導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性所表現(xiàn)出的內(nèi)在聯(lián)系

在民法領(lǐng)域范圍內(nèi),民法規(guī)則與民法原則都適用,他們之間的關(guān)聯(lián)性較強,具有一些共同的特征,這些共同特征促使兩者之間存有密切的內(nèi)在聯(lián)系。主要表現(xiàn)在以下幾方面:

(一)在整個民事立法過程中的關(guān)聯(lián)性———兩者都可以體現(xiàn)出來

被人們所熟知的民法法律中的婚姻法和物權(quán)法這兩部法律,都需要通過民法規(guī)則與民法原則進行指導(dǎo)才可以應(yīng)用到實際生活中,同時在個別案例的審判過程中,不僅要體現(xiàn)公正、公平的法律本質(zhì),法官在審判時還要對社會主義核心價值觀進行充分的考慮,所以在維護當事人合法權(quán)益的時候,應(yīng)當基于相關(guān)的法律規(guī)則,同時結(jié)合相應(yīng)的法律基本原則,從而保證社會各界對審判的結(jié)果產(chǎn)生認同感,達到其理想的社會價值觀的實際需求。另外通過這種全面考慮民法規(guī)則和民法原則的方法可有促進法律公信力的強化[1]。

(二)在審判時的關(guān)聯(lián)性———兩者都可以根據(jù)實際情況自由的裁量

文字和語言等方面的局限,使得法律體系自身的主要意思在表達上,無法全部準確、清晰的、完善的表達,而且也沒有使用文字來完整的記錄民法規(guī)則、民法原則,在具體的審判案件過程中就要求法官自由裁量,根據(jù)原有的法律基礎(chǔ)進行參考,對于裁量的范圍也不是無限的擴大,有理有據(jù)才是參照的標準。審判也要嚴格按照法律規(guī)定里所表述的字面意思,若是沒有按照法律規(guī)定來審判,就很容易產(chǎn)生越權(quán)的問題。這一缺陷在法律體系中已經(jīng)存在,所以在審判案件的時候,立法者就賦予了法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)力,并對法官的這種權(quán)利做出一定程度的限制,從而完善立法,實現(xiàn)明確法律體系自身的目標,保證在案件的審批過程中法官可以有法可依[2]。

(三)兩者在民法精神方面的關(guān)聯(lián)性———都能夠體現(xiàn)出民法精神

追求正義、遵守道德、解放人性是民法精神主要表現(xiàn)的特征,在對案件進行審判的過程中,民法規(guī)則和民法原則都要求法官對當事人的合法權(quán)益進行維護,而且審判的結(jié)果也要與社會主義的法制觀念相符合。保證在審判案件結(jié)束之后,整個審判的結(jié)果可以起到相應(yīng)的教育作用,并防止公民日后再犯類似的錯誤,正確的引導(dǎo)公民做出合法的行為,樹立正確的價值觀念以及做出正確的社會主義生活目的。以此來激發(fā)出民法對社會生活的積極作用,使更多的社會公民養(yǎng)成準確的價值觀、人生觀、世界觀,實現(xiàn)民法的根本目標,對社會公共利益進行維護。

二、民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性的差異性表現(xiàn)

民法規(guī)則與民法原則的關(guān)聯(lián)性的差異性表現(xiàn)主要有適用范圍差異、使用方式差異、作用效果差異、內(nèi)容差異。下面對其進行具體的研究

(一)適用范圍方面的差異

根據(jù)民法規(guī)則和民法原則各自的內(nèi)容來看,其不同的法律內(nèi)容就決定了兩者在適用范圍方面存在一定的差異性。較為抽象、以及較強的概括性特征決定了民法原則的適用范圍較為寬廣,在民法的所有領(lǐng)域都可以使用該法律原則作為審批依據(jù)。而較為明確具體的民法規(guī)則內(nèi)容,就決定了其在適用的時候,只是對某種具體的民事行為、特定類型的民事關(guān)系比較適用[3]。

(二)使用方式方面的差異

在使用民法規(guī)則的時候,主要是裁定個案的時候使用該規(guī)則,由此可以看出既定的事實是民法規(guī)則規(guī)定事實的要求,也可以說民法規(guī)則規(guī)定的事實是有效的,并通過分析具體的案例可以參考民法規(guī)則做出合理的解決辦法。若是民法規(guī)則在制定的時候不能按照事實來規(guī)定,那么在審判中就無法充分發(fā)揮其法律作用。與民法規(guī)則相比,民法原則在使用的時候,在不同的案例中具有不用的適用度,而民法原則的適用度較高的情況下,可以發(fā)揮其指導(dǎo)裁判個別案例的作用,在這時其他的民法原則會因為在適用度較高的原則下而發(fā)生失效現(xiàn)象。所以在比較特殊的個案中,民法規(guī)則和民法原則會因為案例的不同而發(fā)生變化適用度的情況[4]。

(三)作用效果方面存在的差異

與民法原則相比而言,民法規(guī)則具有較強的限制性,而且在實際使用這兩種法律標準的時候,依照民法規(guī)則來形式裁量權(quán)更加貼近法律要求,而使用民法原則則容易發(fā)生偏離。

(四)內(nèi)容方面的差異

民法規(guī)則、民法原則兩者在內(nèi)容方面具有不同之處,差異較為明顯。民法規(guī)則的構(gòu)成要素主要有兩部分,即法律后果、構(gòu)成要件,且這些構(gòu)成要素具有較強的具體性、明確性,極大的限制了審判者的自由裁量權(quán)。然是與民法規(guī)則相比,民法原則的主要內(nèi)容中就沒有法律后果、構(gòu)成要件,也沒有做出相關(guān)的說明,民法原則的內(nèi)容相對比較而言更加抽象、更具概括性,所以在使用民法原則的時候,審判者在行使自由裁量權(quán)時,要補充相應(yīng)的社會價值觀等內(nèi)容[5]。

三、具體案例分析民法規(guī)則和民法原則的關(guān)聯(lián)性

雖然在審判某些案件的時候可以直接參照民法規(guī)則來審判,但是民法原則對民法規(guī)則的使用范圍的擴張或限縮同樣重要。例如民法規(guī)則中的合同無效的確認規(guī)則,其中缺少限制惡意締約人利用合同無效來獲取不正當?shù)慕?jīng)濟效益的要件。若是根據(jù)民法原則中的誠實信用來看,就需要設(shè)置該限制要件。如在法釋[2004]14號就做出了明確的規(guī)定,在第七條原則中簽訂勞務(wù)分包合同的分包人、承包人等(他們都具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)),在請求合同確認合同無效時以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違規(guī)為由的一律不支持。由此可以看出民法規(guī)則的適用范圍受到民法原則的限制,側(cè)面論證了他們的之間的關(guān)聯(lián)性[6]。

篇2

 

一、道德法律化的含義

 

道德：在一定社會物質(zhì)條件下以善惡為標準，通過特定環(huán)境中的內(nèi)心信念，社會輿論和傳統(tǒng)習(xí)慣來評判人們的思想和行為，以調(diào)整人與人、人與社會之間關(guān)系的行為規(guī)范的總和。法律：由國家制定或認可、體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總稱。其目的在于保護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實現(xiàn)其統(tǒng)治的工具。

 

道德與法律都是調(diào)節(jié)人們思想行為、維護社會穩(wěn)定的社會調(diào)控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態(tài)領(lǐng)域。聯(lián)系表現(xiàn)在：1.道德是法律的評價標準。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補充和保障作用。現(xiàn)實生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調(diào)整的方面起到了補充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導(dǎo)的行為，也是人們所遵守維護社會穩(wěn)定的良好道德行為。

 

所謂道德法律化，目前理論界通行的認為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規(guī)范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關(guān)系

 

道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產(chǎn)生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉(zhuǎn)化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統(tǒng)治階級嚴格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關(guān)系：第一，道德法律化側(cè)重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎(chǔ)上形成的，簡單的說，法律就是道德的進化形式，所以道德法律化強調(diào)的是如何將道德轉(zhuǎn)化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現(xiàn)的是法制，法律道德化體現(xiàn)的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規(guī)范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉(zhuǎn)化方式(一)直接轉(zhuǎn)化

 

法律原則中蘊含著道德向法律的轉(zhuǎn)化方式。法律原則對法的創(chuàng)建和實施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉(zhuǎn)化如下：

 

1.道德規(guī)范與法律原則性能一樣

 

法律原則和法律規(guī)則是一朵雙生花，法律規(guī)則具有具體性和確定性，但由于法律規(guī)則太過具體而導(dǎo)致應(yīng)用系統(tǒng)過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項，但在具體應(yīng)用方面太廣而導(dǎo)致在具體案件中往往出現(xiàn)困難，這就要有法律規(guī)則加以限制。

 

2.兩則都沒有具體的處罰措施

 

法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關(guān)的法律后果未做具體規(guī)定。而道德規(guī)范也是如此，當人們有時候違反道德規(guī)范時，往往只會遭受心靈的譴責而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規(guī)范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產(chǎn)生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規(guī)范或原則，然后將適應(yīng)社會發(fā)展的道德規(guī)范或原則直接轉(zhuǎn)化為法律原則。(二)間接轉(zhuǎn)化

 

道德向法律的間接轉(zhuǎn)化過程就是道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或法律原則，法律原則再轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程。法律規(guī)則指經(jīng)過國家制定或認可的關(guān)于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。道德轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的過程并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長期的磨合和試煉，道德規(guī)范向法律規(guī)則轉(zhuǎn)化的過程經(jīng)歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉(zhuǎn)化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術(shù)性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構(gòu)成法律規(guī)則，還必須具有法律規(guī)則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進行技術(shù)性的具體化，并按其邏輯結(jié)構(gòu)進行編排，排除有邏輯矛盾的法律規(guī)則，取其精華的法律規(guī)則羅列在法律條文中。

 

篇3

一、傳統(tǒng)商業(yè)的法則

（一）誠信是金誠實守信，與人為善，是立身之本，也是商業(yè)企業(yè)興業(yè)之命根。百年老字號，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基?？渴裁慈〉谜\信？首在商德修養(yǎng)。商家，不僅在商言商，還應(yīng)言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強商德修養(yǎng)，難保不滑向奸詐邪道。商德修養(yǎng)并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個講道德的商人，時時不忘“直心”經(jīng)營，貨真價實，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費者所信任。誠信還體現(xiàn)在嚴守市場游戲規(guī)則上。不制假售假，不以劣充優(yōu)，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養(yǎng)，是練“內(nèi)功”，遵守市場規(guī)則，是內(nèi)功修養(yǎng)的具體體現(xiàn)。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實欺己，其禍不遠矣！

（二）公平買賣公平買賣是商業(yè)的基本法則之一。商業(yè)交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價值的讓渡。商家通過采用標準計量方法、科學(xué)的票據(jù)制度、嚴格的交易程序等實現(xiàn)公平交易。公平買賣也是企業(yè)誠信的具體表現(xiàn)形式。

（三）低買高賣從企業(yè)的角度著想，追求利益最大化是天經(jīng)地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價買進，高價賣出，從中賺取差價。

（四）互為有償所謂“對價”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權(quán)利又都承擔義務(wù)，不履行合同規(guī)定的義務(wù)時有向?qū)Ψ劫r償損失的責任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。

（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業(yè)是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經(jīng)營核心。企業(yè)走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。

（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數(shù)量眾多，但都不具備與土地、時光交換的資格。光陰是流動的抽象概念，土地是真實的具體概念，相比之下，土地更勝一籌?！按缤链缃稹辈还庹f的是上海南京路、北京王府井的商業(yè)地段，盡管這些地段的商業(yè)價值遠勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領(lǐng)土的神圣與不可侵犯的意蘊。

（八）和氣生財商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創(chuàng)造財富的同時，也一定會為自己的生意對手(買家或賣家)創(chuàng)造財富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財?shù)男袨闇蕜t是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規(guī)規(guī)矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財?shù)哪康氖巧敗５@種生財必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財還得目光長遠，不貪圖近利。舍棄質(zhì)量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產(chǎn)品力圖精益求精，使消費者回頭光顧，多次光顧，似曾相識燕歸來。西方文化以注重物性為基礎(chǔ)，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發(fā)展的趨勢一定是物性重的向人性化發(fā)展，人性重的要補償物性基礎(chǔ)。東、西方發(fā)展歷史正實證這個方向。

