導語：如何才能寫好一篇電子合同的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：網(wǎng)絡銀行；電子合同；電子簽名

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

一、網(wǎng)絡銀行電子合同概述

（一）網(wǎng)絡銀行基本概念?，F(xiàn)在在大眾媒體上經(jīng)常能夠看到各種各樣關于網(wǎng)絡銀行的描述，如“電子銀行”、“網(wǎng)上銀行”、“電話銀行”、“網(wǎng)絡銀行”等等，可見社會公眾對這一新生事物的關心程度還是很高的。但網(wǎng)絡銀行的真正內(nèi)涵究竟是什么，目前理論與實務界還沒有形成一致的意見。

我國有的學者將網(wǎng)絡銀行定義為：“利用互聯(lián)網(wǎng)技術，通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供各種金融服務的銀行。”廣義上的電子銀行業(yè)務是指通過電子渠道提供銀行產(chǎn)品和服務，既包括零售性的小額業(yè)務，也包括大額業(yè)務。有的實務工作者認為，網(wǎng)絡銀行是指商業(yè)銀行利用計算機技術和網(wǎng)絡通訊技術，通過語音或其他自動化設備，以人工輔助或自助形式，向客戶提供方便、快捷的金融服務。他們對網(wǎng)絡銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。

國外學者的定義大多采用描述業(yè)務范圍的方式，如將“網(wǎng)絡銀行產(chǎn)品和服務”界定為金融機構通過電子通訊渠道提供銀行傳統(tǒng)的以及新型產(chǎn)品和服務。

以上各種定義雖然側(cè)重點有所不同，但都強調(diào)網(wǎng)絡銀行的業(yè)務是以電子手段和現(xiàn)代通訊技術為基礎的。筆者認為，網(wǎng)絡銀行是指依托電子計算機技術和信息通訊技術在互聯(lián)網(wǎng)上提供傳統(tǒng)的和新型的金融服務的銀行機構或者虛擬網(wǎng)站。

（二）網(wǎng)絡銀行業(yè)務中的電子合同

1、電子合同的概念。目前，學術界關于電子合同概念的表述尚未有一個權威的、公認的定義。其中最具代表性的觀點分別為：最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。

最廣義的電子合同是指通過數(shù)據(jù)電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱這一概念為最廣義的概念，是由于數(shù)據(jù)電文的范圍很廣泛。

廣義的電子合同，即網(wǎng)絡電子合同，是指運用計算機網(wǎng)絡技術所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務、因特網(wǎng)等方式訂立的合同。如企業(yè)與企業(yè)之間通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式訂立的合同；企業(yè)與消費者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過電子郵件的方式訂立的合同等。

狹義的電子合同，即通過電子數(shù)據(jù)交換的方式訂立的合同。與前述兩個電子合同的概念相比，這個概念的外延最窄，沒有電報、電傳和傳真，也沒有電子郵件，只有電子數(shù)據(jù)交換，所以我們稱其為狹義的電子合同。

上述三個概念各有其根據(jù)，但是本文主要是探討網(wǎng)絡銀行業(yè)務中電子合同作為一種新的合同形式所帶來的一系列法律問題，因此采用廣義的電子合同概念較為妥當。也就是說，電子合同是指運用計算機網(wǎng)絡技術所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務等方式訂立的合同。

2、網(wǎng)絡銀行業(yè)務電子合同的特點

第一，間接性。網(wǎng)絡銀行與客戶的交易不再像傳統(tǒng)金融合同那樣通過面對面接觸的方式進行，交易雙方?jīng)]有直接的對話，而是通過計算機和網(wǎng)絡這一科技媒介搭建的虛擬平臺，用人機對話的方式完成，合同信息的發(fā)送和接收都通過網(wǎng)絡由計算機完成?？蛻舨徽撛谀睦?，只要擁有電腦和網(wǎng)絡，即能同銀行訂立合同。

第二，效率性。交易合同信息通過數(shù)字形式傳輸，瞬間即可到達對方。在傳統(tǒng)合同交易中需要面對面簽訂合同，往往增加了交易成本，但在電子合同中，省了差旅、郵寄等中間環(huán)節(jié)，使客戶能突破地域、時間的限制，不僅減少費用，而且節(jié)省時間，極大地提高了交易效率。

第三，風險外部化。傳統(tǒng)金融合同的風險來源于當事人的信用及不可抗力，電子合同由于電子系統(tǒng)媒介的介入，還有來源于網(wǎng)絡錯誤，計算機設備故障，病毒、黑客攻擊等方面的風險。無論其中哪一環(huán)節(jié)出錯，都將導致合同訂立、履行上的困難，增大了合同訂立、履行的不確定性。

第四，內(nèi)容獨特性。網(wǎng)絡銀行業(yè)務中的電子合同約定的內(nèi)容獨具特色，多是一些提供如賬戶查詢、集團理財?shù)取?/p>

第五，形式格式化。網(wǎng)絡銀行業(yè)務中的電子合同在形式方面，以格式合同為主，而有的一般電子合同可以在雙方充分協(xié)商的基礎上簽訂。

二、電子合同法律問題分析

電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議。電子合同作為一種新的合同形式，適用于交易迅速、高效的電子商務等活動，其中涉及到很多復雜的法律問題，都關乎當事人的交易安全和社會財富的增長。因此，有必要對這些問題進行研究，并加以解決。

（一）合同的主體確認存在爭議。傳統(tǒng)銀行業(yè)務中合同的主體只有銀行與客戶兩方，而網(wǎng)絡銀行在與客戶的交易中，客戶向網(wǎng)絡銀行發(fā)出一項指令，通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)姐y行，銀行按照指令完成交易后把信息通過互聯(lián)網(wǎng)反饋到客戶。在這個過程中，互聯(lián)網(wǎng)始終參與其中，起著“傳輸媒介”的作用。因此，有人認為網(wǎng)絡銀行民事法律關系包含三方主體，即網(wǎng)絡銀行、客戶和網(wǎng)絡服務商。

然而，筆者認為雖然網(wǎng)絡銀行與客戶間電子合同的訂立及履行都離不開網(wǎng)絡服務提供商，但根據(jù)合同相對性原理，不應該把網(wǎng)絡服務提供商作為網(wǎng)絡銀行電子合同的一方主體來定位。其實，網(wǎng)絡服務提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在，網(wǎng)絡銀行電子合同中的主體只有網(wǎng)絡銀行與客戶兩方，網(wǎng)絡服務提供商只能作為參與者在網(wǎng)絡銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網(wǎng)絡銀行與客戶間交易的整個行為中存在兩個合同：一是網(wǎng)絡銀行與客戶間合同關系；二是網(wǎng)絡銀行與網(wǎng)絡服務提供商間合同關系。

（二）格式條款的效力認證上存在問題。格式條款在電子合同中被廣泛采用，由于格式合同具有極大的便利優(yōu)勢以及電子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成為網(wǎng)絡商家的最佳選擇。肯定電子合同格式條款的有效性有利于促進交易，但格式條款下，相對人的主要權利、義務因為受條款的限制，相對人的公平交易權的保護問題也隨之凸現(xiàn)出來，必須對其效力加以規(guī)范以保障相對人的公平交易權。其中，各商業(yè)銀行向客戶提供的網(wǎng)絡銀行服務協(xié)議中最不公平的格式條款突出地表現(xiàn)在對不可抗力條款上。幾乎所有的網(wǎng)絡銀行服務協(xié)議中都約定在遇到不可抗力時，銀行如果沒有執(zhí)行客戶的指令，可以不承擔責任。

但是，發(fā)生不可抗力并不意味著一律全部免責。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！奔磳τ诰W(wǎng)絡銀行而言，即使因不可抗力而發(fā)生無法完全履行合同義務，也不是必然的完全免責。

（三）電子簽名認證中存在風險。電子簽名及其認證以防范風險為己任，但其本身也往往處于風險之中，這種風險主要包括以下三個方面：

首先，技術風險。電子簽名作為一種技術手段必然存在安全上的風險，這主要表現(xiàn)為人、物、事件或行為等各種因素對計算機系統(tǒng)資源、網(wǎng)絡系統(tǒng)資源的保密性、完整性、可用性或穩(wěn)定性等造成的損害，包括來自簽名、認證系統(tǒng)外部的威脅和來自系統(tǒng)內(nèi)部的威脅。其中安全風險的表現(xiàn)形式主要有外界的非法攻擊，應用技術過失致使認證系統(tǒng)的證書記錄丟失，硬件條件受制于技術因素而影響認證業(yè)務的開展等情況。

其次，經(jīng)營管理上的風險。雖然我國《電子簽名法》對認證機構的準入和管理進行了嚴格的規(guī)定，但電子簽名認證畢竟是一個新興的行業(yè)，這個行業(yè)到目前為止還不是很熟，并且經(jīng)營風險很高，只要認證機構的操作稍有不慎，就很容易造成證書用戶和信賴者的損失。一般來說，認證機構在經(jīng)營管理上面臨的風險主要包括錯誤頒發(fā)證書、管理證書失誤這樣的情況存在。

最后，法律風險。盡管認證機構經(jīng)營的風險比較高，但由于認證機構在電子商務中所處的地位十分重要，其存在和發(fā)展與電子商務的發(fā)展密切相關，所以有必要構建相應的法律制度以保護、支持其發(fā)展。我國在推動網(wǎng)絡安全機制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不盡完善，針對電子簽名認證存在的風險問題，法律法規(guī)還沒有詳盡的規(guī)定，特別是對于民事法律關系和民事責任的相關規(guī)定還存在相當大的空白，并且由于在電子簽名認證這個領域尚未出現(xiàn)大的案例，以至于立法對潛在的風險重視不夠，這種法律規(guī)定上的不盡完善對于電子簽名認證和電子商務的發(fā)展都構成潛在的危險。

三、我國電子合同法律制度的完善

為了保證電子商務的交易安全，世界各國都加強了法律法規(guī)建設，利用司法力量規(guī)范電子商務的交易行為。目前，我國也急需制定相關電子合同的法律法規(guī)，以達到完善相關法律的效果。

（一）建議修改關于網(wǎng)絡銀行主體資格的規(guī)定。人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》中規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)上銀行業(yè)務，是指銀行通過因特網(wǎng)提供的金融服務。”可見，網(wǎng)上銀行屬于傳統(tǒng)銀行業(yè)務的一種制度創(chuàng)新，網(wǎng)絡銀行的資格獲得必須是在商業(yè)銀行的基礎上，即必須建有實體銀行。這種嚴格的市場準入制度，與虛擬銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾，同時考慮到網(wǎng)絡的飛速發(fā)展以及國外已經(jīng)出現(xiàn)了虛擬銀行，我們在立法時也應該考慮，在時機成熟時，允許虛擬銀行的存在。

