述禁反言與允諾禁反言的區(qū)別首先在于前者是對已經(jīng)發(fā)生的事實的陳述而后者是對將來意圖的陳述;第二點是在英國法、美國法與澳大利亞法中對這三類禁反言與衡平禁反言(equibrestoppel)的關(guān)系理解不同。衡平禁反言是指當一方當事人因信賴另一方當事人所做的陳述而行事時,如果允許另一方當事人改變或否認其先前做出的陳述會給一方當事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當事人這樣做。從這個定義可以看出,衡平禁反言的實質(zhì)與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個核心因素及“不正當性”和“信賴損害”。之所以會稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區(qū)別,但是應(yīng)當說在英美法系各國的司法實踐界與法學理論界這一概念是極具爭議的。因為在英國和澳大利亞的主流觀點是衡平禁反言包括允諾禁反言和財產(chǎn)禁反言,而陳述禁反言則被認為是一種證據(jù)規(guī)則而歸于普通法禁反言的范圍之內(nèi),而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。

參考文獻:

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[3][美]加納(Garner,B.A.).牛津現(xiàn)代法律用語詞典(影印本).法律出版社,2002.328-705.

篇7

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。

法律概念的再認識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學本身的發(fā)展變遷。

篇8

 教學目標：

    1、認識規(guī)則的普遍性，初步建立規(guī)則的概念。        

    2、能自覺遵守規(guī)則。

    3、感受到人們的生活離不開規(guī)則，體會遵守規(guī)則的重要性。教學重點：

    感受集體生活中遵守規(guī)則的重要作用。

教學難點：

1、知道社會生活中的規(guī)矩、規(guī)范、制度、紀律、法律等都是規(guī)則，初步知道法律是最高形式的規(guī)則。

2、做自覺遵守規(guī)則的學生。

教學準備：

1、教學課件。

2、課前組織學生認真收集有關(guān)規(guī)則的材料，通過詢問父母長輩、采取訪談、調(diào)查等形式了解什么是規(guī)則。

教學方法：

    四字六步教學法

教學過程：

一、督預(yù)示標

1、談話引入：同學們，我們國家有十幾億人口，我們鶴壁有一百多萬人，我們學校有400多人，不知你想過沒有，這么多的人，怎樣保證他們的生活井然有序？怎樣保證每一個單位工作順利進行？這，就需要每一個人都遵循一定的規(guī)則，按規(guī)則辦事。那么我們的生活中有那些規(guī)則？做為社會中的一員該怎樣面對規(guī)則呢？今天我們就來學習規(guī)則的有關(guān)知識（板書課題）。

 2、檢查預(yù)習：

大家都預(yù)習過課本了，現(xiàn)在看看預(yù)習的情況。

   （1）、說說你了解到的生活中的規(guī)則。（你說，不錯！你說，很好！你答，真棒！同學們回答的都很好，我們自學到這么多知識。這節(jié)課我們的學習任務(wù)是什么呢，請看學習目標。）

 3、出示學習目標：（指名學生讀學習目標）

   （1）、知道規(guī)則無處不在，初步建立規(guī)則的概念。

   （2）、能逐步的自覺遵守規(guī)則。

   （3）、感受到我們的生活離不開規(guī)則，體會遵守規(guī)則的重要性。

二、自學梳理：

為了完成我們的學習任務(wù)，請大家自學課本2—5頁。自學的時候請結(jié)合自學提綱。

    出示自學提綱：

    1、什么是規(guī)則？規(guī)則是怎么來的？

    2、在生活中你發(fā)現(xiàn)了那些規(guī)則？它們有什么作用？

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會出現(xiàn)什么問題？結(jié)果將會怎樣？

    同學們都看出課本了嗎？看出課本后，我們以小組為單位展開討論，討論解決你在自學中遇到的問題和困難。小組推選好代表準備在全班展示你們小組的學習成果。

三、小組答疑：

1、小組長帶領(lǐng)組員根據(jù)自學內(nèi)容，討論解決自學中遇到的疑難和問題。

2、小組推薦代表，準備在全班展示本組學習成果。

同學們討論的很熱烈，很積極，我們學習的怎么樣呢？請看我們的學習成果展示：

四、展示評價：

1、什么叫規(guī)則？規(guī)則是供大家共同遵守的制度或章程。學習生活中各種規(guī)定、規(guī)范、制度、紀律、法律，都是規(guī)則。法律是最高形式的規(guī)則，人人必須遵守。有些規(guī)則是專門制定的，有些規(guī)則約定俗成的。