二、現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚棄

（一）現(xiàn)代商業(yè)對傳統(tǒng)規(guī)則的揚棄現(xiàn)代商業(yè)的形式已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，不僅從時間、距離、空間上進行了商業(yè)內(nèi)容和形式的變革，而且由現(xiàn)實的商業(yè)發(fā)展到了虛擬的商業(yè)。因此，現(xiàn)代商業(yè)改變了人們的商業(yè)理念、行為方式以及價值取向，一定程度上影響到商業(yè)規(guī)則的遵循。以交易時間為例，從早期的同時互為等價交易到不同時交易，影響到商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行。商家能否按時交割，何時交割，影響商業(yè)誠信、公平交易。無論是“先發(fā)貨后付款”，還是“先付款后發(fā)貨”，都影響商業(yè)一方的盈利和風(fēng)險。尤其是現(xiàn)代商業(yè)在虛擬條件下交易，時間大大縮短，交易風(fēng)險更大。傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時間風(fēng)險，而且增加了距離風(fēng)險。虛擬交易，現(xiàn)實交割使影響更加復(fù)雜。信息時代的顯著特點使人們完全改變了工業(yè)經(jīng)濟時代的生產(chǎn)、經(jīng)營、生活模式，大大縮短了人們在時間、空間、思維、交流等方面的距離?！岸叹嚯x”的信息經(jīng)濟是對“長距離”的工業(yè)經(jīng)濟的揚棄和“背叛”。

（二）現(xiàn)代商業(yè)矛盾的激化及對商業(yè)規(guī)則的淡化分析現(xiàn)代商業(yè)的種種表現(xiàn)存在以下商業(yè)矛盾：現(xiàn)代商業(yè)對誠信的要求不斷提高，而商業(yè)企業(yè)誠信觀念下降;商業(yè)越來越依靠廣告，而商業(yè)廣告的可靠性被淡化。商品需求要個性化，而商業(yè)項目卻趨同化，導(dǎo)致企業(yè)雷同，互相殺價，惡意競爭；商業(yè)價格競爭日趨激烈，企業(yè)利潤下降，只能采取向上下游價格轉(zhuǎn)嫁。商業(yè)企業(yè)要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務(wù)項目，使得投機心理增大，服務(wù)質(zhì)量變差;商業(yè)企業(yè)追求規(guī)模化，而社會服務(wù)要求便利化，企業(yè)盲目擴張，貪大求洋，忽視消費者需求；商業(yè)規(guī)則強調(diào)公平化，而市場走向壟斷化，企業(yè)通過控制市場，操縱價格。商業(yè)企業(yè)利用信息不對稱，炒作價格，謀取利潤;利用科技盲區(qū)，愚弄用戶和消費者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴密，逃避侵權(quán)、履約、理賠等責任。商家在商業(yè)矛盾中消極、被動地應(yīng)對商業(yè)競爭，淡化商業(yè)規(guī)則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業(yè)規(guī)則的種種惡劣現(xiàn)象現(xiàn)代商業(yè)處于全球化之中，我國商業(yè)企業(yè)面臨既改革又開放的環(huán)境，在競爭激烈的市場上如何規(guī)范經(jīng)營行為是重要的商業(yè)問題。由于我國商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略趨同，某個行業(yè)往往成為同質(zhì)化競爭行業(yè)。為了謀取利益而違背商業(yè)規(guī)則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強迫消費、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責任、泄露信息等，侵害了消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、賠償權(quán)、個人隱私權(quán)等權(quán)益。以上種種違背商業(yè)規(guī)則的行為，已經(jīng)觸犯了法律，理應(yīng)依法懲處。然而，現(xiàn)實中不是因為商業(yè)法律不健全，執(zhí)法不嚴，就是因為法不責眾，維護法治的成本過高，商業(yè)法律環(huán)境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對全球化條件下商業(yè)準則及法律建設(shè)的思考

在社會生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實。由此看來，規(guī)則取代了人們的直接行為成為構(gòu)成社會運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，從這個意義上說，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實現(xiàn)的動物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動物。

篇4

首先。任何刑事立功自身都是關(guān)于刑法所維護的法益自身的損害。在立功的實質(zhì)特征上，無論是社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處分性的三特征說，還是社會危害性、刑事違法性、罪惡性以及應(yīng)當承當刑事義務(wù)性的四特征說，以至于社會危害性、刑事違法性等等兩特征說。社會危害性都是刑事立功的實質(zhì)特征。而社會危害性就是應(yīng)受刑罰處分水平的社會危害性。依據(jù)最根本的“誰投資、誰受益”以及“無義務(wù)。就沒有權(quán)益”的準繩，在獸醫(yī)站收益情況不能滿足日常開支的狀況下。獸醫(yī)站實踐上曾經(jīng)不具備任何投資的才能，王某、鄒某、陳某、張某、魏某等人出資興辦的經(jīng)濟實體，其資產(chǎn)理所應(yīng)當歸結(jié)于其投資人一切。而且，在該站其他職工由于思索運營風(fēng)險而未參與集資的狀況下，依照權(quán)益與義務(wù)對等的準繩，其他職工當然地不享有相應(yīng)的運營權(quán)與利潤分配權(quán)。由于經(jīng)濟實體自身的資產(chǎn)并非國有財富。所以作為貪污立功客觀方面的公共財物在本案中并不存在?？陀^主義刑法理論又以為，刑法上的結(jié)果是指對法益的損害與損害的風(fēng)險。因而，違法性的依據(jù)在于行為對法益的損害或者要挾的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的依據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的根本觀念。由于王某并沒有超越本人的投資范圍以及投資的權(quán)利非法獲得任何國有資產(chǎn)，所以其關(guān)于國有資產(chǎn)的權(quán)益沒有發(fā)作任何損害，也就不具備刑法規(guī)則的貪污立功的法益損害性或者是契合定罪的結(jié)果無價值論。

當然，王某等在經(jīng)濟實體運營過程中以及經(jīng)濟實體的處置過程中，其贏利以及處置資產(chǎn)所得都曾經(jīng)用于獸醫(yī)站這一國有事業(yè)單位，從資產(chǎn)的處分權(quán)上似乎能夠得出經(jīng)濟實體資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)的結(jié)論。2000年，王某請鄉(xiāng)黨委處置資產(chǎn)未果；2002年，王某出賣經(jīng)濟實體資產(chǎn)所得款項18萬元用于獸醫(yī)站歸還債務(wù)、購置辦公用品及職工家眷治病等開支。從獸醫(yī)站實踐享有利潤分配權(quán)以及鄉(xiāng)黨委的資產(chǎn)處置權(quán)上，我們可能以為經(jīng)濟實體應(yīng)當是屬于國有資產(chǎn)，但是認定資產(chǎn)最重要的準繩是經(jīng)濟實體自身的投資主體。由于集資人簽署協(xié)議商定分紅微風(fēng)險承當方法，那么獸醫(yī)站與王某等之間并非借貸關(guān)系，也就是獸醫(yī)站關(guān)于經(jīng)濟實體的資產(chǎn)沒有任何義務(wù)，也不承當任何資產(chǎn)損失的風(fēng)險，經(jīng)濟實體的資產(chǎn)當然地不屬于國有資產(chǎn)。固然盈利曾經(jīng)用于獸醫(yī)站開支以及王某懇求本質(zhì)代表公權(quán)的鄉(xiāng)黨委處置資產(chǎn)。其自身并不影響資產(chǎn)性質(zhì)的認定。

其次，王某本身的行為不具備客觀違法性，或者是不具備貪污立功這一目的犯的主要特征。作為非法占有的立功都是屬于目的犯，而目的犯都必然具備客觀的違法性。“客觀的違法性在調(diào)查行為之違法性時，歸入客觀視角，能夠說是一種更為全面的違法性理論。構(gòu)成要件是一種違法類型，因而在構(gòu)成要件的內(nèi)容上，也不只僅包含客觀要素，同樣也存在客觀要素。最初所指的客觀要素就是指目的犯之目的等特定的客觀要素。后來才擴及成心與差錯等普通的客觀要素?！必澪哿⒐Φ目陀^方面就是追求關(guān)于國有財物的非法占有。王某為了本人投資資產(chǎn)的平安，在鄉(xiāng)黨委2006年嚴重怠于行使本人職權(quán)的狀況下(實踐上，鄉(xiāng)黨委也不應(yīng)當行使資產(chǎn)的處置權(quán))，2009年王某賣掉經(jīng)濟實體資產(chǎn)所得24萬元，分得11萬。既然王某當初投資進去，其收回本人投資的行為完整屬于關(guān)于本人資產(chǎn)的一種處分行為，而且從數(shù)額上講也沒有超越本人當初的投資范圍。其從客觀方面沒有并吞、竊取、騙取或者以其他手腕非法占有公共財物，所以客觀違法性與客觀違法性分離認識剖析，其行為不具備刑事違法性。

最后，王某的行為不具備職務(wù)行為的根本特征。依據(jù)《刑法》第93條，國度工作人員，是指國度機關(guān)中從事公務(wù)的人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國度機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他按照法律從事公務(wù)的人員，以國度工作人員論。王某2006年6月辦理了退休手續(xù)，其自己也就不再具備刑法意義上的國度工作人員身份。固然其自身實踐上關(guān)于經(jīng)濟實體自身存在一定的管理權(quán)限，但是由于經(jīng)濟實體屬于其為主體投資興辦的，其管理權(quán)限屬于投資者的民事權(quán)益；而且即便是經(jīng)濟實體自身的資產(chǎn)屬于完整的國有資產(chǎn)，在并沒有得到鄉(xiāng)黨委受權(quán)的狀況下，其關(guān)于經(jīng)濟實體的管理最多屬于民法意義上的無因管理，而無因管理并不是職務(wù)行為。認定王某涉嫌貪污立功，完整無視王某曾經(jīng)退休三年以及沒有任何拜托受權(quán)的事實，所以是關(guān)于貪污立功的職務(wù)行為擴展化解釋。

中國社會三十年來在發(fā)作宏大的變化，中國的法律也在承受宏大的變化。假如其有過錯的話，那就是由于國度的變革招致當初興辦經(jīng)濟實體的時分。關(guān)于經(jīng)濟實體的相關(guān)法律規(guī)則不是十分明晰，以致于在經(jīng)濟實體的盈利處置等方面形成一定意義上認定經(jīng)濟實體本身資產(chǎn)性質(zhì)的困惑。我們不能寄希望于法律可以完整標準變革理論，那樣的話實踐上也就不是變革了，特別是當初鼓舞興辦經(jīng)濟實體的變革。所以給予理論以一定的空間，或者說是刑事法律在變革地帶留下一定的空白，那是我們必需承受的。也正由于如此，當刑事法律遇上中國式變革理論時。我們既要堅持罪刑法定準繩，也要堅持刑罰的謙抑性準繩，促使刑罰權(quán)行使主體以及行使過程的內(nèi)斂。我們不應(yīng)當由于王某等沒有正確地行使本人的民事法律權(quán)益，將盈應(yīng)用于國有事業(yè)單位而動搖罪刑法定的根基。畢竟貪污立功的對象是國有資產(chǎn)，立功主體是國度工作人員。