（二）建議規(guī)定網(wǎng)絡銀行免責事由的具體情況。為了避免風險，銀行在服務協(xié)議中設定了諸多免責事由，以減輕自身責任，這些免責事由究竟能否發(fā)揮作用，而且在網(wǎng)絡環(huán)境中，究竟是否合理，法律沒有具體的規(guī)定。筆者認為，銀行不應該依據(jù)服務協(xié)議中的“免責事由”，將責任和損失推脫給顧客，應充分考慮網(wǎng)絡金融交易可能造成的顧客損失，從而減少銀行的免責范圍、降低免責條件，增加銀行完善安全系統(tǒng)的動力，所以應在《商業(yè)銀行法》中將網(wǎng)絡銀行免責事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規(guī)定。

（三）建議完善我國電子簽名認證法律責任承擔機制。在電子簽名認證方面，我國借鑒了外國的相關立法，于2004年8月28日頒發(fā)了《中華人民共和國電子簽名法》以及與之相配套的《電子認證服務管理辦法》。這兩部法律法規(guī)的頒布對于我國電子商務事業(yè)的發(fā)展具有非常重大的意義，解決了國內(nèi)認證機構存在著無法律規(guī)定、無標準規(guī)范和無主管部門的“三無”問題，極大地促進了電子簽名認證行業(yè)的發(fā)展。然而，電子簽名及其認證畢竟是新興事物，相關的立法也還處于探索過程中，很多問題在法律起草、頒布之時并不能被及時發(fā)現(xiàn)。其中，在電子簽名認證法律責任承擔機制方面，現(xiàn)有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，增加電子簽名認證中民事法律關系、民事責任等方面內(nèi)容的規(guī)定。在我國立法中，關于認證機構與主管機關之間的行政法律關系和行政責任的規(guī)定比較多，而對于認證機構、證書用戶和證書信賴者之間的民事法律關系卻規(guī)定甚少。鑒于電子簽名認證行業(yè)有其特殊性，我國目前的電子簽名及其認證立法，應該充分借鑒國際上成功的立法經(jīng)驗，增加對相關當事人之間民事法律關系、民事責任等方面內(nèi)容的規(guī)定。

第二，引入“建議的信賴限度”制度。由于我國國內(nèi)認證實踐中已出現(xiàn)這方面的措施，即在電子證書中明確規(guī)定一個信用等級，并建議證書信賴者在信用等級允許的情況下或不超過責任限額的范圍內(nèi)進行交易，否則認證機構對違反建議或超過限額的損失不承擔賠償責任。筆者認為，應該在我國《電子簽名法》及相關的電子商務立法中加入“建議的信賴限度”這一制度，既為認證實踐提供法律上的承認和支持，也可以防止認證機構利用這個制度損害證書用戶或證書信賴者的合法權益。

第三，參照海商法相關規(guī)定，設置一個責任的最高限額規(guī)定。采取固定責任限額的模式，在立法上直接規(guī)定認證機構賠償責任的最高限額，以此降低認證機構的責任風險。

第四，引入保險機制，分散認證機構的經(jīng)營風險。對于電子簽名認證這個行業(yè)來說，這才是認證機構解決高風險問題的長遠之計。我國目前還沒有在這個領域內(nèi)開展相關的保險業(yè)務，筆者認為有必要在立法中構建和完善電子簽名認證責任保險制度，使保險機制逐漸成為承擔認證行業(yè)高風險責任的主要手段。

面對網(wǎng)絡銀行電子合同中存在的諸多特殊問題，當務之急就是盡快加強立法，從而有利于保護交易安全，減少糾紛，促進電子商務活動的繁榮。通過我國的電子合同法律制度不斷完善，電子合同也將有更大的用武之地。

（作者單位：大連海洋大學土木工程學院）

主要參考文獻：

[1]張新主編.網(wǎng)絡銀行[M].北京：清華大學出版社，2008.

[2]李.淺析電子合同對傳統(tǒng)契約理論的挑戰(zhàn)[J].法律與社會，2008.6（下）.

[3]黎明.電子合同法律問題初探[J].法律與社會，2009.10（中）.

篇2

1電子合同形式分析

1.1電子合同的法律概念

關于電子合同目前國際上尚沒有統(tǒng)一的法律定義,我國合同法也沒有對電子合同作出明確定義。根據(jù)國際上電子商務實踐中對數(shù)據(jù)電文格式、效力和書面合同的規(guī)定及應用,結(jié)合我國《合同法》的相關規(guī)定,我們可以這樣理解:電子合同是當事人為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的,通過信息網(wǎng)絡以電子形式達成的設立、變更、終止民事權利和民事義務的協(xié)議或者契約。電子合同是隨著電子商務的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的新型的書面合同形式,其載體主要表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和電子郵件(E-mail),實質(zhì)上就是“無紙化的書面合同”。

1.2電子合同形式的法律確認

我國《合同法》第十條規(guī)定:當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。第十一條規(guī)定:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這說明我國已經(jīng)承認了電子合同的法律效力,并規(guī)定電子合同形式為書面形式。

聯(lián)合國在1996年12月通過的《貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認”規(guī)定,不得以某項信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性;第6條規(guī)定:“如果法律要求信息須采用書面形式,則假若一項數(shù)據(jù)電文所包含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項要求?！辈⑶以诘?1條中規(guī)定:“就合同的訂立而言,除非當事各方另有協(xié)議,一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同,則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。”

這說明國內(nèi)國際法律規(guī)范都通過和認可了電子合同的合法有效性。

2電子合同的簽訂

2.1電子合同中的要約與承諾

合同必須經(jīng)過“要約”與“承諾”才能成立,電子合同的訂立也是如此。在國際貿(mào)易電子合同簽訂過程中,要約和承諾均是雙方當事人通過電子數(shù)據(jù)的傳遞來完成的,一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出(輸入)即為要約,另一方的電子數(shù)據(jù)的回送(回執(zhí))即為承諾。但是電子合同是計算機、通信和現(xiàn)代化管理技術相結(jié)合的產(chǎn)物,交易雙方是利用計算機以及相關軟件,通過互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)送要約或承諾的,與普通合同比較,訂立的方式和要約與承諾的載體發(fā)生了變化,即它是通過電子介質(zhì)以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的。

2.2關于電子簽名與電子認證

通過電子介質(zhì)發(fā)送要約與承諾,因交易雙方在談判、協(xié)商和簽訂時互不謀面,所以其風險、信用和安全保障要求比傳統(tǒng)方式更高,特別是在國際貿(mào)易中,這需要專門的機構和方式來進行管理,電子簽名和電子認證就是在這個基礎上產(chǎn)生的。

我國《合同法》第三十二條規(guī)定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！彪娮雍贤皇莻鹘y(tǒng)概念下的書面合同文本,雙方當事人的簽字蓋章是另一種嶄新的概念和方式,這就是電子簽名。

根據(jù)我國《合同法》的有關規(guī)定,對當事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的行為均實行到達生效主義,即該數(shù)據(jù)電文需到達相對人方生效。由于合同訂立雙方身處異地,一方在采用電子合同方式做出合同行為的同時無法自動得到對方的接收確認,因此,與普通合同形式相比,電子合同容易形成更大的商業(yè)風險。對這種風險的防范可以通過建立“電子公證人”系統(tǒng)和“電子認證”系統(tǒng)解決。

“電子公證人”系統(tǒng)是公證機關通過網(wǎng)絡技術措施,建立網(wǎng)絡服務器系統(tǒng),充當“電子公證人”,發(fā)送者可將電文發(fā)送給“電子公證人”,再由其轉(zhuǎn)發(fā)給收件人。電子公證人在接收電文的同時即可證明電文已傳遞,不僅可以證明電文是否發(fā)送,還可以證明是否接收。此外,接收人還可以要求“電子公證人”寄給他一份所收電文的拷貝,以進行內(nèi)容核實,若兩份電文完全相符則證明內(nèi)容真實。當然,“電子公證人”并非運用比其他人更先進的技術手段來防范風險,而是通過先進技術與法律程序的結(jié)合來達到防范風險的目的。

我國電子網(wǎng)絡的電子認證系統(tǒng),主要是對電子簽名及其簽署者的真實性、數(shù)據(jù)文件的完整性、事實的時效性等進行驗證并保存相關數(shù)據(jù),對防范主體欺詐風險或內(nèi)容異議風險非常重要。作為一種第三方認證機構,電子認證機構應該是受信賴的中立機構和獨立的法律實體,應具有很高的公信力。以目前現(xiàn)狀而言,我國公證機關作為認證機構完全具備開展電子商務認證業(yè)務的資質(zhì)。以上方法在國際貿(mào)易中有助于對合同主體資格的確認。

3電子合同生效問題

3.1生效時間的確定

世界各國就合同成立方式上存在到達生效主義和投郵生效主義兩種立法例。我國合同法也是采用到達生效主義,規(guī)定承諾通知到達要約人時生效,承諾生效時合同成立。關于承諾的發(fā)出和收到時間在我國《電子簽名法》第11條中了規(guī)定。因此,一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng),其時間應是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時間,而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

3.2生效地點的確定

電子合同的訂立地點,是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及發(fā)生合同糾紛后由何地、何級法院管轄及其相關適用法律問題。

電子合同訂立的通信方式是現(xiàn)代電子技術手段,它突破了傳統(tǒng)的地理概念,其收發(fā)裝置的地址都是模擬性的,如電子郵件信箱,隨時隨地都可以通過任何一臺接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦收發(fā)電子郵件。所以,一方面人們無法按照一個虛擬的電子郵件地址確定合同成立地,另一方面,以一個當事人可以任意變更的,與合同本身并無合理聯(lián)系的收發(fā)電子信息(承諾)的信息系統(tǒng)所在地,作為合同成立地也是不合適的。既然收發(fā)電子信息的網(wǎng)絡地址和信息系統(tǒng)的實際所在地都不能作為確定合同成立地的依據(jù)。那么,電子合同的成立地應以什么標志來確定呢?《電子簽名法》第12條規(guī)定發(fā)件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點,收件人的主營業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點。沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為發(fā)送或者接收地點。當事人對數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點、接收地點另有約定的,以約定為準。同時,我國立法對電子合同意思表示采取的是“到達主義”,所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點,其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。

據(jù)此,電子合同的成立地點,以電子合同的要約人的主營業(yè)地為成立地,確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系,這一規(guī)定充分考慮了電子商務不同于普通交易的特殊性。

4合同管轄權問題

國際法上的管轄權是指國家對其領域內(nèi)的一切人(享受豁免權者除外)、物和所發(fā)生的事件,以及對在其領域外的本國人行使管轄的權力。一般來說,管轄權包括領域管轄、國籍管轄、保護性管轄、普遍管轄四個方面。各國均可按照以上四個方面的國家管轄權,對有管轄范圍內(nèi)的電子商務行為行使管轄權。因此,在電子商務立法與司法管轄問題上,各國的管轄權沖突是不可避免的。

在電子環(huán)境下,住所地或營業(yè)地判斷存在著一些困難。主要困難在于:①在出賣人沒有固定經(jīng)營場所的情形下;②在出賣人通過第三人交易平臺或網(wǎng)絡交易服務提供商的自動交易系統(tǒng)締結(jié)合同的情形下,如何判斷交易當事人的所在地。這在應用上和行使管轄權方面,帶來了一定的麻煩。

