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【關(guān)鍵詞】發(fā)包方；承包方；分包商；指定分包；FIDIC合同文本

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-154-01

指定分包在我國目前的建設工程領域中非常普遍。然而，我國現(xiàn)行的法律中對指定分包的規(guī)定卻不盡完善，從而造成了法律規(guī)定和實踐相脫節(jié)，進而導致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據(jù)。鑒于此，完善對指定分包的法律規(guī)定便成為一項必要的，具有重要現(xiàn)實意義的工作。

一、我國現(xiàn)行法律對指定分包的有關(guān)規(guī)定

我國《建筑法》第二十五條明確規(guī)定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商?！蓖瑫r，一些部門法，也做了類似規(guī)定，比如《工程建設項目施工招投標辦法》（七部委30號令）中第六十六條規(guī)定“招標人不得指定分包人?！?/p>

由此可見，我國相關(guān)法律規(guī)定對于分包人的指定是持禁止態(tài)度的?！督ㄖā范鍡l規(guī)定之目的是約束發(fā)包方不得利用自己的優(yōu)勢地位，要求承包方購入由其指定的建筑材料、構(gòu)配件或設備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產(chǎn)廠或供應商購買建筑材料、構(gòu)配件或設備。在建筑工程按合同約定實行固定總價的情況下，因為發(fā)包方的這種指定行為，勢必會損害承包方的利益，同時也容易滋生腐敗。

二、指定分包在實踐中的情況

但是在我國建設工程項目實踐中，有著另外一種情形的指定分包。

一些工程項目中因在招標階段劃分合同包時，考慮到某特殊專項工作的實施要求擁有較強的專業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT的施工設備、獨特的施工方法，但通常來說承包商不具備相應的能力完成此項工作，因此發(fā)包人往往不將此項工作劃分給承包人，而是根據(jù)其積累的資料、信息，經(jīng)驗，形成的對某公司信譽、技術(shù)能力、財務能力等方面的了解和信任，通過議標方式選擇該公司作為其指定分包完成此項工作?；蛘哒邕x幾個候選人，采用非公開招標方式選定一家公司作為實施此項工作的指定分包。

盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項目管理角度而言，如果以一個單獨的合同對待，不利于承包商對于整個項目現(xiàn)場的總體協(xié)調(diào)和管理。為避免各個獨立合同之間的干擾，發(fā)包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對于整個項目的統(tǒng)一管理、協(xié)調(diào)以及掌控。

三、指定分包在實踐中與法律規(guī)定之區(qū)別

建筑工程實踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號令中之分包人，是有明顯區(qū)別的：

首先，指定方式不同。前者是由發(fā)包人直接指定；而后者是發(fā)包人向承包人指定。

其次，分包工作內(nèi)容不同。前者之分包工作屬于承包商無力完成，不屬于合同約定應由承包商必須完成范圍之內(nèi)的工作，即承包商投標報價時沒有攤?cè)腴g接費、管理費、利潤、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權(quán)益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。

再次，工程款的支付開支項目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應從暫列金額內(nèi)開支。而對后者分包的付款，則從工程量清單中相應工作內(nèi)容項內(nèi)支付。

還有，對分包利益的保護不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權(quán)利義務關(guān)系直接對承包商負責，但由于指定分包終究是發(fā)包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內(nèi)開支，因此，在合同條件內(nèi)列有保護指定分包的條款。而后者之分包，發(fā)包人一般不介入監(jiān)督分包合同的履行狀況。

最后，違約責任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導致對發(fā)包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應使承包商免責，除非是由于承包商對其了錯誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發(fā)包人和承包人之間的合同規(guī)定追究承包人的責任。

四、法律中完善對指定分包的有關(guān)規(guī)定的必要性

由于在建設工程項目中對某專項工作有特殊專業(yè)技術(shù)需求絕非個例，發(fā)包人因此而指定分包的現(xiàn)象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因為其具有如下必要性和現(xiàn)實意義：1.針對性強，一定程度上避免了繁瑣復雜的招投標過程，節(jié)省了時間成本和費用；2.避免了承包人涉及自己不擅長和不熟悉領域工作的盲目性；3.通過指定分包與承包人簽訂合同實現(xiàn)了對項目的統(tǒng)一調(diào)度管理和協(xié)調(diào)；4.指定分包普遍存在于國際工程實踐。隨著中國越來越多的涉及境內(nèi)外的國際工程項目，指定分包也越來越普遍適用。

五、完善中國指定分包規(guī)定之思考

我國現(xiàn)有法律中對于不準發(fā)包人指定分包人的規(guī)定，是為規(guī)避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預防效果，具有一定的社會現(xiàn)實意義。