篇5

現(xiàn)代習(xí)慣國際法的研究及實踐

第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會發(fā)生了巨大變化，例如科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展對國際法規(guī)則、制度的影響，國際社會的進一步組織化，新興國家對原有國際法規(guī)則制度的挑戰(zhàn)等等?！?〕在這種時代背景之下，更多的國際法學(xué)者開始賦予現(xiàn)代國際法“動態(tài)”的涵義，將其視為國際決策的制定進程或曰“國際造法進程”。其中的現(xiàn)代習(xí)慣國際法正是國際造法的一種路徑，習(xí)慣國際法傳統(tǒng)概念中的“實踐”與“法律確信”也隨之具有了新內(nèi)涵和新側(cè)重。1．多學(xué)科視角探索和研究現(xiàn)代習(xí)慣國際法首先，當代國際法（包括習(xí)慣國際法）等國際問題的研究視角和研究方法等發(fā)生了明顯變化。例如，當代國際法的動態(tài)研究中逐漸融入了國際關(guān)系、國際政治及國際經(jīng)濟等多學(xué)科視角及研究路徑。眾所周知，由于國際社會沒有集權(quán)的立法機關(guān)來“制定”國際法，也沒有統(tǒng)一集權(quán)的強制執(zhí)行機構(gòu)來實施國際法，而目前全球化問題又日益嚴峻，面對這種情形，現(xiàn)代的國際關(guān)系學(xué)者和國際法學(xué)者紛紛開始采取跨學(xué)科交叉研究的方法來探索新形勢下的國際合作和國際法，西方學(xué)界在國際關(guān)系與國際法學(xué)跨學(xué)科研究中已取得了一些成果，而我國關(guān)于國際關(guān)系與國際法跨學(xué)科的研究也正在進步?！?0〕關(guān)于習(xí)慣國際法的研究及認識，例如美國學(xué)者GeorgeNorman及JoelP．Trachtman（2005）就將國際關(guān)系理論中理性主義的觀點和研究方法融入到對習(xí)慣國際法的研究中，他們運用“模型”（mode）l、“變量”（paramete）r、“博弈論”（GameTheory）等最初用于自然科學(xué)領(lǐng)域的研究方法分析國際關(guān)系及習(xí)慣國際法，試圖使習(xí)慣國際法的存在及效力更具說服力。其中，關(guān)于習(xí)慣國際法中的“實踐”和“法律確信”的理解，他們認為針對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“法律確信”的悖論，與其將“法律確信”理解為“法律義務(wù)觀念”（“senseoflegalobligation”），不如將其理解為“意圖創(chuàng)立或接受一項法律規(guī)則”（“intenttocreateoracceptaruleoflaw”），即這種法律確信只是一種“初期”的法律義務(wù)觀念，而各國創(chuàng)立或接受某項規(guī)則的要約或接受行為就是各國的實踐體現(xiàn)?！?1〕再如近年來興起和發(fā)展的建構(gòu)主義學(xué)派（Constructivism）在討論國際多邊合作中的國際法生成（國際造法進程）問題中，借用了規(guī)范的“生命周期”模型，認為國際規(guī)范的形成要經(jīng)過規(guī)范興起、規(guī)范普及和規(guī)范內(nèi)化三個階段的發(fā)展，而使國際法律規(guī)范迅速普及并得以內(nèi)化的強大機制是重復(fù)性的行為和習(xí)慣?！?2〕較之傳統(tǒng)國際法理論，建構(gòu)主義還更強調(diào)信念及心理因素，在一定意義上，這或能使國際法超越?jīng)]有立法機關(guān)及強制力保證實施的缺陷，因為他們認為國際法之所以是法律，是因為國際行為主體將國際法看作是法律。〔13〕上述這種打破學(xué)科界限的研究途徑及方法有助于對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“實踐”和“法律確信”在現(xiàn)展的考察。2．國際組織的實踐與現(xiàn)代習(xí)慣國際法另一個凸出的現(xiàn)象是，近幾十年來，國際組織日漸成為當代國際造法進程中的重要參與者（playe）r，現(xiàn)代國際組織機制的發(fā)展與實踐深刻地影響著現(xiàn)代習(xí)慣國際法的發(fā)展。第二次世界大戰(zhàn)以后，關(guān)于習(xí)慣國際法的證明，聯(lián)合國國際法委員會（InternationalLawCommissionoftheUnitedNations，ILC）作為負責編纂和發(fā)展國際法的機構(gòu)就曾就“更好地掌握習(xí)慣國際法證據(jù)的方式和方法”進行過大量討論，在1950年的《聯(lián)合國國際法委員會年刊》中，聯(lián)合國國際法委員會列舉了“習(xí)慣國際法依據(jù)”的典型形式，包括：（a）條約，（b）國內(nèi)法院和國際法院的裁決，（c）國家立法，（d）外交文書，（e）國家法律顧問的意見，（）f國際組織的實踐?！?4〕以聯(lián)合國為例，譬如2004年聯(lián)合國國際法院在“關(guān)于以色列在巴勒斯坦被占領(lǐng)土上修建隔離墻的行為是否合法的咨詢意見”中提出的對“自衛(wèi)權(quán)”的習(xí)慣國際法理解，與聯(lián)合國安理會在2001年美國“9．11”事件后通過的第1368號決議和第1373號決議中對《聯(lián)合國》第51條自衛(wèi)權(quán)的解釋存在分歧?！?5〕對此，有學(xué)者指出習(xí)慣國際法經(jīng)典定義中“國家行為”（thebehaviorofstates）已經(jīng)發(fā)生了變化，應(yīng)當包括國際組織的行為（thebehavioroforganizations），如由各國組成的聯(lián)合國。而在聯(lián)合國內(nèi)部，安理會本身具有更為民主的特征，其決議的形成來自于不同區(qū)域、不同政治立場的各國的共同同意；對變化中的國際法規(guī)則，安理會具有更為敏銳快捷的理解和吸收能力，因為它經(jīng)常要面對和處理國際法律秩序中的危機事件，與國際法律規(guī)則的變遷具有日常性的關(guān)聯(lián)。因此，在證明習(xí)慣國際法的問題上，安理會決議較國際法院的意見更能代表眾多國家的行為和法律觀念，更具有習(xí)慣法的證明價值，就自衛(wèi)權(quán)的習(xí)慣法解釋而言，安理會的決議解釋國際法院應(yīng)當予以尊重，換言之，聯(lián)合國安理會的實踐應(yīng)優(yōu)先于其他尋找和證明習(xí)慣國際法的方法?！?6〕筆者贊同上述觀點。即由于第二次世界大戰(zhàn)后國際組織蓬勃發(fā)展，絕大多數(shù)國家對國際組織特別是政府間國際組織的參與日趨增多，當代國際社會理應(yīng)重釋或擴大對傳統(tǒng)國際習(xí)慣中“實踐”的解釋：具有普遍代表性的國際組織如聯(lián)合國等的實踐具有“廣泛性”，這類國際組織的實踐（thepracticeoforganizations）本身可以直接構(gòu)成現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的“實踐”，已能夠很好地證明各國已廣泛接受的“法律確信”。也因此，我國應(yīng)進一步深化對當代國際組織機制的研究，以便更好地參與到現(xiàn)代習(xí)慣國際法的造法進程中。

探索現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征

在晚近的西方國際法研究中，早有不少學(xué)者對習(xí)慣國際法作出了劃分。比如美國權(quán)威國際法學(xué)者路易斯•亨金（LouisHenkin）在其《國際法：政治與價值》一書中就將國際習(xí)慣分為“已確立的習(xí)慣法”（establishedcustomarylaw）和“當代習(xí)慣法”（contemporarycustomarylaw）。他認為，“已確立的習(xí)慣法”是真正的習(xí)慣法，是產(chǎn)生于實踐的規(guī)則，是具有傳統(tǒng)定義的習(xí)慣法。與通過條約造法不同，這種真正的習(xí)慣法規(guī)則既不是由國家故意地、有目的地“共謀”產(chǎn)生，也不是國家分別行動、意圖發(fā)展新法的“意志”實施的產(chǎn)物，即傳統(tǒng)習(xí)慣法不是制定的，而是實踐積累的自然結(jié)果。而“當代習(xí)慣法”則表現(xiàn)為，許多國家集團不是通過多邊條約而是通過“實踐產(chǎn)生習(xí)慣法”的途徑有組織地、致力于改變現(xiàn)存法律或建立新的規(guī)則。這種有目的創(chuàng)造新習(xí)慣法規(guī)則的行為包括通過國際組織特別是聯(lián)合國大會通過決議來推動、宣布或確認法律原則的行為?！?7〕還有學(xué)者將習(xí)慣國際法區(qū)分為“傳統(tǒng)習(xí)慣”（traditionalcustom）和“現(xiàn)代習(xí)慣”（moderncustom），認為傳統(tǒng)國際習(xí)慣強調(diào)“國家實踐”要素而現(xiàn)代國際習(xí)慣更強調(diào)“法律確信”，因為傳統(tǒng)習(xí)慣是通過歸納的過程形成，它來源于不同國家的重復(fù)性實踐，側(cè)重于對先前實踐敘述說明的準確性；而現(xiàn)代習(xí)慣則由演繹的過程派生，它更多地肇始于規(guī)則性的一般聲明而不是個別國家的實踐，這種形成過程更注重實體的標準規(guī)范性?！?8〕對此，筆者認為上述西方學(xué)者關(guān)于“已確立的習(xí)慣法”與“當代習(xí)慣法”，“傳統(tǒng)習(xí)慣”與“現(xiàn)代習(xí)慣”的劃分和辨析符合國際法在當代的新發(fā)展和新實踐，甚至其中一些觀點對新興國家（emergingcountries）更好參與當代國際法進程、掌握國際話語權(quán)具有積極的意義。但另一方面?zhèn)€別學(xué)者對“現(xiàn)代習(xí)慣國際法”的某些批判和質(zhì)疑則可能不利于新興國家對構(gòu)建國際政治經(jīng)濟新秩序的努力，值得警惕和探討。具體而言：1．現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實踐具有明顯創(chuàng)造或變更規(guī)則的意志和目的現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實踐具有明顯的“意圖性”，這種“有意”建立當代國際習(xí)慣的現(xiàn)代習(xí)慣國際法新特征可能會突破和超越通過條約造法的局限性，推動現(xiàn)代國際法的發(fā)展。眾所周知，二戰(zhàn)后，條約作為國際法淵源的重要性曾一度大為增強，特別是造法性條約對締約國權(quán)利義務(wù)的明確界定及“條約必須遵守”（pactasuntservanda）的法律原則使國際社會更偏向條約這一國際造法路徑。然而，多邊造法性條約具有自身的局限性，首先締結(jié)國際條約并非易事，更何況條約具有只對締約方具有拘束力的效力局限。而有目的的習(xí)慣國際法的出現(xiàn)，“使國際法不用依靠多邊條約緩慢、麻煩、困難、成本高昂的造法進程，也不用面對締結(jié)協(xié)議時國際體系和國內(nèi)政府的政治阻礙，這種有目的建立新的習(xí)慣法的過程和努力反映了一種制定約束各國的法律愿望”。〔19〕另外，這種有目的建立新習(xí)慣法的造法過程具有明顯的組織化的特征，即國家借助于諸多國際組織平臺，通過對國際多邊合作機制的有效參與，推動國際組織如聯(lián)合國通過相關(guān)決議文件推介、確認或變革國際法規(guī)則，實現(xiàn)“實踐產(chǎn)生習(xí)慣法”。這種有組織地創(chuàng)建或變革國際規(guī)則的現(xiàn)代習(xí)慣國際法過程，也被亨金高度評價為是一種創(chuàng)新?！?0〕筆者認為，如果眾多發(fā)展中國家特別是新興國家能夠鞏固和認同上述現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征并加以靈活運用，會更有力地推進現(xiàn)代國際政治經(jīng)濟新秩序的構(gòu)建。當然，這一目標的實現(xiàn)還依賴于國際多邊合作機制的公平和民主、國際組織機制的進一步改革和完善。2．警惕部分西方學(xué)者在確認“傳統(tǒng)國際習(xí)慣”和“現(xiàn)代國際習(xí)慣”中的雙重標準當然，在某項習(xí)慣國際法規(guī)則的形成過程中，一些國家可能會不斷地公開表示反對。根據(jù)“堅持反對者理論”（doctrineofpersistentobjectors），持續(xù)反對的國家不受該規(guī)則的拘束。相反，沒有在規(guī)則形成過程中不斷表示反對者則應(yīng)當受到該習(xí)慣法規(guī)則的約束，不論其在規(guī)則形成后反對與否。關(guān)于這一學(xué)說本身，過往已存在許多爭議和批評?！?1〕在涉及“新興國家與習(xí)慣國際法”這一問題時，上述美國學(xué)者亨金認為，對于“已確立的習(xí)慣法”，即一旦某項規(guī)則已形成習(xí)慣法，則實踐、法律確信以及同意都不再成為問題。新國家不能對其進入該體系前就已經(jīng)生成的習(xí)慣法適用“堅決反對者理論”。他強調(diào)這是因為習(xí)慣法是一種體系性的產(chǎn)物，反映的是整個國際體系的同意而不是個別國家的同意。〔22〕但是在論及“當代習(xí)慣法”規(guī)則的形成時，他卻又強調(diào)“堅決反對者理論”的意義，指出，如果沒有許多國家、“積極的國家”（activestates）以及“有影響力的國家”（influentialstates）的同意和默認，特別是主要強國（majorPowers）的同意，是不可能形成習(xí)慣國際法規(guī)則的。〔23〕我們不禁發(fā)問：為什么傳統(tǒng)強國可以“堅決反對”新興國家形成或變革新國際規(guī)則的實踐努力而新興國家卻不能“堅決反對”或變革傳統(tǒng)強國所形成的舊國際規(guī)則？更何況也有西方學(xué)者明確指出，傳統(tǒng)習(xí)慣實際上通常僅由一部分具有利害關(guān)系的國家（通常是強國）確定，因為這些國家容易使它們的實踐“為人所見”?！?4〕這樣的“傳統(tǒng)習(xí)慣”規(guī)則有理由受到質(zhì)疑或反對。例如在東道國與外國投資者之間的國際投資爭端中，關(guān)于征收與國有化的補償標準，西方發(fā)達國家認為它們通過過去一致的行動方式已經(jīng)確立了“赫爾規(guī)則”這一習(xí)慣國際法，但依據(jù)習(xí)慣國際法形成的要素分析及考察國際投資的實踐可以得出結(jié)論，發(fā)達國家主張的征收與國有化補償標準還不是習(xí)慣國際法，〔25〕更不是“已確立的習(xí)慣法”，發(fā)達國家不能要求發(fā)展中國家受此所謂習(xí)慣國際法的拘束?？傊?，在現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新進程中，廣大發(fā)展中國家應(yīng)進一步提高國際法的理論研究和實踐應(yīng)用水平，特別是利用好在現(xiàn)代習(xí)慣國際法進程中扮演重要角色的國際組織，使形成中的現(xiàn)代習(xí)慣國際法規(guī)則更廣泛地代表各國利益。