篇3

一、電子商務帶來的法律空白亟需填補

（一）電子商務合同問題

電子商務因其獨特的技術環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務示范法》，這是世界上第一個關于電子商務的法律，它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務的電子文件，包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同，以及電子商務中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務，它實質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任，持票人行使票據(jù)權利，應當按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應的《電子資金劃撥法》，是電子商務中支付和結(jié)算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務稅收法律問題尚待解決

電子商務給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務；《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務稅收法律體系的構建

（一）構建電子商務稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務稅收立法問題，構建我國電子商務稅收法律體系，首先要從我國電子商務的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則，并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架，為電子商務稅收立法打下基礎。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務與傳統(tǒng)貿(mào)易應該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點，應集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務適用的相應條款，妥善處理有關電子商務引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權利（產(chǎn)品所有權、無形資產(chǎn)的所有權或使用權），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎上，根據(jù)電子商務的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中，要根據(jù)實體法受到電子商務影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據(jù)電子商務的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務經(jīng)營活動的相關規(guī)定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務登記制度，使用電子商務交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應明確征納雙方的權利義務和法律責任，以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。

首先，應當在法律中確認稅務機關對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權。應在稅收條文中明確規(guī)定，稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份，并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。

其次，應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務的企業(yè)，必須嚴格實行財務軟件

備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務軟件時，必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務機關審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務的相關法律

第一，應完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應的法律保證。

第二，應完善計算機和網(wǎng)絡安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計法》等相關法律，針對電子商務的隱匿化、數(shù)字化等特點，會導致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

篇4

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》,從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞:電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力

一、導言

電子商務是伴隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展和計算機應用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(成本低、易于參與、對需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務和發(fā)展報告》顯示,2002年世界電子商務交易額達到6153億美元,比2001年增長73.1%;瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示,2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進行的貿(mào)易總額預計達到1.24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計,中國目前有4000多個電子商務網(wǎng)站和70多家認證機構,中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計,2003年中國電子商務交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務發(fā)展的需求,阻礙了電子商務的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務的動作提供法律依據(jù),以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展,而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務的過程中,參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的,也即是,在這過程中,以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式:電子合同。

電子合同,是指在網(wǎng)絡條件下當事人之間為了實現(xiàn)一定目的,通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權利義務關系的協(xié)議。所謂電子郵件(Email),是以網(wǎng)絡協(xié)議為基礎, 從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換(EDI)則是通過計算機聯(lián)網(wǎng),按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對合同當事人權利和義務作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同,故具有以下特點:

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡上運作,可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中,其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。 2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點,而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存,是無形物,改動、偽造不易留痕跡。 ?

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù),無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數(shù)據(jù)的采用。因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同,這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,也就無法確定電子合同的法律效力,這勢必對電子商務的正常發(fā)展構成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用,各種電子商務活動才能廣泛展開。所以,電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,可以說是電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術語,簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念,不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ,即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定:

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、和傳真;

"電子數(shù)據(jù)交換(EDI)"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結(jié)構的信息電子運輸。

香港《電子商務條例》使用了Electronic Record(電子記錄),指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng);并且(b)能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文",譯自Data Massege ,包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》:電子數(shù)據(jù)交換(EDI)是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡處理業(yè)務文件的形式,作為一種新的電子化貿(mào)易工具,又稱為電子合同。

《電子商務法初論》:Data Massege ,數(shù)據(jù)電訊,是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個層次問題,即:電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的,它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及 我國《合同法

》第11條關于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知,而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講,電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數(shù)據(jù)是不同的。 因為我們說,電子商務的最大特點,就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件,實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結(jié)果,都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術,并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù),是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子商務而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流,這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此,對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子商務中,所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構成傳統(tǒng)法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式,是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當事人之間權利義務的享有與履行,有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中,甚至將書面形式的有無,當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點,而且,如果加上手書簽名的認證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據(jù)要求,可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì),及幫助各方意識到訂立合同的后果等,從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子商務中,文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比,電子數(shù)據(jù)具有如下特征:

1、它實質(zhì)上是一組電子信息,其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì),而不是傳統(tǒng)的紙張;

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字,而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息,顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢?《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況,向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則,以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標準,一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。據(jù)此,《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用,即滿足了該項要求。"該條對電子商務環(huán)境中"書面"的基本標準,以"可以調(diào)取以備日后查用"為界,這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求,是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看,不能將其視為等同于書面文件,因為兩者具有不同的性質(zhì),這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體,電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長時間內(nèi)可以保持不變;可通過簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時,在必要的技術保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此,電子數(shù)據(jù)在電子商務中,作為交易各方當事人的真實意思表示,應當具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定:"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定,我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定:“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！边@個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法,把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決,這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定,但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上,對于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其 中的最低層次,另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力,不應混同于更為嚴格的一些要求,如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等,但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中,人們對合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結(jié)合的,比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中,合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并

確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關聯(lián)。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下,由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術專家們設計了一種稱為"電子簽名(Electronic Signature)"的技術以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰,他可以在電子商務中,利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進行加密,形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改,但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時,電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。 因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關聯(lián),而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力,等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì),它必須通過一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來,才能為人們所感知,但此時人們所看到的,應是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后,電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動,這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說,經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù),符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定:本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文,是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系,而不再是“功能等同”,這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”,均對電子商務中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認

綜上,我們可以對電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

(1)電子數(shù)據(jù)作為電子商務各方當事人的真實意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

(2)經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù),在具備必要的技術保障下,符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

(3)在任何法律訴訟中,電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性,不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

(4)以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性,只要其符合法律的其他一些規(guī)定,如不欺詐等,就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務進一步發(fā)展,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認,對于規(guī)范電子商務,保持其高效性,維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

篇5

關鍵詞：電子簽章 合同管理系統(tǒng) 法律效力

中圖分類號：F275 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2017）01-0104-02

一、合同管理系統(tǒng)的流程及電子簽章的重要性

在研究合同管理系統(tǒng)的過程中，首要的是了解合同執(zhí)行的各個環(huán)節(jié)，及其相應模塊功能分析和業(yè)務處理，確保合同管理系統(tǒng)的流程能夠順暢執(zhí)行，各層級之間能形成有效的關聯(lián)與互動關系。研究多數(shù)合同系統(tǒng)的功能及操作流程，主要包括合同文本處理、合同審簽流程、電子簽章生效、合同執(zhí)行與付款、合同變更與終止等業(yè)務模塊。

第一：合同文本處理。合同管理系統(tǒng)的合同數(shù)據(jù)的唯一入口，用戶可根據(jù)系統(tǒng)既定的合同模板規(guī)范，在系統(tǒng)中準確填報合同基本信息。生成合同文本的過程可以手動錄入合同的必要信息：包含合同甲乙上方信息，合同標的，合法規(guī)定的相關合同的交付時間、交付物形式、付款形式及付款要求、合同驗收標準、知識產(chǎn)權規(guī)定等。根據(jù)合同的不同形似可以選擇不同的合同模板，其中合同關聯(lián)信息以附件形式上傳。對于合同文本處理部分，通過錄入信息轉(zhuǎn)化為合同模板內(nèi)容，并支持生成word、pdf合同文本及導出操作等。

第二：合同審簽流程。合同審簽流程實現(xiàn)合同信息的電子化審批過程，要做到合同審定環(huán)節(jié)的可定制，審批順序可調(diào)整，合同審批過程可監(jiān)控，處理意見可追溯。特別值得注意的是，在合同雙向?qū)徟^程，合同審批人員需要根據(jù)具體法人單位的管理特點設定審批環(huán)節(jié)，每個審批環(huán)節(jié)均可以查閱合同文本信息，供審批人做出審批判斷。按照從低到高的順序可以進行逐級審批，審批流程結(jié)束合同可以進行電子簽章。

第三：電子簽章生效。電子簽章具有一定的權威性和確認性。在線合同要求甲乙雙方均可以使用電子簽章，保證合同在線文本的有效性。甲乙雙方的企業(yè)信息需要利用工商、金融渠道進行信息的企業(yè)信息的認證，并獲得電子簽章密鑰介質(zhì)。通過合同管理系統(tǒng)對于簽章時間控制，避免甲乙上方同時操作同一份合同。簽章完畢的合同作為有效合同文本被保管成PDF格式文檔，可以被調(diào)閱、下載、跟蹤文檔變更。

第四：合同執(zhí)行付款。合同的執(zhí)行過程中必然有時間約束、合同交付內(nèi)容及質(zhì)量、合同款項的支付等新信息。信息化系統(tǒng)可以根據(jù)客戶在合同管理系統(tǒng)中錄入的時間、費用等信息對于合同執(zhí)行進行管控和約束。除此之外，要對約束條件進行集中分析，要對合同的交付內(nèi)容進行分析，時間不能早于合同起始時間，或晚于合同終止時。

第五：合同變更與終止。根據(jù)合同執(zhí)行過程中遇到的各種不可預知的情況，可能會導致合同或終止。需要變更合同時，需申請合同變更申請，并由雙方確認變更后的合同條款。雙方單位進行確認并同意后，可以啟動合同審簽流程，保證變更后的合同真實有效。

二、電子簽章合同的法律有效性

電子簽章是保證合同有效性的核心。電子合同的完整性和不可否認性是亟待解決的問題，電子簽章的設計與實現(xiàn)就顯得十分重要。為保證信息的真實性與安全，書面合同需要由當事人和負責人簽章、蓋章，以便讓雙方識別是合同責任人，認可合同內(nèi)容的同時確保合同具有法律效力。依靠技術手段識別電子合同簽章人的真實身份，保證電子合同的安全性和真實性，是電子簽章在合同管理系統(tǒng)中起到的核心作用。

電子合同在實際執(zhí)行過程中具備有效的法律依據(jù)。在實際管理過程中，電子簽章合同要結(jié)合法律相關要求，對其進行集中管理，確保電子合同的法律有效性同時，提高其社會影響力。第一，要從立法方面承J電子合同具有合法的書面效力，提升其在法律條款中的價值，解決電子合同法律效力問題。第二，要集中解決電子簽名的法律效力問題。通過我國《新合同法》第三十二條規(guī)定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡姆治觯軐ο嚓P內(nèi)容進行理解，也就是說，電子合同一般不具備傳統(tǒng)概念下的書面正式文本，同樣也有了新的概念和方式。伴隨著電子簽名法和新《合同法》的使用，從法律上給予電子簽名以充分的認可，對電子合同的真實性與有效性進行證明和鑒定。

確保使用電子簽章企業(yè)的合法性。使用電子簽章進行合同簽署的企業(yè)必須具備正式法人合法經(jīng)營權，即營銷執(zhí)照。可以通過工商網(wǎng)、全國征信網(wǎng)等進行企業(yè)網(wǎng)站進行實名認證后，具有企業(yè)主體的法律經(jīng)營主體的認可。通過上述方式進行認證的企業(yè)，可以獲得唯一識別身份的CA密鑰，確保電子簽章使用企業(yè)的合法性和有效性。

