導語：如何才能寫好一篇土地承包法繼承規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞] 土地承包經營權；繼承；用益物權；承包制度

【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2

伴隨著我國市場經濟的飛速發(fā)展，農村土地承包經營權的流轉問題受到了人們越來越多的關注。其不僅與農民切身利益和農村基本經濟制度息息相關，更關系到了整個社會的和諧穩(wěn)定和國民經濟的健康發(fā)展。對于繼承能否被作為“轉包、互換、轉讓以外”的流轉方式，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定，學界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經營權繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農村土地承包經營權的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。

一、土地承包經營權的法律性質

學術界對于土地承包經營權的性質曾存在兩種不同的觀點，分別為物權說和債權說。物權說認為，土地承包經營權是對土地的占有、使用、收益為內容的權利，實質上是對物的支配，承包經營權的主要作用是保障承包人對發(fā)包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權。債權說則認為，土地承包經營權的內容由合同確立，其本質上是一種聯(lián)產承包的合同關系，它發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯(lián)產承包合同取得的土地承包經營權屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的都是短期性的權利，承包人轉讓承包權也須經得發(fā)包人同意，這完全是普通債權的轉讓方式。

筆者同意物權說的觀點，認為土地承包經營權應屬于用益物權。首先，土地承包經營權是由法律直接規(guī)定的權利，其內容不能由當事人通過承包合同任意創(chuàng)設。雖然《農村土地承包法》規(guī)定當事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規(guī)定的承包方依法應享有的權利，只能在法定權利范圍內確定其具體的權利義務關系，或者使法定的抽象的權利規(guī)定具體化，這就意味著我國的土地承包經營權已經由當事人通過合同意定轉化為法定，這是權利物權化的突出表現(xiàn)。其次，土地承包經營權具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權特征。在承包期內，發(fā)包方不得擅自收回承包地、不得調整承包地，其保護帶有物權的性質，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權，都應當承擔民事責任。再次，土地承包經營權可以流轉，發(fā)包方不得干涉?！掇r村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經營權流轉?！币虼?，土地承包經營權具備了物權所具有的財產性和可轉讓性特征。

二、土地承包經營權繼承問題的法律規(guī)定與理論爭議

根據(jù)《農村土地承包法》第31條規(guī)定：“承包人應得的承包收益， 依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包。”法律似乎承認了對林地的繼承權，沒有承認對林地以外土地的繼承權。其實，嚴格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權，仍然值得商榷，因為“在承包期內繼續(xù)承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權法》則繼續(xù)回避了土地承包經營權的繼承問題，仍未出現(xiàn)“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包?！逼鋵^承能否作為轉包互換轉讓以外的流轉方式也沒有明確規(guī)定。

自全國二十世紀八十年代初推行以來，學界對于這種新型的土地使用權能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，承包合同關系是不能繼承的，因而不發(fā)生繼承；其次，承包人并不享有農村土地的所有權，農地歸集體所有它并不是承包人的私有財產，因此不存在發(fā)生繼承問題；再次，農村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權，家庭中個別成員死亡，其他成員應繼續(xù)履行承包合同；最后，土地承包經營權并不屬于財產繼承范圍，不是一種純粹的財產權利，故此種權利不能繼承?？梢岳^承的理由主要是：首先，土地承包經營權作為用益物權，是一種財產權，在土地承包經營權人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承該項權利。其次，雖然農村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！焙汀掇r業(yè)法》中“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！钡囊?guī)定，因此，從農業(yè)法實施之日起，我國公民即享有了對農村土地承包權的繼承權。

三、土地承包經營權的繼承問題應區(qū)分不同情況確定

根據(jù)《農村土地承包法》的規(guī)定，我國將農村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農業(yè)的土地，農村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類?！凹彝コ邪钡某邪绞菍儆诒炯w經濟組織的農戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣，公開協(xié)商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經濟組織成員，也可以是本集體經濟組織以外的單位或者個人?！掇r村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規(guī)定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包權益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續(xù)承包?！币虼?，上述規(guī)定實質上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內。耕地承包人死亡后，在承包期內其繼承人是否能繼續(xù)承包該耕地，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定。

有學者認為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農業(yè)生產條件和生態(tài)環(huán)境，促進農民脫貧致富，推動農業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農村人多地少，在大部分經濟比較落后的地區(qū)，耕地不但是農民基本的生產資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農民生存權的保障功能，因此，耕地承包經營權的繼承問題需要特別審慎對待。

如果賦予公民對耕地承包的繼承權，可能會導致日益減少的農村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質和意義，履行農村耕地承包合同失控，廣大農民的生產積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經濟組織內部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經營權，其享有的土地份額將明顯多于本集體經濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經濟組織的農戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經營權后，則本集體經濟組織的土地由其他集體經濟組織的農戶耕種，這就出現(xiàn)了非本集體經濟組織成員與該集體經濟組織的農民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權使用、收益權應當由本集體經濟組織成員共同享有的性質，并侵犯了本集體經濟組織的成員的利益。

因此，筆者認為，土地承包經營權作為用益物權不能成為繼承權的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經營權，它是農戶基于本集體經濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產權。因集體土地所有權的限制，土地承包經營權也被嚴格限定為本集體經濟組織成員享有，這種財產權具有嚴格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。

我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產經營單位的耕地承包經營權模式。土地承包權在性質上是家庭成員的財產共有關系，即共有的用益物權。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發(fā)生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產，其承包經營權不允許繼承，該承包經營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應當由集體經濟組織收回耕地或另行發(fā)包，或者用于解決新增農村人口生活用地的矛盾。集體經濟組織在收回耕地時應當將土地上的收益抵償給繼承人。

參考文獻：

[1]韓志才.土地承包經營權繼承問題的若干探究[J].科學社會主義，2007，（3）.

[2]李長健，陳志科，蔣詩媛.土地承包經營權之繼承問題探析[J].南京農業(yè)大學學報：社會科學版，2008，（1）.

[3]李士虎.對農村土地承包經營權繼承問題的思考[J].四川理工學院學報：社會科學版，2009，（1）.

篇2

一、問題的提出

筆者在律師執(zhí)業(yè)的過程中，遇到了這樣一個關于土地承包經營權繼承的案例。案件情況大致是這樣的：在貴州省威寧縣有夫婦倆一對老人，老人有一女兒，女兒出嫁到外鄉(xiāng)。在外鄉(xiāng)生育了一個孩子。女兒先于兩個老人離開了人世。近年來，由于二老年老體弱，經常生病。老人的外孫就到老人家中幫助老人管理承包地并照顧老人。待到二老離開人世后，老人的侄兒認為老人的外孫是“外姓”人，并且不是本村的人，沒有權利繼承二老的土地承包經營權。阻止老人的外孫經營管理二老的承包地。那么，老人的外孫到底能夠經營管理二老的承包地呢？土地承包經營權到底能否繼承呢？

二、分析問題

所謂農村土地承包經營權的繼承，是指在土地承包期限內，承包方的最后一個去世的家庭成員的繼承人按照法律的規(guī)定繼承通過農村家庭承包方式取得土地承包經營權的行為。根據(jù)《中華人民共和國農村土地承包法》第三十一條規(guī)定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續(xù)承包?！逼洳⑽匆?guī)定土地承包經營權是否屬于繼承的范圍。導致了實踐中對法律理解的不一致。

主張農村土地承包經營權不能繼承的理由如下：第一，農村土地承包經營權的客體是農村集體土地，按照我國相關法律規(guī)定，承包人不是農村集體土地的所有者，因此不能繼承。第二，承包合同關系是不能繼承的。在農村土地承包經營中，作為發(fā)包方的集體組織和作為承包方的承包人之間是一種承包合同關系，這種合同關系因當事人一方死亡或終止而結束，因此不存在繼承問題。第三，在承包人一個家庭成員全部死亡的情況下，如果承包經營權可以繼承的話，則本集體經濟組織以外的繼承人就成為了承包地的經營權人，有的是外村人，有的是城市人口，還有可能生活在國外。這樣就勢必造成不是本集體經濟組織的成員享受了本集體組織成員的待遇，而侵害了本集體經濟組織成員的利益。本集體經濟組織的土地只能由本集體經濟組織的成員占有、使用、收益。

那么，農村土地承包經營權是否可以繼承呢。要搞清楚這個問題，首先必須弄清楚土地承包經營權的內涵。

（一）關于農村土地承包經營權內涵的各種觀點

我國法律對土地承包經營權的涵義并沒有正式解釋。這導致學界對土地承包經營權的性質產生爭議。歸納起來，學者關于土地承包經營權的性質的學說主要有三種，即債權說，物權說和混合說。①