篇6

我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法較為合理。 筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地無法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的，來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準據(jù)法。

法院在解決提單適用時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù)，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。 最典型的是美國1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。 關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（Local Clause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是Local Clause 。當然，美國COGSA 的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pacta sunt servanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范， 締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提起訴訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》 和《海牙—維斯比規(guī)則》 的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔的任何責任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》 比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》 比《海牙—維斯比規(guī)則》 重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》 的提單，當事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》 或《漢堡規(guī)則》 或其它承運人的責任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何并不認為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄熑魏土x務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》， 對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。 在實踐中也有這樣的案例，如在法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。 法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應(yīng)該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有” 的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力” 這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反法律，應(yīng)確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。 一種觀點認為應(yīng)承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。 另一種觀點認為應(yīng)否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的規(guī)定來確定。 公約條款與準據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。 筆者認為第二種觀點是值得商榷的。 有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。 顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、 復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。 國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合國際生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，… 雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，… 這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“ 本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱選擇條款（Choice of Law Clause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據(jù)法（applicable law）；后者稱首要條款（Paramount Clause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。 他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準據(jù)法來決定。只要首要條款的不與該準據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。 比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當事人應(yīng)當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。 例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporation of law)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當依據(jù)當事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的是一致的。

當然，當事人可以將某些規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據(jù)法。 1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、 捷克、 前民主德國 等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。 它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素， 在國際海上運輸交易中也是這樣。 比如，承運人可能在不同的國家有其當?shù)厝?，而當?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同， 這樣，不同的當?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當事人未作出法律選擇的情況下， 有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼巧穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案。” 這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。 我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟與意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在，提單是中遠公司的格式提單，是用制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當認為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。 但是，這一結(jié)論并不具有絕對性， 因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院， 這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。 這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

篇7

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督；公權(quán)力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用及相關(guān)機理 一個完整的公權(quán)力誠信體系主要包括兩方面內(nèi)容：一方面是規(guī)范公權(quán)力運行；另一方面是控制公權(quán)力行為。規(guī)范公權(quán)力運行需以法律監(jiān)督制約公權(quán)力，而控制公權(quán)力行為則需遵循公權(quán)力的產(chǎn)生、賦予、行使、監(jiān)督運行規(guī)律[1]。

（一）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用的合理闡釋，就必須從法律監(jiān)督的立場出發(fā)，通過對公權(quán)力誠信規(guī)范和公權(quán)力誠信制度的規(guī)范分析，深掘出公權(quán)力誠信體系中法律監(jiān)督作用的內(nèi)在根源[2]。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結(jié)，它也是一個具備自身結(jié)構(gòu)、自身規(guī)律、自身功能、自身理想的系統(tǒng)”[3]。

法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監(jiān)督作用的概念：這一概念存在于公權(quán)力誠信體系構(gòu)成要素與法律監(jiān)督屬性之間的共時性存在的關(guān)系。傳統(tǒng)的法律監(jiān)督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監(jiān)督對象相關(guān)的因果聯(lián)系的決定論，從而遠離了公權(quán)力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用進行客觀分析，須從其法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結(jié)合公權(quán)力所追求的公信力這一根本目的，將法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結(jié)而形成“二元雙層結(jié)構(gòu)”：法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的第一層次是規(guī)范公權(quán)力行使主體行為模式的“規(guī)范性規(guī)則”，第二個層次則是規(guī)范公權(quán)力對權(quán)力行使主體的法律后果做出法律監(jiān)督的所謂“監(jiān)督性規(guī)則”。構(gòu)成這兩種規(guī)則共享著法律監(jiān)督的互溶性特征，它們相互結(jié)合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結(jié)構(gòu)，無論在形式還是在實際意義上都需要區(qū)分兩者關(guān)系。前者，完全在于規(guī)范公權(quán)力行為模式的“監(jiān)督性規(guī)則”，其終極指向在于公權(quán)力運行的公正性，而非公權(quán)力自身，它調(diào)整公權(quán)力的目的在于通過法律監(jiān)督來規(guī)范公權(quán)力的行使對公正行為做出第二次調(diào)整，只要在行使公權(quán)力中存在違法行為，就都會引致監(jiān)督性規(guī)則功能。后者，“監(jiān)督性規(guī)則”是“規(guī)范性規(guī)則”的補充，且以實現(xiàn)規(guī)范性規(guī)則為根本旨向。其監(jiān)督性作用為通過法律規(guī)范的設(shè)定，使行使公權(quán)力的主體遵守或履行公權(quán)力。結(jié)合公權(quán)力運行目的性看，公權(quán)力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權(quán)力運行過程中很難將“規(guī)范性規(guī)則”和“監(jiān)督性規(guī)則”有機統(tǒng)一，要“使得規(guī)則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現(xiàn)實中不利于規(guī)范目的“成分”。公權(quán)力運行使主體對誠信體系秩序產(chǎn)生追求，為確保規(guī)范目的在公權(quán)力誠信體系中的實現(xiàn)，將“規(guī)范性規(guī)則”引入，使得“法律監(jiān)督規(guī)范”被賦予工具性價值。這樣，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區(qū)分。

西南政法大學(xué)學(xué)報張 曦：法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域“只要是權(quán)力，都包含迫使相對人聽從有權(quán)者旨意的可能性?？刂七@種強制力的濫用，希望于政府權(quán)力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現(xiàn)有社會權(quán)利缺位時人們把目光投向?qū)α斯矙?quán)力的約束路徑。法律監(jiān)督是以監(jiān)督制約國家權(quán)力為核心而展開，它是以權(quán)力或權(quán)力的運用為對象”[5]。法律監(jiān)督產(chǎn)生很大程度上與公權(quán)力理性行使結(jié)伴而行。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的規(guī)范性正是根據(jù)其監(jiān)督規(guī)范作為對公權(quán)力制約，達到保障公權(quán)力公正實施[6]，使公權(quán)力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權(quán)利的手段。對公權(quán)力的監(jiān)督制約法律化，才能使監(jiān)督制約發(fā)揮應(yīng)有的作用[7]。

（二）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系法治化的組成部分

公權(quán)力包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和國際公權(quán)力[8]。而本文所言的公權(quán)力則是側(cè)重于對國家公權(quán)力的誠信體系研究。

國家公權(quán)力誠信體系對于促進社會穩(wěn)定，法律、法規(guī)、政令的貫徹等發(fā)揮著應(yīng)有的作用?！缎姓V訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性?！缎姓O(jiān)察法》、《公務(wù)員法》又在法律監(jiān)督層面規(guī)范了濫用權(quán)力的行為?！段餀?quán)法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產(chǎn)及公共財產(chǎn)的一些相關(guān)的保護職責，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規(guī)定，表明了公權(quán)力在保護公民財產(chǎn)權(quán)方面所負有的法律責任。同時，我們也應(yīng)當看到有些地方因為缺失法律監(jiān)督而造成公權(quán)力誠信的危機現(xiàn)象。譬如，約束公權(quán)力的監(jiān)督規(guī)范還不健全；公權(quán)力監(jiān)督規(guī)范結(jié)構(gòu)不夠科學(xué)；對在公權(quán)力實施過程中的自由裁量權(quán)所進行的監(jiān)督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權(quán)力來維護時，還存在損害公民權(quán)益的現(xiàn)象。面對此情形，國家機關(guān)在行使公權(quán)力時會因為強調(diào)對公民權(quán)益的救濟而猶豫，最終選擇了責任追究而并非權(quán)利救濟的行為取向。種種有失公權(quán)力公允的現(xiàn)象，均需對監(jiān)督規(guī)范進行必要的調(diào)整，不然公民享有的合法權(quán)益必然要遭到公權(quán)力濫用的侵蝕。一個公權(quán)力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現(xiàn)公權(quán)力法治化，需要將公權(quán)力建立在法律監(jiān)督制約下，這對于公權(quán)力誠信體系法治化建設(shè)具有重要意義[9]。

（三）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系規(guī)范化的組成部分

法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系的規(guī)范化建設(shè)無疑應(yīng)當是全方位的，在法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用中，公權(quán)力在調(diào)控其權(quán)力的過程中表現(xiàn)出某種不全面性。如在具體的監(jiān)督規(guī)則與抽象的監(jiān)督規(guī)制之間，更側(cè)重于后者而疏于前者；在具體的規(guī)范環(huán)節(jié)與系統(tǒng)的規(guī)范過程之間， 卻更側(cè)重于后者疏于前者。事實上，公權(quán)力誠信體系中最具實質(zhì)意義在于其公信力，而法律監(jiān)督對于公權(quán)力誠信體系的規(guī)范作用認識則十分欠缺。

所謂公權(quán)力誠信體系規(guī)范化就是指公權(quán)力行為主體在行使公權(quán)力活動過程中，遵循其所制訂行為規(guī)范，并對具體行為人的行為產(chǎn)生影響和其他達到公正廉明行使公權(quán)力目的的制度性規(guī)范。

1.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有強制性實力

法律監(jiān)督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監(jiān)督機關(guān)向公權(quán)力行為主體施加影響。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用須有相應(yīng)的強制性實力，行使其監(jiān)督屬性時就表現(xiàn)為國家意志的體現(xiàn)。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權(quán)力誠信體系建設(shè)中施加“監(jiān)督性規(guī)則”成分，以強化公權(quán)力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，這些作用又對公權(quán)力實施過程具有實質(zhì)性意義。

2.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有非人格性要素

“監(jiān)督性規(guī)則”是公權(quán)力行為主體與公權(quán)力行為對象的一種合致， 即公權(quán)力行為主體意志和相對一方當事人意志融合以后產(chǎn)生一種新的合致的意志，“監(jiān)督性規(guī)則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權(quán)力實施的行為及其模式、相對一方當事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進了意志因素和身份化因素，公權(quán)力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權(quán)力行使難度的重要原因。在規(guī)范公權(quán)力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關(guān)注。然而，人格性要素只是公權(quán)力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監(jiān)督具有‘必為性’，即法律監(jiān)督的主體必須對違法行為進行監(jiān)督；‘必止性’，即監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正違法。法律監(jiān)督以權(quán)力為基礎(chǔ)，權(quán)力賦予一定的主體總是作為職責出現(xiàn)的，權(quán)力的享有者在應(yīng)當行使權(quán)力的時候不行使權(quán)力就是失職。只有以權(quán)力為基礎(chǔ)，法律監(jiān)督才具有‘必為性’”[10]。法律監(jiān)督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎(chǔ)。公權(quán)力行使主體在執(zhí)法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監(jiān)督的公正性和中立性作用下，不易出現(xiàn)與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理專門化探索 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的興起