三、電子簽章技術分析和應用

1.電子簽章技術內(nèi)涵

電子簽章技術是傳統(tǒng)印章圖片的升級版，建構一個區(qū)別于所有實體印章的印章機制，保證整個合同簽署過程的唯一性和合法性。

從技術上講，電子簽章，泛指所有以電子形式存在，依附在電子文件并與其邏輯關聯(lián)，可用以辨識電子文件簽署者身份，保證文件的完整性，并表示簽署者確認電子文件所陳述事實的內(nèi)容。從廣義上講，電子簽章不僅包括我們通常意義上講的“非對稱性密鑰加密”，也包括筆跡辨別、指紋識別，以及新近出現(xiàn)的眼虹膜透視辨別、面紋識、DNA識別等。目前，最成熟的電子簽章技術就是“數(shù)字簽章”，它是以公鑰及密鑰的“非對稱型”密碼技術制作的電子簽章。我們通常所說的電子簽章也是指數(shù)字簽章。運用一種名為“非對稱密碼系統(tǒng)”（Asymmetric Cryptography）的技術來對發(fā)文者的電子文件作加、解密運算，其目的是使收文者可確定電子文件的發(fā)出者是誰、該電子文件在傳輸中未遭篡改并保證發(fā)文者不能否認其發(fā)文的行為。

電子簽章廣泛應用，借助實體密鑰能保證合同管理系統(tǒng)簽章流程的完整度。電子簽章用戶在電腦中使用CA認證證書控件，保證U盤結(jié)構和PIN碼之間的對應關系，也能有效實現(xiàn)簽章管理及簽章程序。電子簽章合同管理技術遵循的規(guī)范主要包括Data Encryption Standard算法、SSP02算法、R.Rivest-A.Shamir-L.Adleman算法以及散列算法等。

2.電子簽章技術特征

電子簽章之所以應用效果符合時代需求，主要是基于其內(nèi)部數(shù)字化參數(shù)結(jié)構的有效性和科技性，能提升整體運行結(jié)構和運行參數(shù)的完整度，確保印章管控系統(tǒng)貼合實際需求，確保整體管理層級和管理需求得到滿足。

第一，電子簽章技術主要是基于公鑰基礎設施建立起來的，能保證文件的真實性和安全完整性，并且由于電子簽章的唯一性特征，在實際運行過程中，一旦雙方利用電子簽章進行合同簽訂，即時生效后，就產(chǎn)生不可抵賴性，真正實現(xiàn)了印章圖片的業(yè)務數(shù)字化。第二，電子簽章技術在運行過程中，借助密鑰介質(zhì)實現(xiàn)簽章權限的有效運行，只有掌握和了解密碼的人員才能有效使用該U-key的介質(zhì)進行簽章。第三，在實際項目運行過程中，主要是利用印章對整體系統(tǒng)進行集中驗證，一旦文檔出現(xiàn)了篡改和惡性變動，都會對時間和具體改動條款進行歷史痕跡標注。第四，在應用電子簽章技術的過程借助計算機網(wǎng)絡實現(xiàn)，從而能保證其簽章行為克服空間障礙。由于沒有了地域和時間的限制，簽約的方式能實現(xiàn)最便捷有效的執(zhí)行。第五，基于電子簽章的唯一性和安全性，在實際技術運行時能對用戶身份進行識別和確認，并且一定程度上保證了電子簽章使用人員的安全性和可靠性。

3.電子簽章在合同管理中的應用分析

現(xiàn)階段隨著互聯(lián)網(wǎng)、信息化的不斷深入開展，企業(yè)與企業(yè)間，企業(yè)與用戶間的合作不斷加深，合同信息管理系統(tǒng)的使用也變得越來越廣泛。網(wǎng)絡交易雙方來說，如何確認對方的身份真實可信，如何確認對方發(fā)來的電子合同真實性、完整性、可信性和不可抵賴性是首要解決的關鍵性問題。人們在使用合同管理系統(tǒng)的同時，也更加注重電子簽章合同的法律效力問題。本文依據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國電子簽名法》提出了電子合同的安全需求，闡述電子簽章通過數(shù)字證書保證合同各方的身份真實性和合法權益。目前合同管理系統(tǒng)根據(jù)業(yè)務流程的要求，能夠提供電子簽章功能。實際使用過程中根據(jù)實際情況合同文本及審簽處理，確保能對不同合同進行統(tǒng)一或者個性化的審簽流程。合同訂立雙方均能夠獲取到有效的電子簽章介質(zhì)，能在標準化合同管理運行流程中有序執(zhí)行。

特別要注意的是，在啟動電子簽章后，買方和賣方要對自己的相應行為進行合同文本的確認，雙方能看到完整的合同文本，完成了對相應合同條款進行集中審定之后，可以進行電子簽章操作，避免合同操作的重復性。買賣雙方能在實際運行過程中，進行集中的合同信息管理與執(zhí)行，從而提升整體管控結(jié)構和管理層級的有效性，并且一定程度上進一步建立了良好的合作關系。利用電子簽章技術進行合同簽訂，也能有效提高整體項目運行系統(tǒng)的有效性，也滿足了電子商務無紙化的辦公需求，一定程度上順應了時代的發(fā)展變化。對于企業(yè)來說是資本的節(jié)省，效率的提升。

結(jié)束語

本文以電子簽章在合同管理系統(tǒng)中的使用方法、法律依據(jù)、技術實現(xiàn)方式為核心內(nèi)容，對標準合同以及協(xié)議合同建立過程中，要對合同文本進行電子簽章的運行方式要符合實際需求。

總而言之，合同管理系統(tǒng)結(jié)合了電子簽章技術，在提升合同安全性和效率的同時，確保電子合同簽章的操作技術和流程滿足實際需求，真正實現(xiàn)合同簽訂方式和運行模型的最優(yōu)化。將電子簽章技術應用到合同管理系統(tǒng)，有效提升企業(yè)綜合管理能力的同時，更能有效增強企I的市場競爭力。

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[關鍵詞] 電子商務 協(xié)議 原子性

目前，電子商務的發(fā)展已經(jīng)具備了一定的規(guī)模，其進一步的發(fā)展有賴于交易安全性的提高，因為安全性能的提高是電子商務實現(xiàn)安全交易的關鍵所在。影響電子商務交易安全的因素很多，如：基礎設施、社會、行政管理等環(huán)境方面的安全性，通信網(wǎng)絡的安全性，信息資源的安全性以及商務的安全等，在眾多的安全安全因素中，商務安全中的支付安全是重要的一個方面。隨著電子商務在全球范圍的廣泛應用，電子商務的糾紛也越來越多。在眾多的電子商務糾紛中，相當一部分是由于電子支付協(xié)議本身的缺陷引起的，因而電子支付協(xié)議成了電子商務發(fā)展的瓶頸。本文以下僅就支付協(xié)議的安全性要求進行討論。

一、電子商務支付協(xié)議的安全性要求

電子支付是指以商用電子化工具和各類電子貨幣為媒介，以計算機技術和通信技術為手段，來完成商品交易的物品與金錢的交換過程。信息技術是實現(xiàn)電子商務的基礎，電子商務實施的前提是信息的安全保障，因此，電子商務支付協(xié)議首先是一種安全協(xié)議，它需要滿足安全協(xié)議的安全屬性，還需要滿足電子支付所要求的特殊屬性。

1.機密性:支付過程的消息應該收到加密保護；

2.數(shù)據(jù)完整性:各交易主體間傳送的消息不能被丟失、破壞或者篡改；

3.身份認證:交易各方的能確定其它的交易參與方是真實的、合法的個人或者組織；

4.不可否認性:通信主體可以通過提供對方參與協(xié)議交換的證據(jù)來保證其合法利益不受侵害，即協(xié)議主體必須對自己的合法行為負責，不能也無法事后否認。

5.可追究性:電子商務交易發(fā)生糾紛時，可通過歷史信息獲取交易當時的情況，從而獲得解決交易糾紛的能力。

6.原子性:在任何情況下，交易完成正確額金額，交換正確的商品，或者當交易取消后就不存在金額與商品的交換。

以上安全屬性中的機密性、數(shù)據(jù)完整性、身份認證性都是普通安全協(xié)議必須滿足的，而不可否認性、可追究性和原子性則是電子商務協(xié)議所特有的。

二、支付協(xié)議中的原子性及擴展

J.D.Tygar提出電子支付協(xié)議中的三級原子性的目的是用來規(guī)范電子交易中的資金流、信息流和物流。

1.錢原子性。錢原子性是指電子商務交易發(fā)生前后資金守恒。資金在電子支付過程中既不會創(chuàng)生也不會消失，客戶的錢的減少等于商家錢的增加。滿足錢原子性是電子支付協(xié)議最基本的性質(zhì)。是協(xié)議其它原子性的基礎,一個電子支付協(xié)議如果不滿足錢原子性,別的原子性就無從談起。在目前一些著名的電子商務協(xié)議中,除了Digcash協(xié)議不滿足錢原子性外,其它的都滿足錢原子性。

2.商品原子性。商品原子性協(xié)議首先滿足錢原子性，商品原子性是要保證付了款必須收到貨物，收到了貨物必須付了款，絕對不會發(fā)生付了款而收不到貨物，或收到了貨物而未付款。保證客戶收到商品當且僅當對應商家支付的商品。商品的原子性是以錢原子性為基礎。商品的原子性對信息商品尤其重要。凡是在互聯(lián)網(wǎng)上進行文件傳輸時有過中斷經(jīng)歷的人都會明白，商品的原子性的重要性，因為信息商品也是以文件的形式進行傳輸?shù)摹?/p>

3.可確認發(fā)送原子性。滿足可確認發(fā)送原子性協(xié)議一定滿足錢原子性和商品原子性;其次,需要對客戶從商家購得的商品和商家付給客戶的商品分別進行確認,保證客戶得到他所訂購的商品(包括品質(zhì)）。如果有爭議,擁有仲裁依據(jù)來證實到底何種商品被傳送。當商家或客戶不誠實時,可確認發(fā)送協(xié)議是很有幫助的。在當今浩如煙海的互聯(lián)網(wǎng)中,目前還沒有一種有效的方法來鑒別商家和龐大的用戶群的信用?？紤]到J.D.Tygar的三種原子性沒有涵蓋電子合同的范疇，為了進一步規(guī)范電子合同的簽署,劉義春等人提出了合同原子性的概念。

4.合同原子性:合同簽署結(jié)束后,合同中的雙方要么都得到了有效簽署的合同,要么都未得到有效簽署的合同,不存在一方得到有效簽署的合同而另一方不能得到有效簽署的合同的情況發(fā)生。在現(xiàn)有的零售小額電子商務過程中，由于零售額度小、交易頻繁以及涉眾面廣，交易的過程通常沒有合同的簽署，取而代之的是交易雙方的簡單協(xié)定，這種協(xié)定也是可以作為糾紛的仲裁依據(jù)的，如淘寶網(wǎng)中的阿里旺旺聊天記錄。因此，為了從協(xié)議層面規(guī)范這種協(xié)定，我們提出協(xié)定原子性的概念。