對于土地承包經營權內涵理解的不一致，又必將導致對土地承包經營權概念定義的眾說紛紜。有的將土地承包經營權稱為農地使用權，有的稱為土地使用權，還有的稱之為永佃權。

稱土地承包經營權的學者，也因對土地承包經營權性質及內涵的理解不一，對土地承包經營權概念表述亦不盡相同。如：“農村土地承包經營權是指在農村土地上所享有的用益物權?！雹凇八^土地承包經營權，是指自然人或法人占有集體所有或國家所有的土地從事農業(yè)生產經營活動的權利。就其法律性質來講，是一種獨立的物權。”③

“所謂土地承包經營權，是指自然人、法人或其他組織，對農村建設用地之外的土地通過農業(yè)生產的方式加以利用的用益物權?！雹?/p>

“所謂土地承包經營權，是指自然人、法人或者其他組織以種植業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產為目的，對集體所有或者國家所有交集體使用的土地進行占有、使用、收益的權利，它是用益物權的一種類型?！雹?/p>

“土地承包經營權，是指由農業(yè)生產經營者對國家所有或集體所有的土地從事農業(yè)生產獲得，依法享有的占有、使用和收益的權利?！雹?/p>

“承包經營權就是承包人（個人或者單位）因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產或者其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利?！雹?/p>

“土地承包經營權，是指土地承包經營權人為農業(yè)目的，直接支配承包的國家或者農民集體所有農村土地，并排除他人干涉的權利?！雹?/p>

筆者深知，法律概念對于法律的運行和法學研究具有重要的意義。鑒于學者對農村土地承包經營權的定義的混亂，有人提出，關于農村土地承包經營權的問題，關鍵在于它的性質及流轉的自由度，而不在于承包經營權名稱本身的缺陷。筆者對此表示贊同。盡管大多數(shù)人都認為，要研究土地承包經營權流轉問題，首先必須弄清楚土地承包經營權的概念。因為，“沒有概念，我們便無法將我們的對法律的思考轉變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人?！雹?/p>

但是，正如學者指出：“法律規(guī)范有著獨特的概念和表達方式。作為體現(xiàn)了法律外在現(xiàn)象和內在精神的法律概念。常以邏輯嚴密而著稱于世。但是，僅僅注重概念所蘊含的深義，極有可能導致概念誤用，造成許多不必要的糾紛，……”⑩因此，我們應該暫時擱置對土地承包經營權概念的爭論，而更加關注其內涵。

（二）作者對土地承包經營權內涵的觀點

上述各種關于土地承包經營權的定義中，多數(shù)觀點都強調土地承包經營權的用益物權屬性。只有最后三種觀點，學者并未特別強調土地承包經營權屬于用益物權。實際上，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地承包方式有兩種。第一種承包方式，也是目前我國最為普遍的承包方式是家庭承包；第二種承包方式，即法律所說的以其他方式承包。以其他方式承包即通過法律規(guī)定的招標、拍賣、公開協(xié)商等特定方式承包農村土地。廣義上的農村土地承包經營權，實際上包括了以上所說的兩種承包方式承包農村土地的權利。通過對《中華人民共和國農村土地承包法》第四十九條認真揣摩，筆者認為，并非所有土地承包經營權都屬于物權，只有通過第一種方式承包方式取得的土地承包經營權和通過第二種方式承包并經并經依法登記的土地承包經營權，才屬于物權性質的土地承包經營權。

農戶之所以擁有以家庭聯(lián)產承包的方式承包集體土地，是由農戶是農村集體經濟組織成員這一特殊身份決定的。對作為集體成員的農戶來說，這是一種成員資格權利。筆者認為，農村集體土地上應當包括三種權利，即土地所有權、土地承包權和承包地經營權三種。其中，集體經濟組織享有集體土地所有權，集體組織中的農戶基于其集體成員身份而享有集體土地承包權和經營權。而對于土地經營權，農戶可以自己行使，也可以將其流轉給別人來行使。而通過其他方式承包的，經依法登記后，承包方即可將土地承包權和經營權一并進行流轉。因此，筆者認為，土地承包經營權，是指權利人為農業(yè)生產目的，對集體所有或者國家所有交集體使用的土地按法定條件和程序加以使用、收益的權利。包括土地承包權和承包地經營權兩項權利。

清晰的界定農村土地承包經營權內涵的三種權利，即土地所有權、土地承包權和承包地經營權。不僅可以解決理論上的不必要的爭論，而且有利于解決土地承包經營權流轉過程中的面臨的實踐問題。

三、結論。

綜上所述，土地承包經營權是可以繼承的，只是其繼承的部分屬于承包地的經營權。這并不影響土地集體所有的性質。（作者單位：畢節(jié)學院學院）

注解

① 參見李志浩：《論農村土地承包經營權的性質及其流轉》，《內蒙古農業(yè)大學學報》（社會科學版）2009年第5期（第11卷總第47期），第53頁。

② 曹務坤：《農村土地承包經營權流轉研究》，知識產權出版社，2007年8月第1版，第1頁。

③ 胡呂銀：《土地承包經營權流轉的法律問題新探》，《甘肅政法學院學報》總第72期2004年2月，第36頁

④ 王利明，尹飛，程嘯：《中國物權法教程》，人民法院出版社，2007年5月第1版，第297頁。

⑤ 屈茂輝：《物權法》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第422頁。

⑥ 馬特：《土地承包經營權流轉芻議――兼評《物權法》第128條》，《河北法學》第25卷第11期2007年11月，第79頁。

⑦ 魏正贏主編：《民法》（第二版），北京大學出版社，高等教育出版社2006年12月第2版，第266頁

⑧ 丁關良，童日暉：《農村土地承包經營權流轉制度立法研究》，中國農業(yè)出版社2009年4月第1版，第28頁。

篇3

[關鍵詞]土地承包經營權；土地承包經營權的流轉；土地承包經營權流轉中的存在問題

土地承包經營權的流轉，是指通過承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。

為方便土地承包經營權的流轉，應研究土地承包經營權流轉的運行機制，以下僅就土地承包經營權流轉的部分重要方式做簡要介紹及簡要分析其存在問題。

土地承包經營權轉讓的運行機制：家庭承包的土地經營權轉讓的步驟主要包括：1.轉讓方向發(fā)包方提出書面申請；2.發(fā)包方對轉讓方的轉讓條件進行審核；3.轉讓方確定受讓方，但在同等條件下，本集體經濟組織的農戶享有優(yōu)先受讓權；4.轉讓方和受讓方簽訂轉讓合同；5.受讓方向承包方支付轉讓費；6.一般向縣級以上地方人民政府進行登記。

土地承包經營權轉讓存在的主要問題有：1.家庭承包的土地承包經營權轉讓須“經發(fā)包方同意”與物權本質上是一種支配權不相吻合。所謂物權的支配性是指物權得依自己的意思，無須他人意思或行為介入，對標的物即為管領處分，實現(xiàn)權利內容之特性。法律禁止土地承包經營權轉讓，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然是有違常理；2.家庭承包的土地承包經營權轉讓其受讓方主要為“其他從事農業(yè)生產經營的農戶”這一條件限制轉讓對象的范圍過窄問題。把受讓方限制在“其它農業(yè)生產經營的農戶”也不合理和科學。其一，限制了轉讓方土地承包經營權轉讓對象的范圍，會出現(xiàn)土地承包經營權轉讓無法落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕的結果。其二，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優(yōu)化配置。其三，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現(xiàn)。

土地承包經營權互換的運行機制：1.一方向另一方提出互換的建議并雙方就互換進行協(xié)商；2.雙方簽訂書面形式的土地承包經營權互換合同；3.土地承包經營權互換合同報發(fā)包方備案；4.雙方應向縣級以上地方人民政府申請登記5）受益方需補給對方互換差價。

土地承包經營權繼承的運作機制：家庭承包的土地承包經營權繼承的主要步驟：1.家庭承包經營權的最后一個成員死亡；2.土地承包經營權繼承自繼承開始時，繼承人依法取得物權性質的土地承包經營權；3.繼承人已取得土地程勃經營權的，報發(fā)包方備案，改承包合同為土地經營合同。

土地承包經營權轉包的運作機制：1.承包方向第三人提出轉包建議并就內容進行磋商；2.轉包方和受轉包方簽訂書面形式的轉包合同；3.轉包合同報發(fā)包方備案；4.轉包方和受轉包方各自按照合同約定履行義務。

從立法上看，我國的土地流轉制度經歷了一個“禁止——限制——不斷開放”的過程。1982年憲法規(guī)定，任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。我國土地流轉開始于1985年（國家在政策上允許有償轉包土地）2002年8月29日《農村土地承包法》頒布，標志著我國農村土地流轉制度發(fā)展到一個嶄新的高度。