公權(quán)力誠信理念旨在探索在公權(quán)力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權(quán)力在監(jiān)督規(guī)則、規(guī)范規(guī)則下，在行使公權(quán)力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權(quán)力獲得公眾的服從。而公權(quán)力誠信體系所體現(xiàn)的是公平而有效地解決問題，使公權(quán)力在認定事實并做出終局結(jié)論的權(quán)力，則體現(xiàn)其極大的權(quán)威性?？梢姡珯?quán)力的權(quán)威性的確立一是靠公權(quán)力誠信體系中的監(jiān)督規(guī)則，二是靠公權(quán)力的公信力來予以支撐。

法律監(jiān)督，在公權(quán)力誠信體系中表現(xiàn)為不以公權(quán)力行為主體的意志為轉(zhuǎn)移而對其行為予以控制，并引起公權(quán)力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權(quán)力誠信體系中，原則和規(guī)則都須借助法律監(jiān)督來保證公權(quán)力的實施；通過法律監(jiān)督的強制力也使公權(quán)力實施對象服從這些原則和規(guī)則[11]。

法律監(jiān)督與公權(quán)力誠信體系的關(guān)系，是通過法律監(jiān)督使誠信在公權(quán)力領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監(jiān)督運行的角度來分析，在監(jiān)督作用下要求公權(quán)力行為的過程與結(jié)果的產(chǎn)生等都需要體現(xiàn)誠信，使民眾對公權(quán)力行為產(chǎn)生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當民眾體會到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的存在，感受到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用，認可其在公權(quán)力誠信體系中的地位，促進民眾積極履行公權(quán)力行為所做出的決定。所以，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中所起的作用，促進“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權(quán)力行使過程中體現(xiàn)公正，在履行公權(quán)力中將實體公正與程序公正有機統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，裁判的效力和它是否被當事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當裁判結(jié)果在一定程度上反映當事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現(xiàn)和利益的保護，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權(quán)力的最后裁判的權(quán)威性、提升國家公權(quán)力的誠信度，則需要強調(diào)實體公正和程序公正的有機統(tǒng)一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現(xiàn)實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當“程序公正只能保障實體公正具有實現(xiàn)的最大權(quán)遇”[13]，國家公權(quán)力處于無能為力時，民眾自然對公權(quán)力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結(jié)為司法腐敗，從而遷怒于整個公權(quán)力誠信體系，進而向公權(quán)力所做出的裁定和判決提出挑戰(zhàn)，導(dǎo)致申訴和投訴數(shù)量上升，公權(quán)力的誠信度在社會中嚴重缺失。對于公權(quán)力行為而言，充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，克服在履行權(quán)力時的局限性，從行使公權(quán)力過程和行為本身，提高公權(quán)力誠信度，強化公權(quán)力的權(quán)威性，以獲得公眾對行使公權(quán)力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的主要分支

當前，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學(xué)界和實務(wù)界的有關(guān)人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統(tǒng)的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系的作用中粗略地對相關(guān)研究進行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現(xiàn)的關(guān)于公權(quán)力的研究分支。這通常被提為狹義的公權(quán)力的解釋。具體分析公權(quán)力的概念，其本身蘊涵著公權(quán)力（國家、社團、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權(quán)力。而公權(quán)力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權(quán)力的屬性。在此基礎(chǔ)上，我們理解的公權(quán)力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權(quán)力運行角度分析，公權(quán)力誠信體系是理順公權(quán)力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結(jié)構(gòu)、功能、程序、公正結(jié)果承載公眾信任一系列關(guān)系。從受眾心理角度分析，公權(quán)力誠信體系是社會組織、民眾對公權(quán)力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權(quán)力誠信體系的認識、態(tài)度、期望和信念等，也體現(xiàn)民眾配合公權(quán)力行為，減少公權(quán)力行為的運行成本，提高履行公權(quán)力效率。從公權(quán)力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權(quán)力運行職能可分為公權(quán)力的權(quán)力、公權(quán)力的權(quán)威和公權(quán)力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關(guān)于信任的三種類型與公權(quán)力誠信體系加以對應(yīng)，得到公權(quán)力公信力的三種類型：權(quán)力威懾、理性認識和心理認同型[14]。此時，公權(quán)力誠信體系在法律監(jiān)督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學(xué)者將公權(quán)力誠信體系與司法公證系統(tǒng)工程相結(jié)合，以系統(tǒng)工程詮釋公權(quán)力的誠信體系。強調(diào)行為當事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現(xiàn)有賴于公正的司法環(huán)境[15]。

2邏輯淵源

國家公權(quán)力作為國家權(quán)力的一部分， 屬于公共權(quán)力。關(guān)于公權(quán)力的認識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權(quán)利的同時，人們開始轉(zhuǎn)讓自己的一部分權(quán)利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產(chǎn)生。法律作為一種人民自己意志的體現(xiàn)，每個人都應(yīng)對每條法律是信服的。公權(quán)力作為運用法律來處理糾紛的一種權(quán)力，在嚴格遵守法律的前提下應(yīng)當完全信任和服從。由此，公權(quán)力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權(quán)力誠信的喪失就意味著公權(quán)力的喪失。再者，公權(quán)力應(yīng)具有誠信是保障人的尊嚴所需，在維護人的生活秩序過程中，公權(quán)力發(fā)揮著重要的作用， 是公權(quán)力“有效地保證人們的生活走向這些目標”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權(quán)力誠信體系中均以人為出發(fā)點，公權(quán)力誠信體系中關(guān)于為人服務(wù)，以維護人的尊嚴作為其最根本的目的。

3監(jiān)督標準

任何事物都有其本質(zhì)的規(guī)定性和自身的規(guī)律性，公權(quán)力誠信體系亦不例外。作為國家公權(quán)力也有其權(quán)力運行邏輯及行為規(guī)范。只有尊重這些邏輯和規(guī)范，公權(quán)力才能充分展現(xiàn)其應(yīng)有的作用。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發(fā)揮其正常的法律監(jiān)督功能。立足于公權(quán)力誠信體系這一監(jiān)督客體的制度邏輯的研究，提出相關(guān)法律監(jiān)督的正當性標準。工具主義理論認為公權(quán)力是控制社會的工具和實現(xiàn)政治目標的過程。它強調(diào)公權(quán)力的懲罰功能而忽視民權(quán)的保護和法律職業(yè)構(gòu)建，片面強調(diào)公權(quán)力功能而忽視公權(quán)力的正當性。這不能成為構(gòu)建公權(quán)力誠信體系及探討公權(quán)力相關(guān)問題（也包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。理性主義觀認為，公權(quán)力的理性化即公權(quán)力的現(xiàn)代化。公權(quán)力理性化應(yīng)符合若干方面的衡量尺度和標準：獨立性（法律監(jiān)督在和法律規(guī)范中獨立行使權(quán)力形態(tài)）、自治性（以專業(yè)化、以職業(yè)的封閉性來實現(xiàn)公權(quán)力與社會的必要隔離）、程序性（公權(quán)力運行規(guī)范需遵循程序，以防止公權(quán)力運作的專橫）、中立性（使公權(quán)力在各種利益沖突間保持中立態(tài)度）、公開性（行使公權(quán)力過程公開、透明）、專業(yè)性（從業(yè)者須具備法律專業(yè)技能和高尚的人格）、有限性（公權(quán)力的權(quán)力范圍、運用方式以及功能目標等方面都有其法律限度，超出限度公權(quán)力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權(quán)力的裁斷結(jié)果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當性）[18]。標準是判斷公權(quán)力是否達到理性化的衡量尺度，這也是探討公權(quán)力誠信體系相關(guān)問題（包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。

三、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理的基本思路 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督理念的確立

從現(xiàn)代社會生活方式和社會體制的內(nèi)容特征看，以人為本的現(xiàn)代法治文明取代了傳統(tǒng)的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權(quán)力誠信體系的確立應(yīng)當具有現(xiàn)代性。而現(xiàn)代社會的公權(quán)力誠信理念與現(xiàn)代社會的國家發(fā)展的理念屬同質(zhì)同源，它們相繼構(gòu)筑在理性主義、社會契約、人民、權(quán)力分立制衡等原理之上。現(xiàn)代公權(quán)力誠信理念應(yīng)當具有民主性、文明性，應(yīng)以公正為其核心價值，還應(yīng)具有普適性。普適性使公權(quán)力誠信理念順應(yīng)了公權(quán)力誠信體系構(gòu)造與運作的規(guī)律，能更好地發(fā)揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監(jiān)督機理融入公權(quán)力誠信理念，實現(xiàn)公權(quán)力運行與保障公民合法權(quán)益是公權(quán)力誠信理念的終極價值與現(xiàn)實追求，公正是其核心價值；公權(quán)力運行的中立性則是實現(xiàn)人權(quán)與公正的必要條件，法律監(jiān)督是實現(xiàn)公權(quán)力正常運行的法律保障。公權(quán)力運行機制乃至整個公權(quán)力誠信體系都必須建立在現(xiàn)代司法理念的基礎(chǔ)上。

（二）公權(quán)力誠信體系中的權(quán)力資源重新配置

首先，明確公權(quán)力在國家權(quán)力格局中的地位。正確處理好公權(quán)力與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、與人大的關(guān)系、與政府的關(guān)系；其次，明確運行公權(quán)力與非行政化的關(guān)系；再次，明確行使公權(quán)力與非地方化的關(guān)系。同時，堅持獨立行使公權(quán)力與構(gòu)建公權(quán)力相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與平等保護公民和法人權(quán)利相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與程序公正相結(jié)合。

（三）不斷提升公權(quán)力誠信度的公民意識

誠信是公權(quán)力公信力的具體體現(xiàn)，也是民眾對公權(quán)力的心理態(tài)度。雖然公權(quán)力的行為環(huán)境對公權(quán)力誠信的形成會產(chǎn)生一定的影響，但民眾對公權(quán)力誠信還是有內(nèi)心的肯定，并且認為與自己的生活相關(guān)聯(lián)。只有在公權(quán)力行為做出保護公民的合法利益或?qū)崿F(xiàn)正義時，才會產(chǎn)生公權(quán)力的誠信度[19]。法律監(jiān)督作為公權(quán)力誠信體系中的直接適用環(huán)節(jié)，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權(quán)力能否保護其利益來感受或連接對公權(quán)力誠信的認同。當公眾的內(nèi)心形成對公權(quán)力的信任，就會使其認同感內(nèi)化為對公權(quán)力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權(quán)力的權(quán)威性與對公權(quán)力的遵從得到有機的統(tǒng)一。所以，要提升公權(quán)力誠信度，僅有公權(quán)力的權(quán)威性還遠遠不夠，還必須從公眾的內(nèi)心對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用及對公權(quán)力誠信體系產(chǎn)生認可。 JS

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法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域

張 曦

（杭州市江干區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310020）

摘 要：公權(quán)力誠信體系出現(xiàn)危機時，往往出現(xiàn)道德滑坡、誠信缺失，政府計劃履行的各項任務(wù)受到懷疑，使民主受到質(zhì)疑。不斷完善公權(quán)力誠信體系，制定社會信用管理法律法規(guī)的要求被提到前所未有的高度。公權(quán)力誠信與民眾認同有著直接的關(guān)聯(lián)，當公權(quán)力在政務(wù)誠信與民眾對公權(quán)力誠信的期待值之間引發(fā)尖銳矛盾時，需要法律監(jiān)督在公權(quán)力運行機制上伸張公平正義。

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督；公權(quán)力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用及相關(guān)機理 一個完整的公權(quán)力誠信體系主要包括兩方面內(nèi)容：一方面是規(guī)范公權(quán)力運行；另一方面是控制公權(quán)力行為。規(guī)范公權(quán)力運行需以法律監(jiān)督制約公權(quán)力，而控制公權(quán)力行為則需遵循公權(quán)力的產(chǎn)生、賦予、行使、監(jiān)督運行規(guī)律[1]。