5.協(xié)定原子性：協(xié)定成功后，要么雙方都能得到協(xié)議的最終結(jié)果，要么雙方都不能得到協(xié)議的最終結(jié)果。

三、原子性協(xié)議的設計原則

在復雜交易系統(tǒng)中，為確保協(xié)議的原子性，語義上將支付流程分為3個階段:支付階段:信息從買方流向賣方，賣方必須提供商品發(fā)送的擔保，而買方必須為交易的最后階段背書；商品發(fā)送階段:有條件的商品發(fā)送保證信息沿交易樹從賣方上溯至買方，每一級都有對應的TTP作為擔保者。商品發(fā)送階段結(jié)束時，子交易被局部提交，在頂級交易的所有子交易已局部提交后，客戶可決定最終提交整個交易，進入最終提交階段。最終提交階段：所有子交易被從根結(jié)點到葉結(jié)點最終提交，對每一個操作，相關TTP把支付保證或商品發(fā)送保證轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H支付或商品發(fā)送。

電子支付協(xié)議設計是一個細致而困難的工作，協(xié)議必須滿足原子性是基本條件之一，且原子性在不同的應用場合有具體的要求，因此，設計并驗證一個具體應用的電子商務協(xié)議將是我們的下一步工作。

參考文獻:

[1]Tygar J D. Atomicity in Electronic Commerce.In:Proc.Of the 15th Annual ACM Symposium on Principles of Distributed-Computing,May 1996,8～26

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【關鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進入21世紀以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當這些電子文件被用以當作證據(jù)使用時，他們就有了一個名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當前司法實踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對電子證據(jù)予以承認；1996年又出臺了《電子商務示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料。《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體”；《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料?！?/p>

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認為，目前，在我國沒有獨立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對于待證事實是否具有實質(zhì)性的價值以及這種價值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度和可靠程度。因此，對于電子證據(jù)的可靠性和關聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對電子證據(jù)的可靠性審查

對于一項電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計算機系統(tǒng)的軟硬件是達到其運行的相關行業(yè)的標準的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術標準的，而且它的運行過程是正常的，我們就可以認為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當推定其可靠性。

2.對電子證據(jù)的關聯(lián)性的審查

關聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關聯(lián)程度，在關聯(lián)性認定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對案件事實的證明是否具有實質(zhì)性意義，從而進一步從量的角度認定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術的發(fā)展，或許就不會有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關于電子證據(jù)的法律規(guī)定實在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎上，向國外吸取經(jīng)驗，推動我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個地方對電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領域，承認了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體?！睆闹锌梢钥闯?，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力?！碑斎唬@些規(guī)定的效力有限，不會對我國證據(jù)法律體系構成實質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認為我國應該采取以下措施：

1.對電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實，我國法律應該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認為，我國未來應該會出臺統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設電子證據(jù)篇，對電子證據(jù)的適用原則作出詳細的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關的詳細規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應該被排除等等。另外，應該對電子證據(jù)的特殊的運用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個獨立的證據(jù)體系，通過明確對其進行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當事人證明案件事實。

參考文獻

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篇8

一、事實標準：以涵攝民事生活事實為基礎法律的發(fā)展總是滯后于社會發(fā)展的需要?，F(xiàn)代化的法律制度不能滿足于自身邏輯的自足性而無視社會發(fā)展的需要，固守僵化的模式和體系，必須及時適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要而作出前瞻性回應，實現(xiàn)法律、科技與社會的同步協(xié)調(diào)發(fā)展，促進人的自由與全面發(fā)展。

民法是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，社會經(jīng)濟的每一次進步發(fā)展必然帶來民法的更新和完善。

羅馬法是奴隸制社會的“簡單商品生產(chǎn)者的第一個世界性法律”，《法國民法典》和《德國民法典》是工業(yè)文明的產(chǎn)物，分別反映了自由資本主義和壟斷資本主義發(fā)展的需要，高科技將人類由以土地、勞動力和資本等傳統(tǒng)生產(chǎn)要素為主的工業(yè)經(jīng)濟時代推進以知識、技術和信息等新型生產(chǎn)要素為主的知識經(jīng)濟時代。高科技及其產(chǎn)業(yè)化必然帶來法律制度的變革，特別是引發(fā)民法制度的現(xiàn)代化，民事主體制度、民事權利制度和民事法律行為制度應及時涵攝知識經(jīng)濟社會中的民事生活事實。

克隆人不可避免的出現(xiàn)，非法人團體、基金會、合作社、村等組織的客觀存在，都需要民事主體制度適時規(guī)范。自然人主體范圍應擴及克隆人。盡管世界各國均反對和禁止利用克隆技術產(chǎn)生人的行為，但正如對刑事犯罪予以刑罰處罰的刑法不能完全防止刑事犯罪行為的發(fā)生一樣，利用非法手段產(chǎn)生的克隆人也遲早會成為可能。作為克隆人，其出生是無辜的，法律對此無法回避，必須及時作出回應。利用克隆技術產(chǎn)生的人，具備人之生物性與社會性特征．應視為民事主體：參照非婚生子女享有與婚生子女地位相同地位的做法，賦予其與已出生自然人相同的民事主體地位；至于克隆人與其它自然人之間的身份關系，則屬進一步的立法價值選擇問題。與其成員不完全脫離、承擔相對獨立的民事責任是非法人團體區(qū)別于自然人、法人的根本特征。非法人團體財產(chǎn)的雙重屬性決定了其責任能力的相對獨立性，即其財產(chǎn)的不完全獨立性決定了其具有不完整的責任能力．其財產(chǎn)的相對獨立性和穩(wěn)定性又決定了其之所以成為經(jīng)濟實體并具有一定的責任能力。第二次世界大戰(zhàn)以后，許多國家的民法承認非法人團體具有權利能力，具有相對獨立的民事主體地位。我國存在大量的非法人團體，我國民法大多賦予其民事主體地位，并對合伙地位的認識經(jīng)歷了1986年《民法通則》沒有明確其獨立民事主體地位到1997年《合伙企業(yè)法》承認其獨立民事主體地位的發(fā)展過程．而我國《公司法》及相關法律雖然允許設立中公司從事一定范圍的行為(《公司法》第25條等)．但未明確其民事主體地位，沒有對設立中公司的權利能力和行為能力作出較為詳細的規(guī)定。其實，如若不賦予設立中的法人籌備組織以民事主體資格，不便于其開展以公司設立和開業(yè)準備為目的所必需的活動?？上驳氖?，《中國民法典草案建議稿①將非法人團體主體化，并在第89條、第9O條、第94條分別規(guī)定了非法人團體的定義、條件及民事責任。法人分類結(jié)構應開放化。我國現(xiàn)行民法的企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人之法人分類星封閉性，基金會、合作杜和村無法歸人其中，而采開放性的營利法人與非營利法人之法人分類結(jié)構，將其歸人非營利法人之中，則可解決這一問題。

信息技術和生物技術給我國財產(chǎn)權利制度的沖擊是全方位的。首先，對生命遺傳物質(zhì)如受精卵、胚胎等)和人體組成部分(如人體器官、臍帶血、尸體等)的支配權，具有與自物權相同的本質(zhì)，但其不是所有權，因為所有權的客體物本質(zhì)上是無生命的，故自物權的類型需要擴展。其次，作為一種復合性權利的建筑物區(qū)分所有權本身就是對所有權類型的擴充．主要包括專有部分所有權和共用部分所有權兩部分，并且該權利的絕對性不像一般所有權那樣典型，權利人的處分也不像一般所有權那樣由權利人任意，以致于“有人對該權利是否為真正的所有權抱有懷疑”了。②其三，網(wǎng)絡技術和基因技術不僅逐步擴張知識產(chǎn)權的客體范圍，如將數(shù)字化作品、多媒體作品、數(shù)據(jù)庫作品、計算機軟件等作品納入了著作權保護范圍，基因技術的開發(fā)利用將擴張發(fā)現(xiàn)權、專利權的客體范圍，而且衍生了許多新型知識產(chǎn)權，如植物新品種專有權、集成電路布圖設計權、域名權、商業(yè)秘密權等。

電子商務的無國界性、虛擬性、無紙化，要求規(guī)范網(wǎng)絡民事法律行為制度。

首先，電子合同的虛擬性和瞬間性使要約和承諾的可信賴性、義務的履行、民事責任的承擔等涉及交易安全的問題成為這一新的交易形式前途和命運的關鍵之所在，而確認電子交易主體是前提。電子交易主體的確認，則需要構建配套的保障電子商務安全的電子簽名和電子認證兩種制度：前者是對電子合同當事人的確認，是對合同內(nèi)容的認可，是一種技術上的、工具性的保障，后者是對電子商務的一種組織上的保障；前者著重保護數(shù)據(jù)電訊的安全，不使其被仿冒、篡改或被否認，后者主要確認交易者的身份，使交易中實際上的數(shù)據(jù)電訊發(fā)、收者相一致；封閉型交易網(wǎng)絡只須前者即可，開放性網(wǎng)絡中的交易則須二者并用才行。

其次，電子合同所使用的網(wǎng)絡技術，改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，使得要約和承諾制度必須體現(xiàn)網(wǎng)絡交易特點。其三，訂立電子合同時，網(wǎng)絡系統(tǒng)的機能障礙所導致的要約或承諾表示錯誤，不可能象在傳統(tǒng)方式下要約或承諾表示中的錯誤可以被及時發(fā)現(xiàn)并得到糾正，往往要到合同被自動執(zhí)行后才能被發(fā)現(xiàn)。此時，該合同能否被認定無效或予以撤銷呢由此造成的損失又由誰來承擔呢?這些都是需要民事法律行為制度解決的問題。

二、價值標準：以人類利益中心主義為旨趣人格平等、意思自治、權利神圣、誠實信用、權利禁止濫用、公序良俗等六項現(xiàn)代化民法基本原則，反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，契合了以人為本的人文主義精神，滿足了人之基本價值選擇，是民法制度現(xiàn)代化的指南針。從哲學上講，這些現(xiàn)代民法價值選擇是建立于人與自然之間主客二分的人類中心主義思想之上的。但是，20世紀人類因技術理性的自負給人類自身所帶來的能源危機、資源枯竭、環(huán)境污染、人炸、糧食短缺等全球性問題使人類中心主義之價值觀不斷遭到環(huán)境法學者的詰問。有的主張“生態(tài)利益主義”、“生態(tài)本位”或“生態(tài)利益中心主義”、“人類和生態(tài)共同利益主義”取代人類中心主義價值觀，要求承認自然、非人類生命物種種群和尚未出生的后代人的權利；有的采用主、客一體化的研究范式，主張人與自然的和諧共處，生命和自然也是價值主體；有的主張后代人的保護應該被接納下來，動物可以在有限的程度上成為法律上的主體，自然作為整體上升為法律主體還不成熟。毋庸質(zhì)疑，上述非人類中心主義生態(tài)倫理觀會顛覆民法的民事主體制度、民事權利制度、民事法律行為制度。因此，要正本清源，必須從價值論角度對環(huán)境法的現(xiàn)代倫理價值觀予以審視。