雖然關于我國土地承包經營權的流轉，我國的法律已得到極大的發(fā)展。特別是《農村土地承包法》的頒布對長期缺乏法律直接調整的土地承包起著宣示和推動作用。但是承包法的性質在立法實踐中存在著錯位，有以下幾點：第一，對承包合同物權保護的誤解，往往規(guī)定了較長的承包期，但這并不是其物權性的核心，債權合同中也可以規(guī)定較長的期限。同時土地承包經營權自合同生效時取得和土地承包經營權的可流轉性都違反了其物權性質。第二，對承包地調整的不合理干預，在承包期內對承包地進行調整實際上要把農民取得的權利讓出來。而是否出讓權利是農民自覺自愿的事，任何人都不應該干預。第三，對土地承包方式過分限制?！掇r村土地承包法》明確指出，農村土地承包有兩種方式，即物權性的家庭承包和債權性的非家庭承包。而且，非家庭承包只適用于荒山，荒溝，荒丘，荒灘等四荒土地。若從農村土地承包方式多樣化來說，這種規(guī)定未免限制過死。另一方面，土地的經營方式，只要在不違反土地的集體所有這一公有制的前提下，也應允許多樣化，不應只限于承包制。第四，對婦女權益保護適得其反的效果。《農村土地承包法》中規(guī)定“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得取回原承包地?！边@一條本是旨在農村中重男輕女的陋習，出發(fā)點是好的。但是，所謂是否取得承包地，不取決于婦女的權利，而取決于該婦女新居住地的發(fā)包方；另一方面，原居住地的發(fā)包方無論婦女是否取得承包地，都可以不收回土地，這樣說來，婦女在新舊居住地均不能成為土地承包經營權一方權利的主體，充其量只是一個權利的對象而已。

總之，當前農村土地承包經營權流轉的總體的趨勢是好的，但當然也存在一些需要規(guī)范的內容。規(guī)范農村土地承包經營權流轉是穩(wěn)定和完善農村基本經營制度的重要內容。近年來，隨著農村勞動力外出增多和現(xiàn)代農業(yè)發(fā)展，土地承包經營權流轉呈現(xiàn)出許多新的特點。隨著三農問題越來越提上議事日程，土地承包經營權的流轉問題應得到越來越多的人的關注，成為社會的焦點問題。故，我認為研究土地承包經營權的流轉問題刻不容緩。

參考文獻：

[1]丁關良.土地承包經營權流轉法律制度研究.中國人民大學出版社，2011，3.

篇4

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學友答：你與于某簽的河灘荒地轉包合同因違反了法律強制性規(guī)定，屬于無效轉包合同。

在農用土地土開設糧油加工廠并建造廠房等，是一種改變農用土地用途行為，即將農用地變?yōu)榻ㄔO用地?！吨腥A人民共和國土地管理法》第44條規(guī)定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)?！薄吨腥A人民共和國農村土地承包法》第33條第2款項規(guī)定：“土地承包經營權流轉的，不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途?！薄吨腥A人民共和國合同法》第52條第5款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效?！奔热环蓪Ω淖兺恋赜猛拘袨橐呀浻忻鞔_的強制性禁止規(guī)定，那么，你們雙方的河灘荒地轉包合同因違反了這一法律強制性規(guī)定而無效。雖然簽合同后改變荒地用途是于某個人所為，但是，當初你是在明知于某承包該地塊用于糧油加工的情況下與之簽訂轉包合同的，明顯違反了合同法，是無效的，因而雙方都有過錯責任。

《中華人民共和國合同法》第58條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”同時，因為合同一旦被法律認定為無效，則屬于自始無效，因此，你應全部退還轉包費給于某。對于你遭受的損失，由于你們雙方對轉包合同的無效均有過錯，依法應由雙方各自承擔50%的責任。

定居城里的農民工能否享有土地承包經營權？

湖南省寧鄉(xiāng)縣某村村民劉某來信咨詢：3年前，我去縣城打工，經過幾年打拼，終于在城里有了一塊立足之地，妻兒也搬到了縣城。當我準備將所承包的土地、山林轉包給他人時，村委會卻告知我因遷居縣城，不再享有土地承包經營權，土地、山林應收歸村里。由村里重新分配。請問：定居城里的農民工還享有土地承包經營權嗎？

湖南省長沙市望城區(qū)法院羅新祥法官答：你還享有土地承包經營權。

《中華人民共和國農村土地承包法》第26條規(guī)定：“承包期內，發(fā)包方不得收回承包地。承包期內，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。承包期內，承包方交回承包地或者發(fā)包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地E投入而提高土地生產能力的，有權獲得相應的補償。”因此，定居城里的農民工，除非經本人同意，或者遷入設區(qū)的市并轉為非農業(yè)人口，否則在原承包期內，其仍然享有土地的承包經營權。村委會認為你不再享有承包經營權，欲收回你的土地、山林的做法違背前述規(guī)定，是錯誤的。

《中華人民共和國農村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！钡?4條規(guī)定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。”你將土地、山林轉包他人，是行使你作為承包方的權利，而且土地承包經營權的流轉方式符合法律規(guī)定，因此，你的轉包行為合法有效，村委會無權干涉。

開荒地被征用，能否得到補償？

遼寧省阜新市某村村民曹義來信咨詢：2001年，我村鼓勵村民在自家承包地周圍開荒種地或造林，我便承包了村后山坡下一塊約3.6畝的荒地，一部分種植農作物，一部分栽植果樹，光蘋果、杏樹苗費用就花了6000余元。2012年3月，政府修建沿海公路時，將我開荒的一部分（約1.6畝）地占用，土地補償費為2.7萬余元，果樹補償費約3600元，可這些補償費下發(fā)后全被村里截留了。我找村委主任，他稱開荒地是村集體荒地，我開荒種植可以，但開荒地的補償款均歸村里所有，由村里統(tǒng)一分配。請問：村委主任的說法對嗎？

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學友答：國家對土地實行承包經營制度，合法的土地承包受法律保護。對于你開荒占地的行為，盡管村委會當初是鼓勵并認可的，但這并不等于你已經取得開荒地的合法承包手續(xù)。你未經土地所有權人批準，沒有實際取得土地承包經營權，同樣屬于非法占有土地行為，不受法律保護。既然你未取得合法承包手續(xù)，你所占荒地的權屬歸集體所有，所以，修路占地由此而補償?shù)目铑~應該歸集體所有。

但因你開荒利用荒地耕種或栽植果樹，村委會當初持鼓勵和認可態(tài)度，說明村委會雖然對村民取得開荒地承包權持否認態(tài)度，卻對村民耕種荒地行為是同意并支持的，那么，你在荒地上種植果樹所投入的大量人力和財力，應該得到相應的經濟補償。因此，其中的果樹補償費3600元等應當歸你所有。

村委會可否為我患有精神病的丈夫指定監(jiān)護人？

山西省洪洞縣某鎮(zhèn)村民劉某來信咨詢：丈夫突然患上輕度精神病，我在外打工，只好把他送回家鄉(xiāng)交給他的父親。但老人畢竟老了，于是村委會指定我的小叔子做了我丈夫的監(jiān)護人。小叔子要把丈夫的房子出賣，我與之理論，他卻說他-是我丈夫的監(jiān)護人，我丈夫的事情他說了算。請問：村委會可否為我患有精神病的丈夫指定監(jiān)護人？

湖南省長沙市望城區(qū)法院羅新祥法官答：你丈夫患精神病，他的民事活動，由他的法定人，也就是他的監(jiān)護人。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第17條第1款的規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。”一般情況下，前述（一）至（五）的順序就是擔任監(jiān)護人的順序，你作為配偶，排在第一位，你有能力而且愿意擔任你丈夫的監(jiān)護人，因此，不需要任何組織指定，你就是丈夫當然的法定監(jiān)護人。

至于村委會為精神病人指定監(jiān)護人，只適用于精神病人沒有配偶、父母、成年子女，或者其配偶、父母、成年子女無監(jiān)護能力的情況下。村委會擅自指定你丈夫的弟弟為監(jiān)護人，不符合法律規(guī)定，也違背了相關程序，你可以向法院申請撤銷，法院會支持你的訴求。

父親的土地補償款，我能否繼承？

遼寧省錦州某村村民李世成來信咨詢：我父親在世時，一直和我姐姐一家生活。1990年初，姐姐一家4口人（包括我父親）以我父親為戶主，從所在的村委會承包土地6.82畝，承包期為30年。2007年后，我父親、我姐姐相繼去世。2011年秋，我姐夫曹某另娶妻，原來4口人的承包地一直由我姐夫與再婚妻子共同耕種。2012年11月中旬，首某所耕種的6.82畝承包土地有一大部分被征收，獲得補償款25萬余元，該款全部被曹某領取。我認為，這25萬余元補償敖中，有我父親承包地補償份額6萬余元，應由我父親的繼承人來共同繼承。事后，我與妹妹一起找到曹某，要求共同繼承這6萬余元補償款，可曹某卻說這款是對他家承包地被征收的補償，拒絕與我們共同繼承。請問：曹某的說法對嗎？我與妹妹能否繼承父親的份額？