（一）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用的合理闡釋，就必須從法律監(jiān)督的立場出發(fā)，通過對公權(quán)力誠信規(guī)范和公權(quán)力誠信制度的規(guī)范分析，深掘出公權(quán)力誠信體系中法律監(jiān)督作用的內(nèi)在根源[2]。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結(jié)，它也是一個具備自身結(jié)構(gòu)、自身規(guī)律、自身功能、自身理想的系統(tǒng)”[3]。

法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監(jiān)督作用的概念：這一概念存在于公權(quán)力誠信體系構(gòu)成要素與法律監(jiān)督屬性之間的共時性存在的關(guān)系。傳統(tǒng)的法律監(jiān)督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監(jiān)督對象相關(guān)的因果聯(lián)系的決定論，從而遠離了公權(quán)力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用進行客觀分析，須從其法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結(jié)合公權(quán)力所追求的公信力這一根本目的，將法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結(jié)而形成“二元雙層結(jié)構(gòu)”：法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的第一層次是規(guī)范公權(quán)力行使主體行為模式的“規(guī)范性規(guī)則”，第二個層次則是規(guī)范公權(quán)力對權(quán)力行使主體的法律后果做出法律監(jiān)督的所謂“監(jiān)督性規(guī)則”。構(gòu)成這兩種規(guī)則共享著法律監(jiān)督的互溶性特征，它們相互結(jié)合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結(jié)構(gòu)，無論在形式還是在實際意義上都需要區(qū)分兩者關(guān)系。前者，完全在于規(guī)范公權(quán)力行為模式的“監(jiān)督性規(guī)則”，其終極指向在于公權(quán)力運行的公正性，而非公權(quán)力自身，它調(diào)整公權(quán)力的目的在于通過法律監(jiān)督來規(guī)范公權(quán)力的行使對公正行為做出第二次調(diào)整，只要在行使公權(quán)力中存在違法行為，就都會引致監(jiān)督性規(guī)則功能。后者，“監(jiān)督性規(guī)則”是“規(guī)范性規(guī)則”的補充，且以實現(xiàn)規(guī)范性規(guī)則為根本旨向。其監(jiān)督性作用為通過法律規(guī)范的設(shè)定，使行使公權(quán)力的主體遵守或履行公權(quán)力。結(jié)合公權(quán)力運行目的性看，公權(quán)力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權(quán)力運行過程中很難將“規(guī)范性規(guī)則”和“監(jiān)督性規(guī)則”有機統(tǒng)一，要“使得規(guī)則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現(xiàn)實中不利于規(guī)范目的“成分”。公權(quán)力運行使主體對誠信體系秩序產(chǎn)生追求，為確保規(guī)范目的在公權(quán)力誠信體系中的實現(xiàn)，將“規(guī)范性規(guī)則”引入，使得“法律監(jiān)督規(guī)范”被賦予工具性價值。這樣，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區(qū)分。

西南政法大學(xué)學(xué)報張 曦：法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域“只要是權(quán)力，都包含迫使相對人聽從有權(quán)者旨意的可能性?？刂七@種強制力的濫用，希望于政府權(quán)力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現(xiàn)有社會權(quán)利缺位時人們把目光投向?qū)α斯矙?quán)力的約束路徑。法律監(jiān)督是以監(jiān)督制約國家權(quán)力為核心而展開，它是以權(quán)力或權(quán)力的運用為對象”[5]。法律監(jiān)督產(chǎn)生很大程度上與公權(quán)力理性行使結(jié)伴而行。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的規(guī)范性正是根據(jù)其監(jiān)督規(guī)范作為對公權(quán)力制約，達到保障公權(quán)力公正實施[6]，使公權(quán)力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權(quán)利的手段。對公權(quán)力的監(jiān)督制約法律化，才能使監(jiān)督制約發(fā)揮應(yīng)有的作用[7]。

（二）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系法治化的組成部分

公權(quán)力包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和國際公權(quán)力[8]。而本文所言的公權(quán)力則是側(cè)重于對國家公權(quán)力的誠信體系研究。

國家公權(quán)力誠信體系對于促進社會穩(wěn)定，法律、法規(guī)、政令的貫徹等發(fā)揮著應(yīng)有的作用?！缎姓V訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性?！缎姓O(jiān)察法》、《公務(wù)員法》又在法律監(jiān)督層面規(guī)范了濫用權(quán)力的行為?！段餀?quán)法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產(chǎn)及公共財產(chǎn)的一些相關(guān)的保護職責，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規(guī)定，表明了公權(quán)力在保護公民財產(chǎn)權(quán)方面所負有的法律責任。同時，我們也應(yīng)當看到有些地方因為缺失法律監(jiān)督而造成公權(quán)力誠信的危機現(xiàn)象。譬如，約束公權(quán)力的監(jiān)督規(guī)范還不健全；公權(quán)力監(jiān)督規(guī)范結(jié)構(gòu)不夠科學(xué)；對在公權(quán)力實施過程中的自由裁量權(quán)所進行的監(jiān)督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權(quán)力來維護時，還存在損害公民權(quán)益的現(xiàn)象。面對此情形，國家機關(guān)在行使公權(quán)力時會因為強調(diào)對公民權(quán)益的救濟而猶豫，最終選擇了責任追究而并非權(quán)利救濟的行為取向。種種有失公權(quán)力公允的現(xiàn)象，均需對監(jiān)督規(guī)范進行必要的調(diào)整，不然公民享有的合法權(quán)益必然要遭到公權(quán)力濫用的侵蝕。一個公權(quán)力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現(xiàn)公權(quán)力法治化，需要將公權(quán)力建立在法律監(jiān)督制約下，這對于公權(quán)力誠信體系法治化建設(shè)具有重要意義[9]。

（三）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系規(guī)范化的組成部分

法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系的規(guī)范化建設(shè)無疑應(yīng)當是全方位的，在法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用中，公權(quán)力在調(diào)控其權(quán)力的過程中表現(xiàn)出某種不全面性。如在具體的監(jiān)督規(guī)則與抽象的監(jiān)督規(guī)制之間，更側(cè)重于后者而疏于前者；在具體的規(guī)范環(huán)節(jié)與系統(tǒng)的規(guī)范過程之間， 卻更側(cè)重于后者疏于前者。事實上，公權(quán)力誠信體系中最具實質(zhì)意義在于其公信力，而法律監(jiān)督對于公權(quán)力誠信體系的規(guī)范作用認識則十分欠缺。

所謂公權(quán)力誠信體系規(guī)范化就是指公權(quán)力行為主體在行使公權(quán)力活動過程中，遵循其所制訂行為規(guī)范，并對具體行為人的行為產(chǎn)生影響和其他達到公正廉明行使公權(quán)力目的的制度性規(guī)范。

1.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有強制性實力

法律監(jiān)督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監(jiān)督機關(guān)向公權(quán)力行為主體施加影響。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用須有相應(yīng)的強制性實力，行使其監(jiān)督屬性時就表現(xiàn)為國家意志的體現(xiàn)。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權(quán)力誠信體系建設(shè)中施加“監(jiān)督性規(guī)則”成分，以強化公權(quán)力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，這些作用又對公權(quán)力實施過程具有實質(zhì)性意義。

2.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有非人格性要素

“監(jiān)督性規(guī)則”是公權(quán)力行為主體與公權(quán)力行為對象的一種合致， 即公權(quán)力行為主體意志和相對一方當事人意志融合以后產(chǎn)生一種新的合致的意志，“監(jiān)督性規(guī)則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權(quán)力實施的行為及其模式、相對一方當事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進了意志因素和身份化因素，公權(quán)力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權(quán)力行使難度的重要原因。在規(guī)范公權(quán)力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關(guān)注。然而，人格性要素只是公權(quán)力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監(jiān)督具有‘必為性’，即法律監(jiān)督的主體必須對違法行為進行監(jiān)督；‘必止性’，即監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正違法。法律監(jiān)督以權(quán)力為基礎(chǔ)，權(quán)力賦予一定的主體總是作為職責出現(xiàn)的，權(quán)力的享有者在應(yīng)當行使權(quán)力的時候不行使權(quán)力就是失職。只有以權(quán)力為基礎(chǔ)，法律監(jiān)督才具有‘必為性’”[10]。法律監(jiān)督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎(chǔ)。公權(quán)力行使主體在執(zhí)法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監(jiān)督的公正性和中立性作用下，不易出現(xiàn)與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理專門化探索 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的興起

公權(quán)力誠信理念旨在探索在公權(quán)力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權(quán)力在監(jiān)督規(guī)則、規(guī)范規(guī)則下，在行使公權(quán)力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權(quán)力獲得公眾的服從。而公權(quán)力誠信體系所體現(xiàn)的是公平而有效地解決問題，使公權(quán)力在認定事實并做出終局結(jié)論的權(quán)力，則體現(xiàn)其極大的權(quán)威性?？梢?，公權(quán)力的權(quán)威性的確立一是靠公權(quán)力誠信體系中的監(jiān)督規(guī)則，二是靠公權(quán)力的公信力來予以支撐。

法律監(jiān)督，在公權(quán)力誠信體系中表現(xiàn)為不以公權(quán)力行為主體的意志為轉(zhuǎn)移而對其行為予以控制，并引起公權(quán)力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權(quán)力誠信體系中，原則和規(guī)則都須借助法律監(jiān)督來保證公權(quán)力的實施；通過法律監(jiān)督的強制力也使公權(quán)力實施對象服從這些原則和規(guī)則[11]。

法律監(jiān)督與公權(quán)力誠信體系的關(guān)系，是通過法律監(jiān)督使誠信在公權(quán)力領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監(jiān)督運行的角度來分析，在監(jiān)督作用下要求公權(quán)力行為的過程與結(jié)果的產(chǎn)生等都需要體現(xiàn)誠信，使民眾對公權(quán)力行為產(chǎn)生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當民眾體會到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的存在，感受到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用，認可其在公權(quán)力誠信體系中的地位，促進民眾積極履行公權(quán)力行為所做出的決定。所以，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中所起的作用，促進“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權(quán)力行使過程中體現(xiàn)公正，在履行公權(quán)力中將實體公正與程序公正有機統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，裁判的效力和它是否被當事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當裁判結(jié)果在一定程度上反映當事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現(xiàn)和利益的保護，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權(quán)力的最后裁判的權(quán)威性、提升國家公權(quán)力的誠信度，則需要強調(diào)實體公正和程序公正的有機統(tǒng)一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現(xiàn)實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當“程序公正只能保障實體公正具有實現(xiàn)的最大權(quán)遇”[13]，國家公權(quán)力處于無能為力時，民眾自然對公權(quán)力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結(jié)為司法腐敗，從而遷怒于整個公權(quán)力誠信體系，進而向公權(quán)力所做出的裁定和判決提出挑戰(zhàn)，導(dǎo)致申訴和投訴數(shù)量上升，公權(quán)力的誠信度在社會中嚴重缺失。對于公權(quán)力行為而言，充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，克服在履行權(quán)力時的局限性，從行使公權(quán)力過程和行為本身，提高公權(quán)力誠信度，強化公權(quán)力的權(quán)威性，以獲得公眾對行使公權(quán)力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的主要分支

當前，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學(xué)界和實務(wù)界的有關(guān)人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統(tǒng)的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系的作用中粗略地對相關(guān)研究進行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現(xiàn)的關(guān)于公權(quán)力的研究分支。這通常被提為狹義的公權(quán)力的解釋。具體分析公權(quán)力的概念，其本身蘊涵著公權(quán)力（國家、社團、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權(quán)力。而公權(quán)力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權(quán)力的屬性。在此基礎(chǔ)上，我們理解的公權(quán)力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權(quán)力運行角度分析，公權(quán)力誠信體系是理順公權(quán)力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結(jié)構(gòu)、功能、程序、公正結(jié)果承載公眾信任一系列關(guān)系。從受眾心理角度分析，公權(quán)力誠信體系是社會組織、民眾對公權(quán)力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權(quán)力誠信體系的認識、態(tài)度、期望和信念等，也體現(xiàn)民眾配合公權(quán)力行為，減少公權(quán)力行為的運行成本，提高履行公權(quán)力效率。從公權(quán)力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權(quán)力運行職能可分為公權(quán)力的權(quán)力、公權(quán)力的權(quán)威和公權(quán)力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關(guān)于信任的三種類型與公權(quán)力誠信體系加以對應(yīng)，得到公權(quán)力公信力的三種類型：權(quán)力威懾、理性認識和心理認同型[14]。此時，公權(quán)力誠信體系在法律監(jiān)督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學(xué)者將公權(quán)力誠信體系與司法公證系統(tǒng)工程相結(jié)合，以系統(tǒng)工程詮釋公權(quán)力的誠信體系。強調(diào)行為當事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現(xiàn)有賴于公正的司法環(huán)境[15]。