在價值論意義上，人類中心主義的核心觀念是：人的利益是道德原則的唯一相關因素；人是唯一的道德人，也是唯一的道德顧客，只有人才有資格獲得道德關懷；人是唯一具有內(nèi)在價值的存在物，其他存在物都只具有工具價值，大自然的價值只是人的情感投射的產(chǎn)物。①由此推論，人只對人負有直接的道德義務，人對其他存在物所負有的義務只是對人的一種間接義務。此即非人類中心主義與人類中心主義的分歧所在。非人類中心主義論者認為，人固然對人負有直接的道德義務，但人對自然存在物也負有直接的道德義務，后一種義務不能化約或還原為前一種義務。

從哲學上講，非人類中心主義的倫理觀完全拋開人類生存利益的尺度，把保持自然生態(tài)系統(tǒng)的完整、穩(wěn)定和美麗作為人類行為的終極目的和人對自然的道德行為的終極尺度，必然面臨著難以解決的理論困境，因為其立論基礎在于消除存在論之“是”與價值論之“應當”的區(qū)別，從“是”中直接推導出“應當”：

其一，非人類中心主義把生態(tài)自然規(guī)律(“是”)作為人類保護自然的道德行為(“應當”)的終極根據(jù)，違背了哲學價值論原理，系脫離溝通事實與價值的實踐這一環(huán)節(jié)，簡單消除“是”與“應當”的差別，用“是”解釋“應當”?！笆恰笔且粋€存在論的概念，指事物存在的“事實”、事實固有的客觀屬性和客觀規(guī)律性，而“應當”則是一個價值論的、目的論的、倫理的概念，表示的是倫理的規(guī)范和人的實踐行為的選擇。事物的存在屬性只是一個“中立”的事實，它就自身的關系來說無所謂好與壞，因而不能充當行為的理由，而“應當”或“不應當”的道德選擇直接依賴的正是價值判斷而非事實判斷。如果缺乏價值論的工具，單從存在論中是找不到道德原則的根據(jù)的，即從邏輯上講，事實(“是”)要能夠有效地充當行為的理由，就必須以某種價值判斷為前提。一些環(huán)境倫理學者和環(huán)境法學者主張的非人類中心主義“生態(tài)價值觀雖肯定了自然的價值，卻有意無意地把自然理解成脫離人的評價的東西，忘記了這種‘自然價值’仍然是被(人)‘授權’的價值，沒有人的活動介人，自然也就談不上什么價值與否。”①要確認某個存在物及其固有的存在屬性是有價值的，就必須以某種主體的選擇與評價為前提，否則它就始終只是一個存在論的事實而非價值?！白匀簧锏拇嬖诩捌鋵θ藖碚f的有用性也不是自然權利的根據(jù)，人類不是因為自然有生存的權利而去保護自然，而是人類必須通過保護自然才能使自己生存?！雹谄涠侨祟愔行闹髁x關于自然和非人類生命物種種群享有權利乃至作為權利主體及主客體一體化的主張，違背了哲學的認識論。在認識論中，主體和客體是表示活動者和活動對象之間特定關系的一對哲學范疇。在整個認識活動中，人始終是主體。人類通過與自然打交道，不斷展現(xiàn)自己的本質(zhì)力量，實現(xiàn)自身價值，其在與自然的關系中是無可辯駁的主體，一切非人的東西只能屬于對象。主體必須有意志、有自我意識，而作為客體的自然物則不具備這一條件，根本談不上作為主體。實踐不僅是把主體與客體分離開來的環(huán)節(jié)，而且是把主體與客體聯(lián)系起來的橋梁。主體與客體在實踐中對立與統(tǒng)一起來了，如果只講二者的統(tǒng)一，不講二者的對立，哪來實踐的對象，又哪有實踐活動?人類還能生存嗎?主．客一體化的觀點正是模糊了主體與客體之間的差別，過分強調(diào)統(tǒng)一而忽視了對立，將主體范圍泛化并擴至本來意義上的客體(自然和非人類生物種群)。

非人類中心主義缺乏哲學上的根據(jù)，建基在非人類中心主義基礎之上的動物權利論自然不攻自破。而從法律邏輯上分析，動物作為法律主體是行不通的：

首先，從權利進化史來看，法律權利主體雖然是在不斷擴大，但奴隸、婦女、胎兒、殘疾人、植物人，歸根到底沒有超越“人”的范疇，與動物有著本質(zhì)的區(qū)別。嬰兒只是暫時不具意志行為，植物人即便永遠不會恢復意志行為，但仍具有一定的身份關系，與其他社會成員之間存在社會關系。民事主體是有意識的生命物，而人以外的不具有精神、意識的生物歸屬于物，當然無法作為權利主體來對待。

其次，將動物作為權利主體，借助于、監(jiān)護制度來解決其行為能力問題，這正如德國民法學家迪特爾·梅迪庫斯所言，“將動物當作權利主體來對待，這種看法本身是荒謬的”③，自然是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。法的意志無法加諸于自然這一客觀物質(zhì)世界之上。如果承認動物為權利主體，則需要徹底打破大陸法系這種概念化、體系化非常強的法律體系。而這幾乎是不可能的，相反，客體的泛主體化會引起不必要的混亂及制度設置上不必要的困惑，如動物意思表示如何理解?如何承擔責任?人又如何了解動物的“真實”意思表示呢?監(jiān)護制度該如何設計，是為每一個動物設立一個監(jiān)護人，還是為一個種類的動物設立一個監(jiān)護人?怎樣才能使監(jiān)護人的行為符合動物的利益?等等。其實如強調(diào)人的長遠利益和物的生態(tài)價值的保護等，完全可以通過民法的外接條款來附加在民事主體身上這種立法技術來解決，大可不必賦予動物和其它生物的主體地位。

其三，以所謂的立法及司法例為據(jù)，亦是經(jīng)不起推敲的。例如，《德國民法典》第90條關于動物的規(guī)定有3款，第1款規(guī)定“動物不是物”，第2款規(guī)定“動物受特別法調(diào)整”，第款規(guī)定“如果特別法沒有規(guī)定，則準用有關物的規(guī)定。”然而，第3款規(guī)定只是一個技術規(guī)定，并未明確動物的主體地位，因為特別法也未規(guī)定動物為主體。而第251條為保護動物的條款，并不意味著已賦予其主體地位。誠然，人類有愛護動物、保護動物的義務，但并不意味著動物由人類保護的對象就變成了主體。如同人類有愛護公物的義務一樣，公物是愛護的對象，并不是主體，只不過動物有生命、感覺，使得我們愛護動物有了另一層道德的意義。其實，國內(nèi)已有動物保護主義的學者意識到動物權利與動物福利之間的區(qū)別，呼吁我國加強反虐待動物法等動物福利立法，而不是主張強化動物權利的立法。

“盡管當代全球性問題的產(chǎn)生與人們對人類中心論的曲解密切相關，但是全球性問題的解決不可能離開人類這個特殊的中心，因此，必須合理重構人類中心論?！匀说睦鏋楹诵?，主張人類的一切活動都是以人的利益為出發(fā)點，強調(diào)人類利益的共同性與利益分配的社會公正性，保護地球環(huán)境是人類最基本的利益之所在?！雹僖虼?，中國民法制度現(xiàn)代化的價值基礎必須仍以人類利益中心主義為根基，只不過要在其中負載可持續(xù)發(fā)展的價值觀。

三、邏輯標準：以概念規(guī)范化與內(nèi)容體系化為依歸法治對法律的要求是形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。為適應社會發(fā)展的變動不居，民法制度的實質(zhì)正義往往借助于民法基本原則和一般條款來體現(xiàn)，而民法制度形式的現(xiàn)代化以成文法的體系化為根本指針，形式化的體系又是以概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為前提基礎的。

因此，中國民法制度現(xiàn)代化的邏輯標準應以民法概念規(guī)范化和內(nèi)容體系化為依歸。

首先，民法概念須規(guī)范化。概念是法律制度的靈魂。任何法律概念，除了非常技術性的之外，都負荷著價值，兩者共同構成一個以價值為內(nèi)容，以概念為形式的完美體系。一旦概念的賦予和法律規(guī)定不符合現(xiàn)實的要求，就會導致價值體系的不正義和邏輯體系的不可實現(xiàn)，最終使整個法律體系均歸于失敗。白20世紀初中國民法繼受大陸法系傳統(tǒng)后，大陸民法學者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進行透徹的反思和深人的分析，因而，“我國法學、法律制度以及法律職業(yè)共同體非經(jīng)概念整理、規(guī)則分析階段不可成熟，法學批判只有在由概念法學和分析法學支持的實證法發(fā)達之后才有實際意義?！雹诋敶袊穹ǖ娜毕葜痪褪歉拍顑?nèi)涵的含混，如法人所有權性質(zhì)之爭，股權性質(zhì)之爭，物權行為性質(zhì)之爭，實質(zhì)上卻多是概念的語義之爭。《民法通則》使用的許多概念也往往缺乏精確的法律內(nèi)涵，如聯(lián)營和集體所有制等概念，“財產(chǎn)所有權”和“與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”。因之，民法概念規(guī)范化是民法制度現(xiàn)代化的關鍵所在。民法概念的規(guī)范化體現(xiàn)在：1．外延的開放性。所創(chuàng)設的概念的外延必須呈開放性，盡量把已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁l(fā)生的民事生活事實納入其中，關注信息社會帶來的民法問題、體現(xiàn)我國本土特色的民法問題(如國家所有權、集體所有權、典權等)、兩大法系融合問題(如信托財產(chǎn)權等)，適度超前規(guī)范將來可能發(fā)生的事實，使概念的外延具有一定的前瞻性。2．內(nèi)涵的精確性。民法概念必須具有確定的內(nèi)涵，否則民事主體無法合理地預測和規(guī)劃自身的行為。概念內(nèi)涵是對可欲定義的對象的抽象和歸納，要反映其本質(zhì)屬性，否則，概念的外延范圍會被不當?shù)財U大或縮小。3．邏輯的位階性。