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學友答：你與你妹妹不能繼承你父親承包地補償款。

篇5

一、經發(fā)包方、承包方協(xié)商同意，在不損害國家、集體和第三人利益的前提下，承包方自愿放棄承包土地的。

二、發(fā)包方承包方在簽訂合同時，雙方約定的合同解除條件己經成熟的。

三、承包方的家庭成員全部由農業(yè)戶口轉為非農業(yè)戶口，或者全部遷徙并落戶外地的。

四、承包方喪失勞動能力，無力繼續(xù)耕種土地，本人自愿放棄土地承包權的。

五、由于國家建設需要，承包方所承包的土地全部被依法征用或者批準占用的。

六、由于洪澇、地震等自然災害的不可抗拒的原因，使全部承包土地嚴重破壞，承包合同全部無法履行的。

七、承包方在承包期內，違反法律法規(guī)和承包合同的約定，閑置荒蕪承包的耕地且己2年以上的，由發(fā)包方解除承包合同，收回所發(fā)包的耕地。

篇6

關鍵詞:農村土地使用權流轉;法律制度;不足;完善

中圖分類號:S289文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)011(C)-0146-01

一、農村土地使用權流轉的概念

(一)1978年以來,由于在廣大的農村實行了,后又強調土地承包權30年不變,穩(wěn)定了廣大農民的基本權益,使絕大多數(shù)農民迅速脫貧致富。實行的土地與時期的土地制度相比較,它有效地解決了農業(yè)集體生產中的搭便車和監(jiān)督問題,調動了農民的生產積極性。但是,土地家庭承包制畢竟只是一種農地使用制創(chuàng)新,只部分解決了土地經營體制問題,并沒有解決土地制度的其他問題,如產權問題、流轉問題。隨著我國農村經濟條件的變化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸顯,嚴重妨礙著我國農業(yè)生產效率的進一步提高,與現(xiàn)代化農業(yè)發(fā)展相適應的土地使用權流轉制度亟須建立并完善。(二)為了建立并完善農村土地使用權流轉制度,有必要先對土地流轉概念進行界定。根據(jù)《農村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包經營權的流轉”(第32―43條)和第三章“其他方式的承包”(49―50條)的規(guī)定,在已有研究的基礎上本文所研究的農村土地使用權是指對集體所有的農用土地直接占有、使用、收益的權利。農村土地使用權流轉是在家庭承包基礎上,農戶之間土地使用權的流動和轉讓,即農村土地資產的配置過程。

二、我國現(xiàn)行法律關于農地使用權流轉的規(guī)定存在以下不足

(一)就農地使用權流轉的性質而言,《民法通則》規(guī)定為物權性質,但規(guī)定過于原則和抽象;而《農業(yè)法》、《擔保法》中規(guī)定為債權性質,規(guī)定的較《民法通則》具體些,且有較強的適用性和可操作性。諸法的規(guī)定并不統(tǒng)一,倒致了實際運用中的難以操作。(二)土地承包經營權人對農地使用權的處分受到過分限制?！掇r業(yè)法》規(guī)定,只有在發(fā)包方同意的前提下,承包權人才可轉包或轉讓土地承包經營權。承包人于承包期內死亡,其繼承人不是以繼承方式取得該承包經營權,而只能以繼續(xù)承包方式取得該權利,這樣易造成農地在轉讓過程中越分越細,不利農村稀缺資源優(yōu)化配置,不符合農業(yè)現(xiàn)代化趨勢。(三)農村集體土地所有權主體虛置。農村集體土地所有權主體明晰是市場經濟的客觀要求,也是農村土地流轉市場健康發(fā)展的基礎。目前,從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定中可以看出,農村土地所有權主體可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經濟組織,也可以是村集體,甚至可以是村小組[1],其結果是導致土地所有權主體實質上的虛置,也必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙。(四)現(xiàn)行法律對土地承包經營權流轉主體的限制性規(guī)定,制約了農地使用權的流轉?！段餀喾ā返?24條規(guī)定:“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎,統(tǒng)分結合的雙層經營體制?！薄掇r村土地承包法》第48條規(guī)定:“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包,應當先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。”從上述法律規(guī)定看出,土地承包經營權在流轉時要受到社區(qū)成員資格的限制,將那些是種田能手的非本集體經濟組織成員的受讓人排除在外,致使土地承包經營權不能進入正真意義上的市場自由流轉。

三、完善農村土地使用權流轉制度的建議

(一)完善承包經營權登記和承包經營權證書制度,促進農民土地承包經營權的合理流轉。承包經營權是一種物權,而且又依附于土地這一不動產之上,所以對于土地承包經營權的登記管理和證書制度就顯得格外重要。承包經營權證書在某種程度上可以代表對所承包土地的使用權。這樣權利通過證券化的表象得以價值量化,這對于土地權益的流轉有促進作用。(二)取消土地承包經營權流轉主體的限制性規(guī)定,準確定位農村土地所有權主體。確立土地流轉制度的目的之一就是促使農村土地的規(guī)模經營,農地只有流轉到種田大戶和種田能手的手中才能達到確立這種制度的目的。我國每個省的土地數(shù)量和狀況差異很大,在這種情況下將非本集體經濟組織成員排除在受讓方之外,肯定會影響土地承包經營權流轉目標的實現(xiàn)。財產所有權主體的虛置,所有權人的利益必然會遭到其他利益主體的侵害,應盡早由立法準確定位農村土地所有權主體。(三)構建科學、完善的土地流轉方式體系。在我國農村,只要享有農民資格,就一定是土地承包經營權的主體,根據(jù)法律的公正、平等精神,主體的地位是平等的,在《物權法》和《農村土地承包法》中也應體現(xiàn)這種精神,不能因主體的不同而享有不同的流轉方式。比如《物權法》和《農村土地承包法》就規(guī)定,以家庭承包的方式取得的土地承包經營權不能以抵押方式流轉。這是對農民身份的歧視,也是對平等原則的違反。不管土地承包經營權是以哪種方式取得,都可以轉包、出租、互換、抵押、入股的方式流轉,這才是科學的土地承包流轉方式。(四)完善農村社會保障制度、農村救濟制度、戶籍制度等相關的制度,解決農戶對農地使用權流轉的后顧之憂。

篇7

我國現(xiàn)階段農村土地承包經營權流轉主要表現(xiàn)在以下幾方面：1、流轉數(shù)量和規(guī)模逐步增長。隨著農村勞動力增多，社會經濟的發(fā)展，農村經濟呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，直接促使農村土地流轉加速；2、流轉形式以轉包出租為主。農村土地是農民賴以生存的最基本的依靠和保障，農民是不愿意永久性的失去土地的。因此，農村土地經營權流轉多呈現(xiàn)轉包出租；3、流轉主體呈多樣化。在農戶之間流轉的基礎上，近些年一些工商企業(yè)、農民專業(yè)合作組織等進入農業(yè)經營，參與流轉的主體日益多元化。

隨著農村土地承包經營權流轉數(shù)量增多，在流轉過程中也暴露出了諸多問題。例如：

一、流轉程序不規(guī)范。農戶自主流轉其承包經營權，沒有統(tǒng)一的規(guī)范規(guī)定，操作無章可循，流轉隨意性很強，手續(xù)極不完備，導致以后發(fā)生糾紛時，不利于保護農戶的權益。筆者認為，應當詳細具體的規(guī)定農戶自主流轉其承包經營權的辦理程序：1、雙方協(xié)商，確定流轉方式、時間、價格等。2、必須簽訂書面合同，由流轉雙方本人簽字或捺印。3、合同簽訂后，應報送土地發(fā)包方和所在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）備案。

二、流轉方式界定不明。《中華人民共和國農村土地承包法》中對承包經營權流轉規(guī)定可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式進行土地承包經營權流轉。只是原則性的規(guī)定。對農村普遍存在的抵押、繼承等傳統(tǒng)流轉方式以及入股等新流轉方式沒有明確規(guī)定。

三、土地流轉登記制度流于形式。登記的主要目的在于將土地承包經營權變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經營權的權利人。農村土地承包法將登記的決定權交給農民，當事人要求登記的，可以登記。未經登記，不能對抗善意第三人?，F(xiàn)實中，農村土地流轉，絕大部分根本就沒有登記，嚴重影響了農村土地承包權流轉的正常秩序，埋下了許多糾紛隱患。雖然《土地承包法》規(guī)定了：土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記不得對抗善意第三人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規(guī)定：承包方流轉土地承包經營權，除法律或者本解釋有特殊規(guī)定外，按照有關家庭承包土地經營權流轉的規(guī)定處理。但是有規(guī)定，卻無人去執(zhí)行。:

四、流轉行為不夠規(guī)范。有的地方土地流轉以口頭協(xié)議為主，私下進行自發(fā)性的流轉，不遵循一定的程序和履行必要的手續(xù)，即使簽訂書面合同，也大多條款不規(guī)范，對雙方的權利、義務及違約責任等內容不夠明確。

面對土地流轉中的種種問題和各種土地糾紛，該如何妥善處理這類案件，

首先，進行土地普查，并登記造冊，明確土地權屬，加強土地工作的管理。為了進一步搞好土地工作，應該依法進行土地詳查，了解土地現(xiàn)狀及不安定因素，進一步明確地界，確定一些新增地及權屬不明地的權屬，并及時發(fā)放權利證書。