可是對于上述建設工程實踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒有對其概念、特點的清的界定，也沒用對各方責任、權(quán)利和義務全面，清的規(guī)定，導致在工程實踐中對指定分包合同效力的認定和各方違約責任的承擔，都存在一定程度的困惑。故我國應盡快完善法律中對此指定分包的有關(guān)規(guī)定。

鑒于我國建設工程實踐現(xiàn)狀，以及我國走向國際建設工程市場的需求，我國應該在完善指定分包的相關(guān)立法和規(guī)定中，借鑒FIDIC合同文本的相關(guān)規(guī)定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)；以及對指定分包商合法利益的保障機制等。

參考文獻：

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關(guān)鍵詞:工程總承包;項目管理

中圖分類號:F27文獻標識碼:A

一、對工程總承包的總體認識

工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)(以下簡稱總承包商)受業(yè)主委托,按照合同約定,對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或其中若干階段的承包。總承包商按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。總承包商可依法將所承包工程中的部分項目發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包商;分包商按照分包合同的約定對總承包商負責。由此可見,構(gòu)成工程總承包的四大要素為:業(yè)主、總承包商、工程合同、分包商?？傊?工程總承包的實質(zhì)就是總承包商根據(jù)工程合同為業(yè)主服務,向業(yè)主負責。

工程總承包的實現(xiàn)方式有很多種,對工程總承包的認識不能局限于施工總承包和設計總承包,這是傳統(tǒng)意義上的承包方式,也是對工程總承包的狹義認識。 工程總承包的 “若干階段”可以是不同的組合,也可以向前或者向后延伸,向前可以延伸到工程策劃項目建議書階段,向后可以延伸到項目盈利階段。工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責任等,則由業(yè)主與總承包商在合同中約定。工程總承包主要有如下方式:

(一)設計-采購-施工交鑰匙總承包模式(EPC/Turnkey)。設計采購施工總承包是指總承包商按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。這種模式是對設計采購施工總承包的延伸,總承包商承擔大部分風險,最終是向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。

(二)設計-施工總承包模式(D-B)。設計-施工總承包是指總承包商按照合同約定,承擔工程項目的設計和施工,并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求,工程總承包還可采用設計-采購(E-P)總承包、采購-施工(P-C)總承包等模式。

需要說明一點,工程總承包的方式不只限于以上幾種,在實際運作中可以根據(jù)業(yè)主的需要和承包商的能力,在結(jié)合工程的風險分擔和資金來源的基礎上,選擇適用于該工程的方式。

工程總承包模式是否適用于某一個項目,往往取決于五個方面的因素:工程的性質(zhì)、業(yè)主的選擇、承包商的能力與可用資源、資金來源以及法律規(guī)定。一般說來,設計采購施工/交鑰匙適合于石油、化工、電力、冶煉和交通等部門的項目。高技術(shù)項目,如生物制藥、微電子、醫(yī)療設備、潔凈車間、智能建筑等項目也特別適合采用設計-施工模式。

二、我國工程總承包發(fā)展中的問題

許多建筑企業(yè)把工程總承包看作是一種生產(chǎn)管理方式,這是一種認識上的錯誤。工程總承包是企業(yè)的一種經(jīng)營方式,是建筑企業(yè)如何取得工程項目來為業(yè)主服務的問題,對整個行業(yè)來說,這是一種建設方式,絕不僅僅是生產(chǎn)過程中的計劃、組織、協(xié)調(diào)、控制。

2003年建設部的《關(guān)于培育和發(fā)展工程總承包和共享項目管理企業(yè)的指導意見》為建筑業(yè)企業(yè)指明了方向,此后又了《關(guān)于加快建筑業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》和《建設項目總承包管理規(guī)范》。我國在政策上提倡工程總承包,工程總承包也得到不斷的推廣,占工程承包總額的比例也不斷增加,取得了良好的經(jīng)濟效益,一批具有總承包能力的企業(yè)脫穎而出。但是,我國工程總承包發(fā)展與國際相比還比較落后,工程總承包在我國的實施過程中依然存在一些問題,主要表現(xiàn)在:

第一,國際工程總承包額占工程承包總額的50%,而我國只有10%,主要是由于業(yè)主缺乏對工程總承包的認識,而工程承包企業(yè)整體實力不強,難以承擔對大型工程項目的總承包。

第二,復合型人才欠缺。大多數(shù)企業(yè)專業(yè)技術(shù)型人才和管理型人才較多,而在參與國際競爭過程中,懂得專業(yè)新技術(shù)、精通外語、會管理的復合型人才較少,制約我國工程承包企業(yè)參與國際競爭。