篇9

一、電子商務合同的成立的若干問題

（一）電子商務合同的書面形式合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對防止爭議和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后來以取證，不易分清責任，所以在商業(yè)活動中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務合同具有以下顯著特征：1、在表現(xiàn)形式上，電子商務合同必須依賴計算機才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機器設備。2、在存儲介質(zhì)上，電子商務合同實質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤等磁性儲存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲存原理，電子商務合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。基于電子商務合同的書面形式的上述特點，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務合同中是根本不可行的。針對此種情況聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在起草《電子商務示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同的作用，以確定通過電子技術來達到這些目的或作用?！峨娮由虅帐痉斗ā返诹鶙l規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求。”該條規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關于書面形式的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復制和閱讀這一基本核念，實際上是提供了一種客觀標準，即一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計算機數(shù)據(jù)形式的信息應當是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應當保留。“以備”一詞并非僅指人的使用，還包括計算機的處理。新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應被視為滿足了該項要求”。我國《合同法》第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務示范法》有關規(guī)定的基礎上，明確規(guī)定電子商務合同也屬書面形式對“書面”作了擴大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說只要一項數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務發(fā)展的一個障礙。在電子商務活動中，中國合同當事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務合同作為書面形式的一種對其形式和內(nèi)容的特殊性應該進一步制定相應的規(guī)范加以約束。

（二）電子商務合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務環(huán)境下，由于電子商務合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價，是一方當事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約應當內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對電子商務合同中的要約和要約邀請加以區(qū)分。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則即應承擔締約過失責任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對于要約邀請，其發(fā)出人則不負有要約的這些義務，他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請的幾種常見形式：寄送的價目表、拍賣公告。招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。在通過網(wǎng)絡所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應視為要約還是應視為要約邀請，這是一個十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務具有不同于一般交易活動的特點，應將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實物、銷售軟件、網(wǎng)上服務。第一種交易中廣告一般應視為要約邀請，廣告一般應視為要約，但這是從交易對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準確的。譬如，在網(wǎng)上以實物為對象的交易中，相當普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交易方法、時間及地點、付款方式，甚至售后服務、免責事由等諸事項，更為重要的是商家自己實際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許兩家可自由拒絕消費者的承諾或隨時撤銷意思表示則于消費者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請的區(qū)分標準仍應回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件。《合同法》第二十一條中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時合同成立”，在電子商務合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內(nèi)容保持一致。2、承諾應在要約有效的時間內(nèi)作出。3、承諾必須通知要約人才生效。

（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前或與之到達對方的同時表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的，我國《合同法》也是明確承認了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對價；或（2）受要約人對此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個合理期限也不應超過三個月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達相對方時生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個根源于法國合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當然的具備法律效力，但是考慮到實踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。在電子商務環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應完全否認這種己得到廣泛承認的合理權利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應允許其對要約作出重新安排。本人認為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會到達對方系統(tǒng)，實務上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達之前便撤回的指令到達對方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務器發(fā)生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時間而使撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡環(huán)境下，有些情況是可以實現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約。《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動回應系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進行回復，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們在制定電子商務法時，應根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應電子商務的發(fā)展需要。

（四）電子商務合同成立的時間與地點合同成立的時間與地點具有重大意義。因為，在一般情形下，合同成立的時間也就是合同的生效時間。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。因此，確立了合同的成立時間也就相應的確立了合同效力起始與合同當事人開始履行合同義務的時間c合同成立的地點則對確定適用慣例，在訴訟時確定管轄以及對確定適用的法律均有重大意義。關于承諾生效的時間、地點問題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項承諾生效的時間為投入部箱的時間，生效的地點為投入郵箱的地點。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動要約人有權在要約中規(guī)定，承諾的通知應于送達時才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個例外是，雙方當事人以非對話形式如使用電話、電傳打字機或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達要約手中生效，所以這種即時通訊方式的合同的成立的時間、地點，采用“到達主義”原則。大陸法系采用“到達主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。電子商務合同的承諾主效采用到達主義，與大陸法系的到達主義并不矛盾，即使對于英美法系的國家來說，也不沖突，因為英美法系國家有規(guī)定當雙方當事人以非對話的即時通訊方式進行要約承諾，該承諾的生效應應采用“到達主義”原則。所以對電子商務這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達主義”原則。關于這一問題，《電子商務示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間與地點”并未規(guī)定電子商務合同成立的時間與地點的法律判別標準。我國《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！钡诙鶙l第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按其約定?！笨梢?，在我國電子商務合同的承諾生效規(guī)則采用到達主義，并且也對合同成立的時間與地點有明確規(guī)定。

（五）電子簽名傳統(tǒng)的書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而，就電子商務合同而言手書簽名或蓋章己經(jīng)無法適用了，那么如何確定合同主體的真實性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規(guī)定：“當事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認書，簽定確認書時，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務合同雙方當事人將在網(wǎng)上達成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準。這一建議固然不錯，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當事人不簽定確認書，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務合同的快速交易、簡化交易過程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個疑問?！逗贤ā分曰乇苓@一問題，是因為要解決這一問題就必須承認“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯(lián)合國貿(mào)法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復雜。這并不是指簽署的具體過程多么復雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應的硬件和軟件設施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序?qū)υO計者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細心程度外，還取決于所儲存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別。4、原則上不具有獨特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時期內(nèi)相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認證機構）登記，并由該機構簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術特征，是否要把電子簽名技術特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術，則安全認證等所有制度都必須圍繞這一技術來設置，從而忽略了技術不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，而一定的機制總是與特定技術聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術的中立性，適用于以仟何技術為基礎的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術為基礎的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現(xiàn)實性。受到英國、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)的關注和充分肯定。關于電子簽名安全認證機構的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權的機構擔任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔保，后者以市場信用為擔保。出于促進技術的無拘無束發(fā)展和我國電子商務技術不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應得到相當重視。我國現(xiàn)有的法律對于電子商務中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時也不利于我國電子商務的健康發(fā)展，我國應以聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會的《電子簽名法》為藍本，在將要制訂的電子商務立法中對電子簽名加以規(guī)定。新晨

二、電子商務合同的效力

（一）電子商務合同當事人的資格認定在貿(mào)易活動中，雙方當事人或者通過長期的交易伙伴關系，或者通過對他方的資信狀況等可見指標來建立一種最起碼的信任關系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機由此產(chǎn)生，甚至會導致債務方不履行債務時，無法彌補債權人損失的嚴重后果c在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式中，當事人的資格認定是通過工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，而電子商務合同是通過開放性的互聯(lián)網(wǎng)訂立，并且當事人不是面對面地直接商談，所以，在比傳統(tǒng)合同當事人陌生得多的情況下進行交易，要具備比傳統(tǒng)合同當事人資格認定更嚴格的認定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務領域內(nèi)應建立一種電子商務市場的準入機制。有的學者建議，取得電子商務領域的交易資格應具備下列條件：（1）有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；（2）經(jīng)營項目符合電子商務交易要求；（3）取得有關部門簽發(fā)的允許該類產(chǎn)品、服務進行網(wǎng)絡交易的許可證，并符合質(zhì)量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務網(wǎng)絡體系。這是一一種準則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進入電子商務市場。既然是電子商務市場，就應有其本身的交易規(guī)則，交易雙方除滿足這些具體規(guī)則的要求外，還要求買方具備一定的網(wǎng)上支付能力和有效的網(wǎng)上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網(wǎng)絡用以傳輸商品和健全的售后服務體系等。但是，所有這些條件靠誰來認可，又靠什么來保證實施，就需要建立一個交易服務與認證機構。美國建立了一種認證機構，這種認證機構有三種類型：官方機構管理型、民間合同約束型、行業(yè)自律型。在我國，我們建議成立一個互聯(lián)網(wǎng)上的認證機構，在用戶進入電子商務市場時，由認證機構按網(wǎng)上交易的要求核實該用戶的真實身份，簽發(fā)一份“鑒定證書”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進行任何交易都要附帶這份電子證書，用來證明它作為電子商務主體的合法性。電子證書的功能相當于工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，這份電子證書同樣要經(jīng)認證機構的定期審核，以保證其有效性。另外，認證機構應該對所有進入電子商務市場的主體的基本情況的評估。審核進行保存，以便交易者進行查詢。

篇10

一、電子可轉(zhuǎn)移記錄的概念

電子可轉(zhuǎn)移記錄（electronictransferablerecords）概念是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會最先提出的，①它將可轉(zhuǎn)移記錄的定義概述為可轉(zhuǎn)移票據(jù)（可轉(zhuǎn)讓或不可轉(zhuǎn)讓）或所有權憑證的電子等同件。②從定義中可以看出可轉(zhuǎn)移的票據(jù)既包括可以轉(zhuǎn)讓的票據(jù)又包括不可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)?？赊D(zhuǎn)讓的票據(jù)是指經(jīng)過背書可以轉(zhuǎn)讓票據(jù)，根據(jù)中國人民銀行《結(jié)算辦法》規(guī)定，下列票據(jù)允許背書轉(zhuǎn)讓：收款人為個人姓名的轉(zhuǎn)帳銀行匯票、商業(yè)匯票（包括銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票）、收款人為個人姓名的轉(zhuǎn)帳銀行定額本票和不定額本票、中國人民銀行總行批準的地區(qū)轉(zhuǎn)帳支票。一般而言支票和本票都是可以背書轉(zhuǎn)讓的，匯票可能有一些限制，如法定禁止背書轉(zhuǎn)讓的匯票、任意禁止轉(zhuǎn)讓的匯票。不可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)有：已經(jīng)被拒絕承兌的匯票、已經(jīng)被拒絕付款的的匯票、后手取得的“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票、質(zhì)權人取得的匯票、委托收款人取得的匯票。③要理解所有權憑證的內(nèi)涵首先要明確兩個概念：所有權和憑證。我國《民法通則》第71條和《物權法》第39條對所有權的定義是：所有權是指所有人依法享有對自己的財產(chǎn)占有、使用、收益、處分的權利。憑證又稱會計憑證，是指能夠用來證明經(jīng)濟業(yè)務事項發(fā)生、明確經(jīng)濟責任并據(jù)以登記賬簿、具有法律效力的書面證明④。所有權憑證的概念是產(chǎn)生占有或控制某物的法律權力的全部證據(jù)，⑤比如房產(chǎn)證，車輛所有權證等。電子等同件是和傳統(tǒng)的書面記錄相區(qū)別的，但就其效力應該是和紙面記錄相同的。電子可轉(zhuǎn)移記錄中的兩個重要內(nèi)容是可轉(zhuǎn)移票據(jù)和所有權憑證的電子等同件。可轉(zhuǎn)移票據(jù)一般為金融票據(jù)，這些票據(jù)上面可能寫明向票據(jù)持有人支付特定款項的無條件承諾，或者寫明第三人向票據(jù)持有人付款的指示等?？赊D(zhuǎn)移票據(jù)具體包括本票、匯票、支票、存款憑證，以及動產(chǎn)文據(jù)（例如，零售商品分期付款銷售合同、由個人財產(chǎn)權益作保的本票，以及設備租賃）。所有權憑證有其固有的特點，其中重要的一點是所有權憑證持有人可以用所有權憑證來證明對所有權憑證上記錄事項比如某種貨物的占有、使用、收益和處分的權利。所有權憑證包括某些運輸單證、提單、碼頭棧單、碼頭收據(jù)、倉單或交貨單，這些單證均可以證明單證簽發(fā)人對單證中指明的另一人或持有人負有義務。例如，本票是一種證明還債義務的可轉(zhuǎn)移票據(jù)；可轉(zhuǎn)讓倉單是一種所有權憑證，代表倉庫運營人向倉單所有人交付倉儲貨物的義務，這些單證可獨立于基礎交易而流通。⑥