其次，加強法制宣傳教育。開展《農村土地承包法》等相關法律的普法工作。使流轉土地的農戶，嚴格執(zhí)行《農村土地承包法》第19條規(guī)定，按5個程序簽訂承包合同。

篇8

關鍵詞：農民土地產權貧困；農地產權保護；三元農地所有權制度；承包權物權化

農村土地產權制度是目前研究的熱點課題之一，而農民土地產權貧困是農村物質貧困、能力貧困、權利貧困和動機貧困的核心，完善農村土地產權制度改革的重要內容是消除農民土地產權貧困，切實保護農地產權。農民土地產權貧困是指農民由于使用土地、處分土地和收益土地權利遭到排斥和剝奪，使農民缺乏獲取土地使用價值、處置資產、決定土地用途和享受土地轉讓收益的應有權利?！稗r民真窮，農村真窮，農業(yè)真危險”的根源是農民的權利貧困，而權利貧困的重要因素之一，是農民的土地產權不斷遭到來自政府、農村集體和各類經濟組織的“合法”剝奪和非法侵犯。

一、農民土地產權貧困

在農村土地產權制度安排中，土地使用權是農地產權的基礎，土地處分權是農地產權的象征，土地收益權是農地產權的實質，農民土地產權貧困主要表現(xiàn)為使用權、收益權和處分權的貧困。

（一）農地使用貧困

從法律和理論上講，農民擁有土地的承包權和使用權，但在現(xiàn)實生活中，農民的土地承包權和使用權常常被侵犯。

1、婦女的承包權常常遭到歧視和剝奪

目前，農村婦女不僅在土地承包數(shù)量上與男性農民不同，而且在土地承包期內，當婦女出嫁，她們的承包地往往遭到沒收。中國婦聯(lián)婦女研究所的研究表明，承包責任田、土地入股分紅、征用土地補償、宅基地分配這四大權益是農民立身存命的根本，但農村婦女卻往往難以享受。尤其是適齡未嫁女、有女無兒戶、外村娶來的媳婦和“農轉非”的出嫁女等婦女階層，是農村土地承包和調整中權益最容易遭到剝奪的群體[1]，一些地區(qū)在進行土地分配時，婦女只有分到男性50%-70%的土地[2]。中國經濟改革研究院課題組的問卷調查顯示，有7．2%的受訪婦女目前沒有土地，其主要原因分別是“出嫁后失地”（占45%），“國家征用后失地”（占17%），從未分配土地（占31%）。2001年中國農村大學農村發(fā)展學院對全國17個省22個村的19163人進行調查，無地婦女494人，占婦女人數(shù)的5%，無地男性196人，占男性的2%，無地婦女是男人的2．5倍[3]。全國婦聯(lián)對全國1212個村的抽樣調查發(fā)現(xiàn)，在沒有土地的人中，婦女占70%，其中有26．3%的婦女從來沒有分到過土地，有43．8%的婦女因結婚而失去了土地，有0．7%的婦女在離婚后失去土地[4]。另一項對湖南、江西4個縣、12個村的400戶農民的調查表明，在無地人群中，男性有50人，占男性的6．3%，無地婦女102人，占婦女的12．9%，高出男性1倍多[5]，2002年中國（海南）改革發(fā)展研究院對西部12?。▍^(qū)、市）農村作了綜合調查，當問到婦女對包括土地使用權在內的財產繼承權的理解時，有13．9%的受訪者認為“女孩”、“妻子”不能繼承土地使用權，而“男孩”和“丈夫”則可以繼承[6]。

2、對農地的變動實行行政強制，土地發(fā)包的程序不公正、不透明

具體表現(xiàn)在：一是對外出打工的農民的承包地往往實行非法剝奪，抵頂欠款。同時，隨意改變農民的承包土地現(xiàn)狀，一些地方政府通過行政規(guī)定，農地幾年調整一次，并經常利用承辦人或負責人的職權變動，解除土地承包合同。二是國家規(guī)定第一輪承包合同期滿后，一些地方在進行第二輪承包時拒絕落實土地承包期延長30年的政策，不發(fā)放土地承包權證書。三對農民土地承包權實行雙重強制，一方面，強制收回農民承包地，搞土地流轉，強制租賃農民承包地，強迫農民放棄或變更土地承包經營權，另一方面，又強力阻礙農民依法流轉土地的承包經營權，人為設置多種行政障礙，不讓農民的土地脫手。

3、地方政府對農民的土地使用權保護不力，農民有冤無處伸

一些地方行政、司法機關和村級組織對侵犯農民土地使用權和承包權的行為，實行“五不”政策。即一是基層法院不受理農村土地承包糾紛訴訟，二是農村土地承包仲裁管理機構不受理農村土地承包糾紛仲裁請求，三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不受理農村土地承包糾紛調解，四是農業(yè)行政主管部門不受理農民有關農村土地承包糾紛的來信來訪，五是村級組織不執(zhí)行仲裁、司法結論，或者名義上執(zhí)行，實際上拖延不辦。

4、農地制度改革過程中對農民土地承包權的侵犯

目前流行的“土地股份合作制”也在一定程度上侵犯了農民的土地承包權和使用權?！巴恋毓煞莺献髦啤钡幕纠砟钍寝r民將所承包的土地在相關企業(yè)中入股，長期分紅。例如，自1996年起，四川省三圣鄉(xiāng)紅砂村采用土地入股方式，參與花卉公司的花卉種植；到2003年8月，紅砂村將所有的1100畝土地以出租形式入股，農民的好處包括各大花卉公司每年支付村民每畝1500元的租金、村民將獲得由土地承包權入股的保底分紅，出租土地的農民還可以在花卉公司工作[7]。但實行“土地股份合作制”后，農民不再直接擁有土地財產權利，土地承包經營權轉變?yōu)橥恋毓煞莺献髦破髽I(yè)中的股份。這樣，建立在股份收益上的保障和過去建立在土地實物上的土地承包經營權的保障，有了很大差別。后者的保障相當于物權的保障，而前者的股份收益保障僅僅是一種債權保障，其保障程度取決于土地股份合作制企業(yè)的收益水平和股份分紅，很不穩(wěn)定。一旦土地股份合作制企業(yè)的效益不佳，股份分紅很低，而農民又難以收回自己的土地，農民的土地財產權利必然受到侵害。即使土地股份合作制企業(yè)的效益很好，在“集體股”一股獨大的情況下，企業(yè)內部很容易形成少數(shù)村干部“內部人”控制的局面，農民的土地財產權利也同樣會受到侵害。

（二）農地處分權貧困

1、強迫農民進行土地流轉

按現(xiàn)行法規(guī)，農村土地歸集體所有，土地發(fā)包方是村民委員會，一些基層干部就以土地所有者代表的身份，運用行政權力硬性強迫農民參加土地流轉。例如，2003年6月，蘇州市光福鎮(zhèn)黃渠村村民正準備栽秧，村委會突然通告大家不要干了，因為稻田已被鎮(zhèn)里租給了“太湖國家旅游度假區(qū)”，每畝地年租金為560元（含代交農業(yè)稅60元），租期為25年。在村民的反對下，租金有所提高，但村民仍不答應。鎮(zhèn)政府為了達到目的，2003年12月初派人到村小學，聲稱如果家長不在租地合同上簽字，將不許其小孩到校上學。過了幾天，鎮(zhèn)村兩級又出動100多人、6輛警車，帶著電棍、手銬等，強行把煤渣填在稻田里。為此，村民不斷到省市集體上訪[1]。

2、政府征地也嚴重剝奪了農民處分土地的自主權

越演越烈的政府征地也嚴重剝奪了農民處分土地的自主權，成為造成農民貧困的一大根源，1990年以來，中國的“圈地運動”造成數(shù)千萬農民失地失業(yè)，平均每年流失的耕地數(shù)量為1000萬畝以上，人為征、占耕地數(shù)量為500萬畝，按人均2畝耕地計算，13年間失地農民數(shù)量至少達6500萬人次。國務院發(fā)展研究中心課題組提供的數(shù)據(jù)表明，1987年至2001年，中國非農建設占用耕地2394．6萬畝。按照《全國土地利用總體規(guī)劃綱要》，至2010年全國共安排非農建設占用耕地1850萬畝，其中90%以上為征用農村集體土地。按照目前人均耕地水平計算，將新增約1200多萬被征地農民。國土資源部《21世紀我國耕地資源前景分析及保護對策》研究課題也指出，在嚴格控制的前提下，2001-2030年的30年間我國年均建設占用耕地，將超過5450萬畝，新增失地農民7800萬人，如果用地指標突破，違法用地得不到控制，失地農民的隊伍還將大大增加[8]。