2邏輯淵源

國家公權(quán)力作為國家權(quán)力的一部分， 屬于公共權(quán)力。關(guān)于公權(quán)力的認識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權(quán)利的同時，人們開始轉(zhuǎn)讓自己的一部分權(quán)利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產(chǎn)生。法律作為一種人民自己意志的體現(xiàn)，每個人都應(yīng)對每條法律是信服的。公權(quán)力作為運用法律來處理糾紛的一種權(quán)力，在嚴格遵守法律的前提下應(yīng)當完全信任和服從。由此，公權(quán)力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權(quán)力誠信的喪失就意味著公權(quán)力的喪失。再者，公權(quán)力應(yīng)具有誠信是保障人的尊嚴所需，在維護人的生活秩序過程中，公權(quán)力發(fā)揮著重要的作用， 是公權(quán)力“有效地保證人們的生活走向這些目標”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權(quán)力誠信體系中均以人為出發(fā)點，公權(quán)力誠信體系中關(guān)于為人服務(wù)，以維護人的尊嚴作為其最根本的目的。

3監(jiān)督標準

任何事物都有其本質(zhì)的規(guī)定性和自身的規(guī)律性，公權(quán)力誠信體系亦不例外。作為國家公權(quán)力也有其權(quán)力運行邏輯及行為規(guī)范。只有尊重這些邏輯和規(guī)范，公權(quán)力才能充分展現(xiàn)其應(yīng)有的作用。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發(fā)揮其正常的法律監(jiān)督功能。立足于公權(quán)力誠信體系這一監(jiān)督客體的制度邏輯的研究，提出相關(guān)法律監(jiān)督的正當性標準。工具主義理論認為公權(quán)力是控制社會的工具和實現(xiàn)政治目標的過程。它強調(diào)公權(quán)力的懲罰功能而忽視民權(quán)的保護和法律職業(yè)構(gòu)建，片面強調(diào)公權(quán)力功能而忽視公權(quán)力的正當性。這不能成為構(gòu)建公權(quán)力誠信體系及探討公權(quán)力相關(guān)問題（也包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。理性主義觀認為，公權(quán)力的理性化即公權(quán)力的現(xiàn)代化。公權(quán)力理性化應(yīng)符合若干方面的衡量尺度和標準：獨立性（法律監(jiān)督在和法律規(guī)范中獨立行使權(quán)力形態(tài)）、自治性（以專業(yè)化、以職業(yè)的封閉性來實現(xiàn)公權(quán)力與社會的必要隔離）、程序性（公權(quán)力運行規(guī)范需遵循程序，以防止公權(quán)力運作的專橫）、中立性（使公權(quán)力在各種利益沖突間保持中立態(tài)度）、公開性（行使公權(quán)力過程公開、透明）、專業(yè)性（從業(yè)者須具備法律專業(yè)技能和高尚的人格）、有限性（公權(quán)力的權(quán)力范圍、運用方式以及功能目標等方面都有其法律限度，超出限度公權(quán)力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權(quán)力的裁斷結(jié)果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當性）[18]。標準是判斷公權(quán)力是否達到理性化的衡量尺度，這也是探討公權(quán)力誠信體系相關(guān)問題（包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。

三、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理的基本思路 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督理念的確立

從現(xiàn)代社會生活方式和社會體制的內(nèi)容特征看，以人為本的現(xiàn)代法治文明取代了傳統(tǒng)的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權(quán)力誠信體系的確立應(yīng)當具有現(xiàn)代性。而現(xiàn)代社會的公權(quán)力誠信理念與現(xiàn)代社會的國家發(fā)展的理念屬同質(zhì)同源，它們相繼構(gòu)筑在理性主義、社會契約、人民、權(quán)力分立制衡等原理之上。現(xiàn)代公權(quán)力誠信理念應(yīng)當具有民主性、文明性，應(yīng)以公正為其核心價值，還應(yīng)具有普適性。普適性使公權(quán)力誠信理念順應(yīng)了公權(quán)力誠信體系構(gòu)造與運作的規(guī)律，能更好地發(fā)揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監(jiān)督機理融入公權(quán)力誠信理念，實現(xiàn)公權(quán)力運行與保障公民合法權(quán)益是公權(quán)力誠信理念的終極價值與現(xiàn)實追求，公正是其核心價值；公權(quán)力運行的中立性則是實現(xiàn)人權(quán)與公正的必要條件，法律監(jiān)督是實現(xiàn)公權(quán)力正常運行的法律保障。公權(quán)力運行機制乃至整個公權(quán)力誠信體系都必須建立在現(xiàn)代司法理念的基礎(chǔ)上。

（二）公權(quán)力誠信體系中的權(quán)力資源重新配置

首先，明確公權(quán)力在國家權(quán)力格局中的地位。正確處理好公權(quán)力與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、與人大的關(guān)系、與政府的關(guān)系；其次，明確運行公權(quán)力與非行政化的關(guān)系；再次，明確行使公權(quán)力與非地方化的關(guān)系。同時，堅持獨立行使公權(quán)力與構(gòu)建公權(quán)力相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與平等保護公民和法人權(quán)利相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與程序公正相結(jié)合。

（三）不斷提升公權(quán)力誠信度的公民意識

誠信是公權(quán)力公信力的具體體現(xiàn)，也是民眾對公權(quán)力的心理態(tài)度。雖然公權(quán)力的行為環(huán)境對公權(quán)力誠信的形成會產(chǎn)生一定的影響，但民眾對公權(quán)力誠信還是有內(nèi)心的肯定，并且認為與自己的生活相關(guān)聯(lián)。只有在公權(quán)力行為做出保護公民的合法利益或?qū)崿F(xiàn)正義時，才會產(chǎn)生公權(quán)力的誠信度[19]。法律監(jiān)督作為公權(quán)力誠信體系中的直接適用環(huán)節(jié)，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權(quán)力能否保護其利益來感受或連接對公權(quán)力誠信的認同。當公眾的內(nèi)心形成對公權(quán)力的信任，就會使其認同感內(nèi)化為對公權(quán)力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權(quán)力的權(quán)威性與對公權(quán)力的遵從得到有機的統(tǒng)一。所以，要提升公權(quán)力誠信度，僅有公權(quán)力的權(quán)威性還遠遠不夠，還必須從公眾的內(nèi)心對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用及對公權(quán)力誠信體系產(chǎn)生認可。 JS

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篇8

關(guān)鍵詞：意思自治原則可預(yù)見性排除規(guī)則

一、意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則?！艾F(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)?！皻W洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權(quán)行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

二、法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。

基于法律應(yīng)當具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當是當事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的法律，或者說，當事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預(yù)見值得懷疑。

三、可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破

篇9

    從國際法上說,WTO本身包含著兩種三位一體的因素。

    首先,和用“GATT”(關(guān)貿(mào)總協(xié)定)的縮寫來表示的意思一樣,人們用WTO所表示的內(nèi)容,從其功能上說,有三個摘要:一個國際組織,一套世界貿(mào)易的法典,一種多邊貿(mào)易談判的場所(Forum)。尤其值得指出,通常說的“進世”,明確含有加進這套世界貿(mào)易法典的含義,而該法典是由《建立WTO協(xié)定》(有人稱之為mini-charter,小)牽頭,而把貨物貿(mào)易(GATT1994)、服務(wù)貿(mào)易(GATS)和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易(TRIPS),以及解決爭端機制等幾大塊國際條約群列為其《附件》的多邊條約群(漢譯本達50多萬字),從而構(gòu)成今天的規(guī)范世界多邊貿(mào)易的法律體系。這就是說,我們通常在說到WTO時,其基本內(nèi)涵,指的上述三位一體的概念,決不可片面而簡單地只看作一個國際組織,甚至一會兒為了夸大它的重要性,就說它是“經(jīng)濟聯(lián)合國”,一會兒又貶低說是個“功能十分有限”的國際組織,自相矛盾。這里要夸大指出,尤其不可低估了一旦我國進世,WTO這一整套法律規(guī)則對我國經(jīng)濟發(fā)展的重大意義和深遠的影響。

    其次,WTO這套多邊貿(mào)易體制,從其構(gòu)成說,包含了外交(政治)、貿(mào)易和法律這三個方面的因素。首先,在WTO中,外交占有重要位置。我國從“復(fù)關(guān)”到“進世”的坎坷經(jīng)歷到中美就我國“進世”達成協(xié)議,都明顯貫串著外交這條線。WTO的具體法律規(guī)則中包含著不少外交妥協(xié)因素。例如,GATT的例外條款眾多,而在實際運行中,又給了貿(mào)易超級大國以“解脫”(農(nóng)產(chǎn)品和紡織品)遵守GATT規(guī)則的“義務(wù)”。使農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易游離于GATT規(guī)則之外。凡此等等,都可察覺外交因素的存在。從總體上說,政治(外交)對WTO(經(jīng)貿(mào))的制約功能,仍然是顯而易見的。致于國際貿(mào)易這個因素,自不待言。WTO貨物貿(mào)易的不少條款都是近兩個世紀國際貿(mào)易是往規(guī)則凝聚而成的,而WTO有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)則也是19世紀以來產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)簽訂的巴黎和伯爾尼公約等的匯集。這里著重談?wù)劮梢蛩?。WTO是用國際條約規(guī)范世界貿(mào)易的,其條款都是用規(guī)定各成員方法律義務(wù)的方式來表述的。按照《國際法院規(guī)約》第38條有關(guān)國際法淵源的表述,WTO條約群正是國際法的組成部分。在GATT運行階段,歐洲人對GATT規(guī)則是否“法”,曾有過異議,但對WTO的規(guī)定法律這點,今天恐怕很少有人再持異議了。尤其應(yīng)該指出摘要:在WTO頗具特色的解決爭端機制里,除傳統(tǒng)的協(xié)商、調(diào)解、斡旋等外交方法外,其核心機制是國際法中常說的“司法解決”,并專門設(shè)立上訴機關(guān)來復(fù)審專家組判案中的“法律新題目”,包括對WTO各“涵蓋多邊協(xié)議”(條約)的法律解釋。這就大大強化了WTO條款的法律約束力。應(yīng)夸大指出摘要:這套法律規(guī)則將直接規(guī)范各成員方的國內(nèi)法,深刻影響國內(nèi)經(jīng)濟、社會、文化的很多方面,和老百姓日常生活息息相關(guān)。

    法律的上風(fēng)和特征是它的穩(wěn)定性和可預(yù)見性(Stability and Predictability),一旦制定,不會輕易變動,穩(wěn)固可靠;且什么行為會帶來什么后果,均可以事先料到。

    通常,為了通俗易懂,我們把WTO的法律規(guī)則形象地比喻為“游戲規(guī)則”。但這只是個表面性比喻,盡對不可再深一步和游戲規(guī)則相比,由于兩者究竟是兩種不同的概念。游戲規(guī)則是比輸贏的,有輸家和贏家;而WTO規(guī)則的目標是“大家都贏”。GATT的實踐很好證實了這點,沒有哪個締約方由于遵守GATT規(guī)則而使本國經(jīng)濟受到損害。

    二、WTO的“國際經(jīng)濟法”特征

    第二次世界大戰(zhàn)后,國際法突破了它傳統(tǒng)地調(diào)整國家間政治關(guān)系的框框,開拓出了調(diào)整國家間經(jīng)濟關(guān)系的領(lǐng)域,出現(xiàn)了由喻瓦那,國際貨幣基金和世界銀行三根支柱構(gòu)成的所謂“布列敦叢林體系”(后來哈瓦那夭折,由GATT“臨時”支撐了47年,直到WTO)。人們通常把WTO、IMF等稱作“國際經(jīng)濟法”,是由于它們和只處理國家之間政治關(guān)系的傳統(tǒng)國際法既有共性又有所不同。