2、生活中你發(fā)現(xiàn)哪些規(guī)則，他們有什么作用？分別指名回答，師再補充強調(diào)：學校有衛(wèi)生規(guī)則，促使同學們講究衛(wèi)生，保持學校干凈整潔；學生有學習規(guī)則，保證同學們上課專心聽講，認真完成老師布置的作業(yè)；考試有規(guī)則，保證考試公平公正；工廠有生產(chǎn)規(guī)則，保證生產(chǎn)安全順利進行等。

大家回答的都很好，生活中有許多規(guī)則，大家要善于發(fā)現(xiàn)，并體會他們的作用。

我們曾經(jīng)歷這樣一件事，下面大家看看，你有什么感受？出示課件，分析：寬寬的公路中間有一條中線，從北往南去的車只有我們這一輛，從南邊回來的車卻密密麻麻，很多很多。盡管如此，沒有一輛車違反交通規(guī)則越過中線行駛，正是每一個司機都能自覺遵守交通規(guī)則，保證了交通的安全順暢，我被這樣的場景震撼了！這是一幅失去平衡的的圖畫，但它是一幅遵守規(guī)則的美麗圖景，從中我們體會到遵守規(guī)則的重要作用。

3、假如我們的生活一旦失去了規(guī)則，會出現(xiàn)什么問題？結(jié)果將會怎樣？沒有規(guī)則了，人們想干什么就干什么，公路上車輛隨意行駛、亂停亂放，交通出現(xiàn)堵塞，發(fā)生交通事故；考試中想看就看、想抄就抄，考試失去公平公正；工廠失去規(guī)則，工人違規(guī)生產(chǎn)，出現(xiàn)安全隱患，發(fā)生安全事故等等，失去規(guī)則，一切都變得雜亂無章，嚴重影響我們的工作和生活。

    同學們，我曾參加了一次競聘，但我卻落聘了，現(xiàn)在請你幫我分析“我”為什么落聘了？師強調(diào)，我落聘的原因是違反競聘規(guī)則，從這件事中我看到違反規(guī)則的危害，懂得遵守規(guī)則的重要性。

五、聯(lián)系拓展：

我們絕大數(shù)人都是遵守規(guī)則的，然而生活中也時常會出現(xiàn)違反規(guī)則的現(xiàn)象。

1、判斷下列做法是否正確（結(jié)合課件圖中有關(guān)做法進行判斷）。師強調(diào)：做事情要先辨別對錯，然后再做。

    2、古今中外，許多名人、許多長輩都教育人們要遵守規(guī)則，按規(guī)則辦事。如：

收集有關(guān)規(guī)則的名言警句。（出示課件，引導生齊讀，師肯定，并要求生牢記名人長輩的教導，按他們的要求去做）

任何一個人的生活，都應(yīng)當受到一定法規(guī)的制約。

                              —【俄】列夫.托爾斯泰

國有國法，家有家法，事之常也。

                   —【明】  曹端

尊重和遵守規(guī)則是一種素養(yǎng)、一種風度、一個現(xiàn)代人必需的品格。沒有這種品格，你將在社會上無法生存。不遵守規(guī)則，你失掉的是信譽，這是比生命更重要的東西。

                          —摘自一位父親給兒子的信

    六、總結(jié)導預(yù)：

同學們，通過今天的學習，你有哪些收獲呢？在學習中我們知道了什么是規(guī)則，生活處處有規(guī)則，生活中我們一定要遵守規(guī)則，只有這樣，我們的生活才會越來越好，我們的社會才會安定和諧。