3、農民的土地產權日益成為私營企業(yè)“圈地”的犧牲品

目前將農民的土地納入私人的公司化經營已經成為一種趨勢。不少村委會和農村集體經濟組織往往越俎代庖，搞“捆綁式”的土地流轉，不讓農戶與有關的公司或企業(yè)直接談判，侵犯了農民的自由意志與參與權利，這樣在農村土地市場發(fā)育的過程中土地的真正所有者農民卻不具備市場主體地位和自主決策權利。在農民與公司的談判過程中，任何徹底放棄土地承包權和使用權的合同都會傷害農民的根本利益。有專家指出：如果能夠通過“公司+農戶+基地”的方式組織生產經營和配置土地，就應該盡量不實行土地租賃或土地轉讓；如果適宜與農民簽訂產品合約的，就應當盡量不簽訂土地要素合約；如果適宜短期土地租賃的，就盡量不簽訂長期土地租約[7]。但在許多情況下，公司與農民談判時并不遵行這3條原則，經常損害農民的權益。中國農業(yè)部副部長齊景發(fā)也認為，正在興起的“公司＋農戶＋基地”的發(fā)展模式，將使這些“基地”上的農民從此演變?yōu)椤盎亍钡囊栏?，其產品的供銷渠道完全由這些公司控制，農民將失去選擇權和自主權，僅僅成為“基地”的生產工具。

（三）農地收益權貧困

1、作為土地所有者的農民無法參與征地費用補償?shù)臎Q策過程

補償多少、何時補償、補償多久，完全由政府和村民委員會確定。例如，《土地管理法》規(guī)定：農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，但在現(xiàn)實中，多數(shù)村委會往往不經過任何民主程序就將土地轉讓，并將機動地長期用于對外發(fā)包，甚至故意泄露土地招標、承包標底的秘密，取悅于征地單位，從而讓村委會的經辦人獲取不當利益。

2、農民失去了被征用土地補償決策的參與權利，其經濟利益必然受損

低價征地是當前損害農民利益的最突出問題。低價征地已成為新時期“以農養(yǎng)工，以鄉(xiāng)養(yǎng)城”的一種新形式。來自江蘇的調查表明，在全省農地轉用增值的土地收益分配中，政府大約得60%-70%，農村集體經濟組織得25%-30%，而農民只得5%-10%[9]。有人對我國35個城市計量分析，發(fā)現(xiàn)在我國土地征用-出讓過程中，政府和農村集體的土地收益分配比例嚴重失調(約為17∶1)，農村集體潛在的經濟福利嚴重損失[10]。3、征地單位和農村集體肆意克扣農民的土地轉讓收益

在土地轉讓過程中一般是對村民集體和農戶這兩方面實行補償，許多征地補償費經過村委會截留后，實際到達被征地農民手中的已經很少。這種借助國家權力對農民的土地財產進行不對等補償?shù)膰艺饔?，直接損害了農民的利益。例如，湖北省襄荊高速公路荊州段給農民的安置補助費是每畝500元，僅為法定最低標準4800元的10．4%．浙江省上虞市2000年土地出讓收入為2．19億元，可付給農民的征地補償費僅為可憐的591萬元，只占總數(shù)的2．7%．而且，征地補償費還經常被層層克扣，湖北省襄荊高速公路征地補償費下?lián)芎?，被省襄荊公路指揮部克扣837萬元、被荊門市指揮部克扣1502萬元、被荊門市東寶區(qū)克扣190萬元、有關鄉(xiāng)鎮(zhèn)共克扣1192萬元，這筆補償費到農民手中之前已被截掉了45%[1]。

4、有關部門還極力壓低地價

有關部門還極力壓低地價，推行“廉地引商”政策，慷農民的血汗利益之慨，以“改善”所謂的投資環(huán)境。目前，不管是體現(xiàn)公共利益的國家重點工程，還是以營利為目的的房地產開發(fā)，一概都是由政府以較低的價格強制性征用農村的土地，土地的這種低價流轉往往以低于正常水平的價格出租或發(fā)包，而農民得到的征地補償費遠小于政府收繳的土地使用權出讓金。這樣做是不等價、不平等的土地產權交換，嚴重剝奪了農民的財產權利。同時，許多地區(qū)不惜犧牲農民利益，壓低地價，以地引商，普遍以“優(yōu)惠政策競賽”來招商引資，他們只講“為老板鋪路”，不講“為農民服務”，寧可得罪農民也不愿得罪投資商。

二、 消除農民土地權貧困，保護農民土地產權的意義

（一）有利于生產發(fā)展

世界銀行在《2005年世界發(fā)展報告》中指出：“權利越有保障，經濟增長越快……即便產權的安全性只改進一點點，就能使年均經濟增長率提高一個百分點”，就世界銀行的研究來看，不管用什么樣的措施來保障產權安全，其結果都是一樣的，即產權安全與經濟增長之間具有密切的關系。在泰國，農民在已經明確屬于自己的土地上投資，耕作的產出量比在同樣品質的但產權不明的土地上的產出高出14-25個百分點[11]。因此，要促進農村經濟持續(xù)增長，必須消除農民土地產權貧困，切實保護農民土地產權。

（二）有利于激勵農民進行投資

從世界銀行的考察來看，在越南，擁有表明產權證明文件的農村家庭，會比那些沒有明確產權文件的家庭多拿出7．5%的土地來種植，并且進行更多的投資，在秘魯利馬，有明確土地產權的人差不多有一半已經進行了投資，以改善自己的生活；相反，在沒有明確土地產權的人中只有13%的人這樣做[11]。從國內研究來看，也是這樣，有保障的農地產權有利激勵農民對土地進行投資，一是農地承包權的穩(wěn)定性對與農地相關的投資具有正的影響。如那些只被部分調整農地的農戶比那些被打亂重分的農戶更愿意對農地進行投資；當農地實際使用權穩(wěn)定時，資源稀缺的農戶甚至把對其它固定資產的投資轉移到對農地的投資上來。二是穩(wěn)定的農地產權能夠激勵農民增加綠肥種植，以改善土地肥力[12]。三是穩(wěn)定的農地產權能夠刺激農民施用更多的農家肥，從而讓土地肥力不斷上升[13]。

（三）有利于建立良好的信用

從世界銀行的考察來看，保證農民產權有利于信用制度的建立，從而為建設鄉(xiāng)風文明的農村創(chuàng)造條件。例如，農村土地產權市場的有序發(fā)展應以信用為基礎，而土地產權是信用價值的重要指標，農民擁有安全和有保障的產權，能夠減少“欺詐的風險以及產權交易中的錯誤，因此買主、租賃人、出借人以及對土地或者其他產權有興趣的人可以放心投資，因為他們對能最終得到已經協(xié)議好價的標的物充滿信心”。[11]

（四）有利于建設農村和諧社會

農民土地產權貧困，使農民應有利益大量流失，農民生活更加困難，并由此引發(fā)了農民與農村基層黨政組織、農村基層干部、農村企業(yè)等的糾紛不斷上升，矛盾不斷激化，是農村社會不和諧的制度根源。因此，必須消除農民土地產權貧困，建立長期有保障的農民土地產權制度，為建設農村和諧社會奠定良好基礎。

三、 消除農民土地產權貧困，保護農民土地產權的對策

（一）實行三元農地所有權結構的制度安排

就如何創(chuàng)新我國農地所有權制度來講，其典型的思路有四：一是農地所有權國有；二是農地所有權私有；三是農地所有權集體所有；四是國家擁有農地社會所有權，農戶擁有農地個人所有權的雙重所有權結構。筆者的觀點是實行三元農地所有權結構的制度安排[14]，即把農地所有權分割為終極所有權、集體所有權和農民個人所有權。這里，筆者把農地終極所有權稱為農地所有權Ⅰ、農地集體所有權稱為農地所有權Ⅱ、農地農民個人所有權稱為農地所有權Ⅲ。農地所有權Ⅰ又稱農地終極所有權或單純的所有權或法律上的所有權，是指農地終極所有權主體把土地當做他自我意志支配領域而加以保持，排斥他人并得到社會公認的權利。筆者認為，農地所有權Ⅰ應歸農民個人所有，這一想法的法律依據(jù)是我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農業(yè)法》等法律中關于農地屬于社區(qū)農民集體所有的規(guī)定，其實踐需要用法律法規(guī)界定現(xiàn)實生活中的所有權模糊性。要明晰所有權，就必須知道其主體并使其享有相應的權利，否則，法律法規(guī)的規(guī)定就會具有不可操作性，有關農地所有權的條款也會按比例黯然失色。按筆者理解，農地所有權Ⅰ至少有這樣幾層含義：是農民要擁有農地所有權Ⅰ，必須成為社區(qū)集體的一員，如果不是某社區(qū)集體的一員，不享有對該社區(qū)農地所有權Ⅰ；二是社區(qū)集體成員無差別地或者說平等地享有對農地的所有權Ⅰ，換言之，要是社區(qū)集體的成員，無論男女老幼、健康與否、也不管民族如何，應享有相同份額的農地所有權Ⅰ；是農民享有對農地所有權Ⅰ的轉讓權，當某一農民不想擁有農地所有權Ⅰ或脫離某一社區(qū)集體時，可以把農地所有權Ⅰ有償或無償?shù)剞D讓給他人；三是不管農地客體被誰人使用或流轉到何人之手，農地所有權Ⅰ的主體不轉讓所有權Ⅰ，他仍享有對該農地的剩余索取權。農地所有權Ⅰ是第一層次的所有權，對明晰農地所有權主體，消除婦女等土地產權貧困具有重要意義。