    首先,WTO從宗旨、整體法律結(jié)構(gòu)到具體規(guī)則的合性和根據(jù),是科學(xué)的經(jīng)濟學(xué)理論。例如,WTO追求的主要目標之一的“貿(mào)易自由化”,就是根據(jù)英國著名經(jīng)濟學(xué)家大衛(wèi)。斯密和李嘉圖的比較上風(fēng)論;而被稱作“國際貿(mào)易柱石”的最惠國原則,原本體現(xiàn)著“市場競爭,機會均等”的經(jīng)濟規(guī)律。有些學(xué)者,只從表面看到最惠國“同等相待”一面,便作出推論說它“源于各國主權(quán)同等的國際法原則”,是毫無根據(jù)的誤解。豈不知最惠國起源的時代,諸如“國家主權(quán)”這類概念還沒有產(chǎn)生呢。又例如反傾銷規(guī)則。當初,1910年左右,最早制定反傾銷立法的加拿大和美國,產(chǎn)業(yè)尚落后,反抗不住歐洲各國產(chǎn)業(yè)品的大批進口和銷售,例如德國質(zhì)量好又價廉的鋼鐵等,出于一種懼怕心理,用反傾銷立法來抵制,以“不公平貿(mào)易”作理由,正當?shù)乇Ｗo本國企業(yè)。所以,從一開始就是一種自我保護(“保障”)辦法,并沒有什么經(jīng)濟理論依據(jù)。這套反傾銷立法一直沿用和演變至今,成了一套相當復(fù)雜的法律規(guī)則,WTO中一般叫“反傾銷守則”?，F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)證實摘要:所謂“傾銷”不過是一種貨物在兩個不同市場上用不同價格銷售,即“差價銷售”,是完全正常和正當?shù)馁Q(mào)易行為,不應(yīng)反對。把它當作“不公平貿(mào)易行為”來反對,恰恰人為地制造出真正的不公平貿(mào)易,使本國消費者享受不到物美價廉的產(chǎn)品。當然,法律自然具有守舊性,對于已使用了近一個世紀的反傾銷,要動大手術(shù),一下子是通不過的。所以現(xiàn)在WTO反傾銷守則我以為實際上是作為一種“條件寬松的保障條款”而繼續(xù)存在。還有,GATT第12條有關(guān)國際收支失衡可引為作數(shù)目限制的理由的規(guī)則,當年是按英國經(jīng)濟學(xué)家凱恩斯(John M.Keynes)的理論制定的。后來,經(jīng)濟學(xué)界證實凱恩斯的論點是錯誤的。1979年東京回合專門為此了一個《有關(guān)國際收支目的采取貿(mào)易辦法的宣言》,指出摘要:“限制貿(mào)易辦法并非保持或恢復(fù)國際收支平衡的有效手段”。實際上抑止這條規(guī)則的使用,烏拉圭回合也就此達成了一個《諒解》。

    其次,對已有的或?qū)⒁扇〉馁Q(mào)易辦法和法律規(guī)則,恰當和否,成效如何,常用經(jīng)濟分析的方法-即“本錢效益分析法”(Cost-Benefit Analyses)為進行檢驗和評估,以定取舍。這種分析方法是近些年出現(xiàn)的一門跨法律和經(jīng)濟兩個部分的“法經(jīng)濟學(xué)”(Law And Economic)新學(xué)科創(chuàng)造出來的,一般來說,很實用,很有說服力。發(fā)起烏拉圭回合談判的動議,正是80年代初幾位著名經(jīng)濟學(xué)家用“本錢效益分析法”對GATT當時面臨的不少困難進行分析評估,取得令人信有的論據(jù)后,才發(fā)起的。例如,對當時流行的“灰色區(qū)”,他們解剖了兩只麻雀。一支是美國和日本商人訂的《自愿節(jié)制汽車出口協(xié)議》,日本商人“自愿”承諾每年只向美出口168萬輛汽車,美方答應(yīng)每輛車加價400美元。據(jù)測算,這相當于美向本國消費者加征了43億美元的消費稅,再拱手交給日本商人。另一只麻雀是歐共體和日本商人私訂的《磁帶錄音機自愿節(jié)制出口協(xié)議》,以要歐消費者三年交給日商5億英磅為代價,換取少對歐出口。由此證實,“灰色區(qū)”不過是一種“飲鴆止渴”的蠢事,不僅扭曲了競爭秩序,還損害了本國國民福利。這為烏拉圭回合鏟除“灰色區(qū)”展平了道路。

    即使在WTO有些規(guī)則的制定上,也采用了現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中的新計算方式。例如《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》把非關(guān)稅辦法“量化”成交稅的方法,稱作“fication”

    第三,WTO在解決爭端機制上,獨具一格,設(shè)制了沒有“法官”(而叫panel,專家)和法院(而叫DSB,解決爭端機關(guān))而實際要履行WTO實際運轉(zhuǎn)中的司法職能,而且突破了聯(lián)合國國際法院在管轄權(quán)新題目上的樊籬,實行準自動強制審理案件的體制。對此,我在后面還有論述。

    正由于國際經(jīng)濟法的這種特征,國際上探究WTO的人士主要有兩大類摘要:一類是經(jīng)濟學(xué)家,尤其以國家貿(mào)易為探究對象的經(jīng)濟學(xué)家;另一類是法律工作者,國際法學(xué)者。在我國情況也是如此,早期探究GATT的汪堯田,后來的薛榮久都是經(jīng)貿(mào)方面的專家人士;法學(xué)界也有一批學(xué)者,人數(shù)相對要少些。但是,為把WTO規(guī)則講透徹,兩方面人士都需要取對方所長,補充所缺專業(yè)知識。就我國現(xiàn)實情況而論,目前國內(nèi)出版的大量先容WTO的文章和書籍,大都是經(jīng)貿(mào)界人士撰寫的,包括條約的漢譯本。從嚴格法律意義上說,其中不夠正確,誤解,概念上混亂的地方不少。做好“進世”法律預(yù)備,首先就要從法律上或從國際法上作出解說,以助于讀者和有關(guān)方面人士對WTO的法律制度和具體規(guī)則有個較正確和全面的熟悉。 三、用國際法解析WTO規(guī)定摘要:幾點商榷意見。

    WTO條約群規(guī)定的國際法規(guī)則,是我國進世后應(yīng)予遵守的?！督TO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定摘要:“每個成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章(regulations)和行政程序(administrative procedure)符合〔本協(xié)定〕附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)?！币虼?對WTO這套規(guī)則的正確含義,一定要有清楚的理解。而在我國有關(guān)復(fù)關(guān)和進世發(fā)表的很多新聞報導(dǎo)、評價文章和專題論著中,包括最新出版的一批書籍,由于作者缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識,出現(xiàn)了不少似是而非的誤解和模糊乃至混亂的新題目。我在過往的論文和著作(包括最近出版的《世貿(mào)組織(WTO)的法律制度》中,曾作過一些討論。現(xiàn)在看來,有些新題目還遠沒有解決,這里僅就目前流行的說法,提出個人的幾點商榷意見。

    1.國際條約法中的“生效”

篇10

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區(qū)的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領(lǐng)域或者來源巾吸收、汲取其規(guī)則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內(nèi)容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現(xiàn)實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現(xiàn)有的民事法律條文，分析其有可能產(chǎn)牛的規(guī)范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結(jié)構(gòu)單一的要素構(gòu)成，相反，它是山多種要素兆同構(gòu)成的。不同類型的構(gòu)成要素分別為民法規(guī)范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

3．禮會性民法的淵源具有深厚的社會基礎(chǔ)，它深深地扎根于一國或者地區(qū)的禮會歷史環(huán)境巾，并隨著社會的變遷而變遷。故，它是民法背后的民法，是一國歷史與文化秋淀的產(chǎn)物。

(二)范圍

縱觀現(xiàn)代社會的發(fā)展，民法的淵源在其賴以存在的社會上壤中汲取養(yǎng)料，從而形成了一個由多元的構(gòu)成要素組成的結(jié)構(gòu)體系。筆者認為，民法的淵源主要包括：(1)民事立法。(2)國家機關(guān)的決策、決定或閘釋。(3)司法機關(guān)的民事判決和法律解釋。(4)國家和有關(guān)社會組織的民事政策。(5)國際法。(6)民事習(xí)慣。(7)道德規(guī)范、宗教觀念。(8)理論學(xué)說特別是民法理論(9)外國民事立法例與判例。(1O)民問自治性規(guī)則。民法的淵源有正式淵源與非正式淵源之分，前者主要指權(quán)威國家機關(guān)經(jīng)常據(jù)以處理法律問題根據(jù)的法的淵源，如前述(I)至(5)項；而后者主要指一些具有法律意義的材料、觀念及規(guī)則，如前述(6)至(1O)項。事實上，一國的民法的淵源體系不是一成不變的，而是動態(tài)發(fā)展的，兩者的劃分標準也并非絕對。l門根結(jié)底，它是歷史的、文化與國情的產(chǎn)物。

(三)作用

1．立法層而上，立法者可以從民法的淵源巾提取有關(guān)規(guī)則，為民事法律，從而降低成本，提高效率，以增強民事立法的針對性和實效性。

2．司法層而上，法官在審理民事案件的過程中，如果遇到了現(xiàn)行法律規(guī)定不明確或者未作規(guī)定時，可以通過民法的淵源尋找相關(guān)規(guī)則，以補充法律漏洞。

3．法制建設(shè)，研究和分析民法的淵源，有助于從深層次把握一困民事法律制度的形成與發(fā)展脈絡(luò)，同時也易于琿解造成不同國家或地區(qū)制度異同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某網(wǎng)或地區(qū)的民法的外在表現(xiàn)形式。它通常是由一定國家機關(guān)制定或認可的，ffI國家強制力保障實施的民事法律文件體系。其特征包括：

1．實然性民法的形式是國家機關(guān)刨制的，并n具有明確的表現(xiàn)形式的民事法律條文體系。它是具有法律效力的民事法律規(guī)則的既成品。

2．地域性。不同國家或地區(qū)的民法的形式各不相同．但大體一具有地域性的特點，即夫陸法系國家主要以民法典為主，而英美法系國家要以民事單行法為主。3．法律性。民法的形式是一圖史文化背景的制度反映．它是m式機關(guān)所確認的、具有正式法律效力和明確效力等級的法律文本。

(二)范圍

如前所述，法律文化背景的不同會導(dǎo)致民法形式的差異。但縱觀當今民法在兩大法系的制度表現(xiàn)，筆者認為，民法的形式可人致IJ]納為三類：1．制定法。大陸法系國家的民法形式主要是以制定法為基石}¨，其大致包括：(I)憲法。(2)民事法律。(3)民事法規(guī)。(行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)『f1的民事規(guī)范)。(4)民事規(guī)章。(5)國際私法。(6)其他。2．判例法。英美法系國家的民法的形式主要是以判例法為基礎(chǔ)，同時，英美法系也存在制定法，但主要是以民事單行法的形式表現(xiàn)的：(1)憲法。(2)財產(chǎn)法。(3)合同法。(4)侵權(quán)法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．補充法。雖然制定法與判例法已經(jīng)成為兩大法系的基礎(chǔ)形式，但是僅有這兩種形式并不能夠滿足不同社會對法的調(diào)整需求。其他類型的民法形式在現(xiàn)實社會巾也正發(fā)揮著積極的作用。所以，筆者認為，民法的形式仍然存在以下幾種類型：(I)習(xí)慣法。(2)學(xué)說法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路徑，不同類型的民法形式分別由不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)，不同體只能產(chǎn)屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的民法形式。2．規(guī)范效力予不同類犁的民法形式分別南不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生，所以不同類型的民法形式具有不同的效力范圍與效力等級。3．調(diào)整方式上，不同類型的民法形式具有不同的技術(shù)特點和規(guī)制方式，從而分別適用于不同類型的社會關(guān)系的調(diào)整。