二、構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制的必要性和可行性

電子可轉(zhuǎn)移記錄作為一種新的權利表現(xiàn)形式，對傳統(tǒng)的紙面憑證權利表現(xiàn)形式雖然造成了一定的沖擊，但其作為一種更新穎、更高效的權利表現(xiàn)形式，有著其不可替代的意義。構建一套適用于電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律機制有其現(xiàn)實的必要性和可行性。

（一）必要性

首先，電子可轉(zhuǎn)移記錄和傳統(tǒng)的紙面憑證形式相比更簡潔、更高效。傳統(tǒng)的紙面憑證由于其傳送和交付手段單一，需要較為復雜的程序和較長的周期，這無形中給當今日益頻繁的國際貿(mào)易設置了阻礙，影響了交易的進程。采用電子憑證可以使權利的交付變得簡潔，它既能節(jié)約來回奔波面對面交付權利憑證所需要的時間和費用，又可以使交易變得更順暢、更高效，從而可以促進國際貿(mào)易的發(fā)展。其次，構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制能夠促進電子通信在國際貿(mào)易中的運用，從而促進電子商務的發(fā)展。電子商務作為一種新的貿(mào)易形式，為人們之間的交易提供了廣闊的平臺。在以往，常常會因為地域的距離和交通通信的限制，使跨國、跨區(qū)域之間的許多貿(mào)易無法進行或者被迫中止。電子商務在彌補傳統(tǒng)貿(mào)易這些缺陷的同時，也因其缺乏相應的法律制度而不能被人們廣泛采用。電子通信便利了貿(mào)易中的溝通來往，然而怎樣更快捷，更有效地完成權利的交付，成為許多從事貿(mào)易者不得不面對和思考的問題。構建電子可轉(zhuǎn)移記錄的相關法律機制，可以為解決這一問題尋得出路，它使權利的交付擺脫了距離的限制，這無形中為人們在貿(mào)易中更頻繁地使用電子通信提供了契機，從而促進電子商務的發(fā)展。最后，構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制有助于處理某些具體問題，如協(xié)助執(zhí)行《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（《鹿特丹規(guī)則》）。其他運輸業(yè)務領域，如航空業(yè)務，同樣也可因制訂這一領域的統(tǒng)一法律標準而直接受益。⑦構建電子可轉(zhuǎn)移記錄既能促進海上貿(mào)易，同時還能促進公路業(yè)務，航空業(yè)務相關法律機制的構建和完善。

（二）可行性

構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制，雖然會面臨著一系列的難題和考驗，但在理論上是可行的。第一，構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制，有相關的法律機制相輔助、可借鑒。國際貿(mào)易法委員會通過的《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》和《電子通信公約》，解決了電子商務和貿(mào)易中許多難題?！峨娮由虅帐痉斗ā穼﹄娮由虅盏囊恍┗镜姆蓡栴}作出了規(guī)定，建立了“書寫”“、簽名”和“原件”等紙面化概念的等同原則，完善了有關傳遞和存儲信息的現(xiàn)行法規(guī)和慣例；《電子通信公約》旨在確保以電子方式訂立的合同和突出顯示其他通信的效力和可執(zhí)行性與傳統(tǒng)的紙面合同和通信相同，從而促進電子通信在國際貿(mào)易中的廣泛使用；《電子簽名示范法》對整個電子簽名領域的的基本問題，如“電子簽名"、"證明書"、“數(shù)據(jù)信息”、“簽名人”等給出了明確的概念，彌補了電子商務中電子簽字相關問題的法律空白。這些文書被廣泛視為電子商務的三大立法，它們對構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制具有積極的借鑒意義。第二，電子商務領域的三大原則的確立，解決了電子商務面臨的許多難題，為構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制提供了指導，減少了阻力。這三大原則為不歧視原則、技術中性原則和功能等同原則?！安黄缫曉瓌t”要求貿(mào)易者在貿(mào)易中應當是地位平等，相互尊重，而不應當有國別、種族等的歧視?！峨娮油ㄐ殴s》第8條第1款對“技術中性原則”的規(guī)定是“對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。”這項原則是多數(shù)電子商務法律的關鍵，⑧強調(diào)法律對電子商務中使用的技術手段應一視同仁，既不抑制任何技術的發(fā)展也不厚待某一種較先進的技術?！肮δ艿韧瓌t”的基本含義是電子單證、票據(jù)或其他文件與傳統(tǒng)的電子單證、票據(jù)或其他文件具有同等的功能，在法律上具有等同的法律效力，該原則在《電子商務示范法》、《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第7條等諸多規(guī)范中都有體現(xiàn)。⑨電子商務的這三大原則解決了電子商務中的許多難題，也將會為電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制的構建提供有益的指導和借鑒，例如“不歧視原則”可以在電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制中解決諸如現(xiàn)實的貿(mào)易者和網(wǎng)上貿(mào)易者的地位平等問題、貿(mào)易者與貿(mào)易者之間的地位平等問題；“技術中性原則”能夠使電子可轉(zhuǎn)移記錄相關技術手段得到全面、均衡的發(fā)展；“功能等同原則”可以解決電子可轉(zhuǎn)移記錄中“書面”憑證和電子憑證的相關法律問題。

三、構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制面臨的挑戰(zhàn)

（一）怎樣確保電子可轉(zhuǎn)移書證的獨一無二性

可轉(zhuǎn)移書證是權利的憑證，從物權法上可以知道，每一個物體對應一個所有權，即單一的物體的所有權與其所有權憑證應當是一一對應的。傳統(tǒng)的可轉(zhuǎn)移書證作為一種權利憑證一般都是單一的，而電子可轉(zhuǎn)移書證則不同，因為它具有可復制性。要處理電子可轉(zhuǎn)移書證可復制性的特點和他代表權利的唯一性問題，就需要去確保電子可轉(zhuǎn)移書證的獨一無二性。確保單證的獨一無二性一般要求它是存在的唯一單證，即便是復件亦可明確辨認出是復件?！峨娮由虅帐痉斗ā返?7條承認需要結(jié)合電子運輸單證處理獨一無二性問題，但并未具體規(guī)定如何做到這一點：只是要求“采用一種可靠方法使這種數(shù)據(jù)電文具有獨一無二性”。《鹿特丹規(guī)則》第9條也是間接處理這個問題，要求“使用可轉(zhuǎn)讓電子運輸記錄應當服從當事各方界定的‘程序’”，不過，同《電子商務示范法》一樣，《鹿特丹規(guī)則》并未具體規(guī)定如何實現(xiàn)這些程序。《電子通信公約》的起草者也承認獨一無二性是電子可轉(zhuǎn)移記錄的一項關鍵要求，為解決這一問題需要法律、技術和商業(yè)手段并用，但這些手段尚未得到充分發(fā)展和驗證。因此，《電子通信公約》處理這個問題的方式是將電子可轉(zhuǎn)移記錄排除在《公約》范圍之外。⑩因此，構建電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律制度時，要面對如何確保此類電子記錄的獨一無二性要求，以保證一份權利憑證具有唯一的債權人。

（二）如何界定實際占有和交付問題

傳統(tǒng)的書面憑證一般以持有者或者書面憑證上標明的權利人為占有人，其交付或通過背書的方式即完成權利的轉(zhuǎn)移。但電子可轉(zhuǎn)移憑證是一種無形的物體，同時具有可復制性，怎樣界定電子書證的實際占有人成為難題。界定有形書證的占有人意義重大，這不是因為有形書證本身有價值，而是因為在某一時段只有一個人能夠占有某個獨一無二的有形物體，這關系到票據(jù)上責任的承擔和權利的實現(xiàn)問題，有助于保障受讓人取得完備的所有權，并保護受轉(zhuǎn)讓人免受欺詐。界定電子可轉(zhuǎn)移記錄的占有，需要設計一種程序，可以根據(jù)功能等同原則證明電子單證的目前占有人是合法的且是獨一無二的。11轉(zhuǎn)移可轉(zhuǎn)移書證的傳統(tǒng)做法是交付，比如匯票和本票的轉(zhuǎn)讓是通過交付給某人完成轉(zhuǎn)移，使被交付者由此成為合法的持票人。如果票據(jù)系記名票據(jù)，則轉(zhuǎn)讓就要求轉(zhuǎn)移人交付票據(jù)并且經(jīng)過背書方轉(zhuǎn)讓其占有權；若票據(jù)系無記名票據(jù)，轉(zhuǎn)移票據(jù)即轉(zhuǎn)移占有權。1988年《聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約》和1930年《統(tǒng)一匯票和本票法公約》都反映了這項原則。12現(xiàn)有的電子商務法律規(guī)范雖然解決了相關的書面和簽字問題，但并未解決電子可轉(zhuǎn)移記錄的交付問題。

（三）如何識別和認證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權利

人是否為同一人識別和認證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人能夠確定電子憑證權利人的資格，構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制的一個重大挑戰(zhàn)是如何識別和認證電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權利人是否為同一人?！峨娮由虅帐痉斗ā贰ⅰ峨娮雍炞质痉斗ā?、《電子通信公約》中一些條文只是對簽署人的身份做了說明，而未對持有人的身份識別問題作出規(guī)定。持有人是有權行使電子可轉(zhuǎn)移記錄權利的人，但持有人的身份可能因未在可轉(zhuǎn)移記錄中注明，影響其權利的實現(xiàn)。因此，必須建立一種機制，以識別持有人的身份，從而確定電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人和權利人是否為同一人。（四）其他相關問題電子可轉(zhuǎn)移記錄能否得到接受和傳播，一個關鍵因素涉及第三方是否接受，這取決于人們對基本程序的信任度，以及對第三方信托服務提供者如登記處和信托平臺運營人的信任度。電子記錄可以很容易以人們不易察覺的方式更改，因此在構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制中就要對電子可轉(zhuǎn)移記錄的可用性，以及是否可以用作法庭證據(jù)的問題作出相應的說明，以確保電子記錄及其電子簽字始終真實、可用、具有同紙面憑證等同的效力。其次，在構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制中還需要考慮和確保電子可轉(zhuǎn)移記錄及相關程序中數(shù)據(jù)的安全性、準確性和完整性，并防止未經(jīng)許可而轉(zhuǎn)移或更改，不管是有意還是無意為之。同時，在構建電子可轉(zhuǎn)移記錄法律機制中還需要考慮其他問題，這些問題包括如何使電子可轉(zhuǎn)移記錄符合法律的要求；如何核對和認證電子可轉(zhuǎn)移記錄；是否需要設立特定機構來處理電子登記處系統(tǒng)、錯誤信息的責任分配、通信故障以及系統(tǒng)崩潰等問題；保護穩(wěn)私等問題。