今天，我們的作業(yè)是：

1、預(yù)習第二課《我與規(guī)則交朋友》，思考：怎樣在生活中自覺遵守規(guī)則。

     板書設(shè)計：

              生活中的規(guī)則

篇9

一、刑事政策與刑事司法政策

何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當?shù)男淌抡吒拍?。?jīng)過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權(quán)力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國家，即執(zhí)政黨以及政府國家機關(guān)。社會組織、經(jīng)濟組織以及公民個人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現(xiàn)正義。其中預(yù)防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現(xiàn)正義是刑事政策的根本目的。預(yù)防犯罪體現(xiàn)在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調(diào)以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發(fā)揮作用，其參與的主體是國家的司法機關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰(zhàn)略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。

刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內(nèi)法學界很少有學者關(guān)注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學界有少數(shù)學者對刑事政策作專業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數(shù)。確實如作者所言，司法政策類的研究應(yīng)肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一個部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。

筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調(diào)刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機制有別，但從實質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:

第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應(yīng)屬于政治學的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。①國內(nèi)的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內(nèi)學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內(nèi)較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐。

第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現(xiàn)形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源于德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現(xiàn)形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現(xiàn)象是化解社會轉(zhuǎn)型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現(xiàn)在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對于當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應(yīng)是學界的共識。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現(xiàn)在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權(quán)保障的要求結(jié)合起來，將規(guī)范刑法具體內(nèi)容和個別情形結(jié)合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內(nèi)容，也是政治學研究的范疇，除此外，還要結(jié)合經(jīng)濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟效率、社會統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統(tǒng)計、系統(tǒng)分析等諸多學科的核心內(nèi)容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現(xiàn)象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對象主要是犯罪現(xiàn)象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現(xiàn)象，其存在的必要性都將不復(fù)存在。

第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應(yīng)體現(xiàn)刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內(nèi)發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。

綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質(zhì)上具有趨同性，只是學者們研究關(guān)注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原則與刑法

通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟上的利益，根據(jù)其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。

刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據(jù)上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設(shè)置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關(guān)在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內(nèi)容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。

美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規(guī)則、原則、概念和標準。他認為規(guī)則是對一個具體的事實狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點，概念是可以容納某些情況的權(quán)威性范疇標準則是根據(jù)每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發(fā)達的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利或權(quán)力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。確認規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠?qū)⒄{(diào)整社會中的人際關(guān)系以及區(qū)別正義行為與行政行為的首要社會行為規(guī)則區(qū)分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結(jié)為規(guī)則的觀點，他堅持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持規(guī)則-原則-政策模式論的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構(gòu)成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅持法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，可以說是一種應(yīng)然體的集合，這當然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的。

我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學說:四要素說。即認為構(gòu)成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范四個要素構(gòu)成。三要素說。其一是認為法的要素區(qū)分為三類，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規(guī)范所構(gòu)成。要素說。認為法律規(guī)范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個別因素，并且認為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而己，它們實際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結(jié)果和表現(xiàn)。

綜觀國內(nèi)外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。

刑法基本原則是刑法的重要內(nèi)容，但作為法的構(gòu)成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構(gòu)成要素的不同內(nèi)容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關(guān)于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當防衛(wèi)、緊急避險、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時效、公共財產(chǎn)、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規(guī)定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規(guī)范性要素(有的稱為規(guī)則要素)，三者有明顯的區(qū)別。

篇10

論文關(guān)鍵詞　沖突法　沖突規(guī)范　法律規(guī)范　法的技術(shù)性規(guī)定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實體法調(diào)整，從而確定當事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點

傳統(tǒng)沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學理論認為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質(zhì)的法理學基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責任標準和準則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點雖然也否認現(xiàn)有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認識

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認識

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當某種事實又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規(guī)則有其特定嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項的法條則是占絕大多數(shù)的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。