農地所有權Ⅱ是從現(xiàn)行法律規(guī)定的集體所有權分割出的第一層次、第三層次的所有權后剩余的部分，第二個層次的農地所有權。就農地所有權Ⅱ來講，一點是至關重要的，農村集體執(zhí)行由全體農民投票后所決定的發(fā)包權、收取有關費用如集體提留的權利。農地所有權Ⅲ是農地的農民個人所有權，是對農地集體所有權的分割，指在承包期內農民享有對農地的占有權、使用權、出租權、抵押權、收益權等權能，農地所有權Ⅲ具有排他性。

（二）加快土地承包權的物權化進程

農民土地產權之所以經常受到各方面的侵犯，致使農民土地產權貧困，其中一個重的原因就在于土地承包權是一種債權，不能對農民土地產權進行有效保護。因此，應加快物權法的制定，推進農地承包權的物權化進程。土地承包權物權化，包括土地承包權的法定化、固定化、長期化、可繼承化和市場化。所謂法定化，是指對農戶土地承包權的規(guī)范、界定和保護，由主要依靠政策手段的做法過渡到依靠法律手段來規(guī)范的做法上來，通過完善我國的民法建設和農地制度立法，用具有嚴格物權法意義的農地使用權取代含糊不清的土地承包權，并最終將農戶的土地權利法定為農戶對土地的當然權利。所謂固定化，是指實行“增人不增地、減人不減地”的政策，對土地不再做行政性調整，把土地承包權最終完全固定在具體的地塊上。所謂長期化，是指農地使用權的期限應當符合農地利用和農業(yè)生產效率的要求，在一些地方或在適當?shù)臅r候，不妨采用無期限的農地使用權。所謂可繼承化，是指農地使用權可按照法定繼承順序讓渡。所謂市場化，是指依靠農地使用權的流轉，建立跨自然村、村和鄉(xiāng)等行政區(qū)界的土地市場[15]。總之，只有最終實現(xiàn)具有上述意義的土地承包權物權化，才能消除農民土地產權貧困，建立安全和有保障的農地產權。

參考文獻

[1] 洪朝輝.論中國農民土地財產權利的貧困[A].黃祖輝，等.中國“三農”問題:理論、實踐與對策[C].杭州:浙江大學出版社，2005:369-378.

[2] 全國婦聯(lián)婦女兒童權益部調查組.土地承包與婦女權益——關于農村第二輪承包工作中婦女權益被侵害情況的調查[J].中國婦運，2000(3):30-33.

[3] 林志斌.論農村土地制度運行中的性別問題——來自全國22個村的快速實證調查[J].中國農村觀察，2001(5) :49-52.

[4] 董江愛.農村婦女土地權益及其保障[J].華中師范大學學報(人文社會科學版)，2006(1) :8-15.

[5] 農業(yè)部農村經濟研究中心.中國農村研究報告(2003)[M].中國財政經濟出版社，2004.

[6] 楊震敏.論中國婦女財產繼承權的保障問題[EB/OL].(2003-10-15)civillaw.com.cn.

[7] 黨雙忍.廢除制度歧視，還農民公民權利[EB/OL].(2003-10-30)nongyou.net.

[8] 廖小軍.中國失地農民研究[M].社會科學文獻出版社，2005:99.

[9] 黃蕙.農村最需關注七大問題 低價征地最突出[EB/OL].(2006-04-02) chinaelections.org.

[10] 沈飛，朱道林. 政府和農村集體土地收益分配關系實證研究——-以我國土地征用-出讓過程為例[J].中國國土資源經濟，2004(8).17-19.

[11] 世界銀行.2005年世界發(fā)展報告[M].北京:清華大學出版社，2005:79-81.

[12] 姚洋.農地制度與農業(yè)績效的實證研究[J].中國農村觀察，1998(6):1-10 .

[13] 趙陽.經濟結構、產權制度與農戶對土地的長期投入行為[J].中國農業(yè)經濟評論，2005(2) :113-125.

篇9

1 我國農村土地承包進行權確權與流轉存在的問題

1.1 立法方面的不足 由于我國在調整土地承包經營權確權和流轉方面的法律只有《農業(yè)法》《民法通則》《物權法》等法律，且由于這些法律所立法的出發(fā)點和相應的立法精神不同，就直接導致了這些法律對于土地承包和流轉等問題存在的矛盾和差異。另外土地的產權不清，權屬界定混亂又帶來了很多確權方面的問題。并且在現(xiàn)在的法律實踐之中，對一些其他的流轉方式，如：繼承，贈與，抵押，反租倒包等流轉方式都沒有明確的法律條文規(guī)定，因此就導致了個別地方流轉方式的駁雜無章，沒有明確的法律可以依從。

1.2 農村土地流轉的相關合同不規(guī)范 由于農村的很多土地生產經營者法律意識淡薄，因此導致在土地確權方面不清楚.此外也導致在流轉土地時只有口頭合同，或者是以其他形式存在的不規(guī)范，不具備法律效力的合同。程序不全，條款不全，流轉的相關費用不科學不合理，沒有充分的考慮當前市場和國家政策的變化。這就為我國農村土地承包的流轉造成了一定的隱患。

1.3 農村的社會保障不健全 由于受生產力發(fā)展水平所限制，導致我國農村還沒有建立起相應的社會保障機制。土地的流轉不僅需要雙方當事人在場，同時也需要一定的中介機構或相關組織來進行引導和證明。并且農民們不象城市居民有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等社會福利保障。他們只能憑借擁有的土地來保證最基本的生活，所以保障農民的利益變得尤為重要。而由于不健全的保障機制，就造成了很多流轉不公正的現(xiàn)象。

1.4 政府對土地承包和流轉經營管理的職能的缺失和越位 這也給農村土地流轉造成了一定的消極影響。在當事人對土地使用權和所有權，以及其他權利不十分明確時，政府又不能科學的使用自己的監(jiān)督和管理職能。一些地方政府對土地承包經營權的確權和流轉的管理不規(guī)范，監(jiān)督滯后，對自身在土地承包經營權流轉中的職能定位不當。

2 針對相關問題所制定的政策

2.1 我國政府應當完善農村土地承包經營權流轉的相應法律制度 只有完善相應的法律制度，才能保障土地承包經營流轉的各個階層的利益。政府應該盡快的制定《農村土地承包經營權流轉法》》，進一步對土地的確權和流轉的方式，程序，性質，管理方法，以及解決糾紛的途徑做出明確的規(guī)定，只有完善農村土地承包經營權的確權和流轉的相關法律，才能讓土地在法律的保護下合法的流轉。

要規(guī)范農村土地流轉的相關合同形式，保障流轉雙方的合法權益

2.3 建立健全農村的社會保障機制 國家要在農村社會保障機制等方面制定相關的政策，加大財政在農村社會保障機制方面的支出和投入，以保障農民的利益，這樣可以調動農民在土地承包權流轉方面的積極性，有助于進一步促進農村土地承包權確權和流轉的和諧和順利發(fā)展。

2.4 我國的政府應該強化對于農村土地承包權流轉的管理和監(jiān)控 根據(jù)我國各地不同的實際情況來制定不同的土地流轉政策，并且要積極鼓勵農民在土地承包權流轉實踐方面大膽創(chuàng)新，更應該積極引導一些工商企業(yè)和農民進行相關的土地流轉合同的簽訂。

政府應該鼓勵家庭農場和農村土地股份合作社的成立和發(fā)展 家庭農場和土地股份合作社成立和發(fā)展，會促進土地流轉、新型職業(yè)農民，規(guī)模經營等新生事物地出現(xiàn)，逐漸改變著農村面貌，推動著傳統(tǒng)農業(yè)向現(xiàn)代農業(yè)轉變。這樣有助于農民更加明確對土地的所有權和使用權的理解，也利于土地的流轉。

篇10

在苗族地區(qū)“留壽用地”、“依祖墳而葬”的習俗從古至今延續(xù)了數(shù)千年，一直被當?shù)厣贁?shù)民族所遵守。但是在法治社會的今天，這類習俗卻出現(xiàn)了與現(xiàn)代國家法律不相適應的地方。正如前述第一個案例表現(xiàn)出的問題，村民沿用古老習俗看風水或自由選擇“壽用地”，存在著侵犯他人已經在該土地上享有的權利的隱患；同時，以依祖墳而葬旁的習慣又促使了墳地的無限擴張，這一矛盾更加凸顯。最直接的就是國家實行土地承包制度后，承包人的土地承包經營權受到這些現(xiàn)象的威脅。

第一，與承包經營權的沖突?！锻恋毓芾矸ā返?6條第1款規(guī)定承包方依法享有對承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；第53條規(guī)定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權的，應當承擔民事責任。苗族“留禁壽用地”的習俗允許當?shù)厝烁鶕?jù)自己的喜好自由地選擇墓地，這是來源于苗族的信仰中關于墓地風水的講究和對逝者的敬重，這種風俗習慣在有的苗族聚居區(qū)根深蒂固于群眾的思想中，不容置疑。如果打破，則會造成對少數(shù)民族的不尊重，引起民族事件。正如前述兩起案例中所反映出來的，這也的確侵害了承包人對承包地的權利，給承包人的生產生活帶來了消極的影響，利益遭受損失。

第二，與承包經營地用途的沖擊?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第15條規(guī)定：“單位和個人承包經營的土地和依法確定給個人使用的自留地、自留山，應當依照用途，不得擅自建房、建窯、建墳……?！眹鴦赵?997年頒布的《殯葬管理條例》第10條規(guī)定，“禁止在下列地區(qū)建造墳墓：（一）耕地、林地；……”。國務院2008年出臺的《關于殯葬管理的暫行規(guī)定》禁止占用耕地（包括個人耕地和自留地）作墓地的規(guī)定。然而在實行“留禁壽用地”這一風俗的地區(qū)，“壽用地”往往位于承包的耕地、林地中，在這些承包土地上建造墳地，明顯違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定，對耕地、林地造成破壞。第三，與承包人權利的沖突。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！锻恋毓芾矸ā返?0條規(guī)定，農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。所以說，農村土地承包后土地的所有權性質不變，仍然屬于農村集體所有，承包人享有的只是對承包地占有、經營、使用和收益的權利。該法第十四條規(guī)定：農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。土地承包經營期限為30年。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務?！掇r村土地承包法》第54條規(guī)定，發(fā)包方有下列行為之一的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任：（一）干涉承包方依法享有的生產經營自；（二）違反本法規(guī)定收回、調整承包地；（三）強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；（四）假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而進行土地承包經營權流轉；……（八）其他侵害土地承包經營權的行為。承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失。本案中，根據(jù)當?shù)卮逡?guī)民約和風俗習慣，村民有義務讓別人埋葬于自己承包地下，有人不履行這一義務，村委會就可以出來主持公道。然而，臺江縣排羊鄉(xiāng)巖寨村村委會不顧承包人許仕云夫婦的反對，同意蔣家占用許仕云家的承包地埋葬蔣光烈，這一行為已經違反了有關法律的規(guī)定，對承包方造成了損害。

少數(shù)民族文化權利保障視角下的“墳地糾紛”

文化是每一個國家和民族的重要資源，是一個國家的軟實力。一個國家的綜合國力既包括由經濟、科技、軍事實力等表現(xiàn)出來的“硬實力”，也包括以文化和意識形態(tài)吸引力體現(xiàn)出來的“軟實力”。當今世界許多國家都越來越重視文化軟實力和國家形象建設，謀求增強自身思想文化影響力。比如，美國小布什政府先后成立“公共關系辦公室”、“全球交流辦公室”，奧巴馬政府提出運用“巧實力”重塑美國形象；俄羅斯總統(tǒng)辦公廳成立專門負責改善俄國家形象的委員會；韓國設立國家形象委員會。前述情況表明，加強國際宣傳、提升國家文化軟實力、樹立良好的國際形象，對于維護國家長遠利益，提高國際地位，增強綜合國力，使我國在復雜激烈的國際輿論斗爭中占據(jù)有利形勢，實現(xiàn)當前和長遠的發(fā)展目標，都具有重要意義。[4]我國是擁有56個民族的多民族國家，每個民族都有著獨特而絢麗的文化，這是其他國家都無法比擬的文化寶藏，因此繼承和發(fā)揚少數(shù)民族文化是國家的重要任務。在貴州省T縣法院所處理的這起墳地糾紛中，當?shù)胤ü倩疽捕际敲缱?，他們與糾紛的雙方當事人都生活在習慣法的氛圍之中，他們在案件的處理過程中，在依法辦案的同時，適當考慮當?shù)孛缱辶晳T法對圓滿解決糾紛是非常必要的。相比較而言，前述的云南省L縣人民法院的判決是有欠妥當?shù)?，甚至會引起新的糾紛。少數(shù)民族文化權利是指法律規(guī)定的少數(shù)民族對其文化所享有的權利的總稱。法歸根結底是一種文化，例如中國傳統(tǒng)的法律“禮法結合、德主刑輔、等級有序、家族本位、重視調解、無訟是求”的原則就是中國傳統(tǒng)儒家文化的表現(xiàn)。因此國家尊重和保護少數(shù)民族習慣法是對少數(shù)民族文化及其文化權利的保護，同時，國家法對習慣法的批判性保留也應該參考其是否有利于保護少數(shù)民族文化權利為標準。世界上許多國家將對少數(shù)民族文化權利的保護寫入法律。在韓國，由于歷史和傳統(tǒng)深受儒教文化的浸染，存在濃厚的祖先崇拜之精神。這種韓國民眾的傳統(tǒng)意識衍生了對自己乃至他人的墳墓予以尊重的觀念，這種傳統(tǒng)衍生出韓國習慣法上被稱為墳墓基地權的物權，即在他人享有所有權的土地上設置墳墓的人所享有的使用墳墓基地附近土地的類似地上權的習慣法上的物權。我國《憲法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！薄睹褡鍏^(qū)域自治法》第6條規(guī)定：民族自治地方的自治機關繼承和發(fā)揚民族文化的優(yōu)良傳統(tǒng)，建設具有民族特點的社會主義精神文明，不斷提高各民族人民的社會主義覺悟和科學文化水平。這些法律規(guī)定都表明，包括喪葬習俗在內的少數(shù)民族習慣法與其文化權利保障之間的關系是非常緊密的，我們在處理涉及少數(shù)民族民眾的相關喪葬糾紛時要慎重考慮其習慣法中的合理因素。

探求文化權利保障與少數(shù)民族習慣法的良性互動之路

少數(shù)民族文化權利是少數(shù)民族特有的對其自身文化的享有的權利，是少數(shù)民族人權的基本人權之一。但由于我國少數(shù)民族地區(qū)普遍落后，人們缺乏權利意識，往往不能正確行使其權利，濫用文化權利的現(xiàn)象層出不窮。很多少數(shù)民族習慣法產生于鄉(xiāng)土社會中，在這樣的“熟人社會”中，包含著濃厚的道德觀念傾向，如苗族認為通奸是比更為嚴重的罪行，其背后體現(xiàn)的道德觀念是通奸者比者得到更多利益。而我國的法律僅將定罪，而認為通奸是由道德或其他社會規(guī)范調整。為了嚴格規(guī)范調整對象的行為，習慣法往往使用重刑對犯罪進行懲罰，這些習慣與現(xiàn)代意義上的刑法相比，缺少對個人權利的關注，往往是“多數(shù)人的狂歡”。當犯罪行為發(fā)生時，“罪犯”往往要先接受習慣法的處罰，再接受國家機關的處理，這無疑加重了對“罪犯”的懲罰；同時，許多習慣法上的“私刑”是對“罪犯”的一種侵權，甚至對受害人構成再次傷害，如“連坐”、“親緣復仇”等。這種過于隨意、不夠精細的處罰程序，極有可能演變成“以暴制暴”，嚴重侵害到“罪犯”的權利。[5]保護少數(shù)民族文化權利是我國構建和諧社會的題中之義，需要依靠國家的強制保護、政府的政策支持以及社會成員的努力，建立全方位保護體系。

（一）加強少數(shù)民族文化權利保護立法。充分考慮少數(shù)民族文化的特殊性，明確少數(shù)民族文化權利內容及具體保護措施。建立起國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等協(xié)調一致的法律制度。對少數(shù)民族習慣法予以批判的繼承，將那些有益于保護少數(shù)民族文化權利的習慣法給予肯定。各級政府應該充分行使其職能，為少數(shù)民族文化權利的行使提供便利，讓少數(shù)民族的優(yōu)秀文化真正得到發(fā)揚，讓少數(shù)民族的文化權利真正得以實現(xiàn)。

（二）堅持以人為本的原則。這里的“以人為本”就是以保護少數(shù)民族文化為根本，任何法律、政策的制定都要遵循這一原則，注重少數(shù)民族地區(qū)文化發(fā)展與經濟、資源、環(huán)境的協(xié)調。少數(shù)民族文化權利的實現(xiàn)不僅需要國家的強制保護，也需要社會各成員權利意識的增強。加強社會成員特別是少數(shù)民族的法制教育，引導他們正確行使權力和履行相應義務，在行使自身文化權利的同時尊重其他少數(shù)民族的文化權利。