第三,沒有形成良好的二級分包市場。多數(shù)大型具有總承包能力的集團公司,在取得工程后,通常會將可分包的工程分包給集團下邊的二級公司,這樣不利于選擇最佳分包商,同時也不能更有效地控制工程成本。

三、實施工程總承包應注意的問題

工程總承包方式是我國工程項目承包方式的發(fā)展方向,與傳統(tǒng)方式相比,工程總承包有利于工程的“三控”,有利于建筑企業(yè)在市場經(jīng)濟條件下的發(fā)展,適應新的體制,與國際接軌。在我國實施工程總承包要不斷加強以下幾點:

第一,提高工程建設業(yè)主的認識。業(yè)主是工程總承包的發(fā)包方,是項目擁有者,發(fā)展工程總承包,必須使業(yè)主端正對工程總承包的認識。首先,因我國長期以來實行的設計、施工、監(jiān)理制度的分開發(fā)包分別管理的建設管理體制,業(yè)主已經(jīng)習慣了自行管理,對總承包的認識不足,感到陌生;其次,業(yè)主工程總承包企業(yè)能否進行工程總承包也持懷疑態(tài)度,對承包商的能力不信任,業(yè)主出于自身經(jīng)濟利益的考慮,往往習慣于把工程項目指定分包商分段發(fā)包。由此可見,提高業(yè)主的認識是關(guān)鍵,要使業(yè)主認識到工程項目實施總承包可以提高工程的經(jīng)濟效益和社會效益。同時,業(yè)主應加強對承包商的宏觀控制,選擇資信好、實力強、適合全方位工作的承包商。

第二,提高工程總承包企業(yè)的整體實力。建筑企業(yè)是實施工程總承包的主體,必須具備實施工程總承包的能力和機制。但是,我國現(xiàn)階段具備實施工程總承包的企業(yè)還很有限,無法滿足市場的發(fā)展要求。企業(yè)可以通過改革和改組提高自身的競爭力,在《關(guān)于培育和發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》中提出,施工企業(yè)要具備設計和采購能力;設計企業(yè)要具備施工承包能力和采購能力;已經(jīng)具備工程總承包能力的企業(yè)要不斷提高企業(yè)的管理能力、技術(shù)能力,開展工程總承包業(yè)務;鼓勵企業(yè)靠聯(lián)合和合作的形式形成工程總承包能力;提倡有能力的企業(yè)實施走出去的戰(zhàn)略,積極參與國際項目工程的總承包,努力使企業(yè)發(fā)展成為具有業(yè)務范圍涉及工程項目的各個階段、具有較強的融資能力、經(jīng)營能力、企業(yè)管理能力和自主創(chuàng)新能力的國際型企業(yè)。具有總承包能力的企業(yè)要時刻秉承為業(yè)主服務的理念,把業(yè)主的滿意度作為出發(fā)點和落腳點,為業(yè)主著想。

第三,建立健全工程承包咨詢服務體系。具備工程勘察、設計、施工、監(jiān)理的企業(yè)建立與工程項目管理咨詢服務相適應的組織機構(gòu)的服務體系,開展業(yè)務。工程咨詢服務企業(yè)應協(xié)助業(yè)主完成項目的前期策劃、經(jīng)濟分析和可行性研究;協(xié)助業(yè)主完成項目開始前的土地征用、規(guī)劃許可等有關(guān)手續(xù);幫助業(yè)主提出設計要求,組織方案評審、招標;協(xié)助業(yè)主完成工程監(jiān)理、設備采購、試運行以及項目的后評價。簡而言之,工程咨詢企業(yè)應具備從項目立項到項目實施全過程的系統(tǒng)咨詢服務。

第四,完善政策環(huán)境。為推動實行工程總承包制度,我國政府已經(jīng)在政策法律方面做了大量的工作。但是,這些還是不能滿足發(fā)展的需求,如在工程建設方面,往往對承包商嚴加管理,而忽略對業(yè)主的監(jiān)管,形成了承包商和業(yè)主的不平等的局面。政府應在政策上立法來規(guī)范業(yè)主的行為,建立平等的監(jiān)督管理制度。除此之外,政府還要進一步修訂修改相關(guān)法律,制定標準的合同文本,完善金融保險服務體系。

四、結(jié)語

工程總承包是世界性工程承包的發(fā)展趨勢,也是我國工程承包領域的薄弱之處,雖然國家在政策上提倡,但是以目前的發(fā)展情況不足以適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。業(yè)主應端正認識,積極采用工程總承包模式;承包商應不斷提高自身實力,發(fā)展自己,達到工程總承包的要求;工程咨詢企業(yè)應加快發(fā)展業(yè)務,做到從工程立項到后評價的全壽命周期的咨詢服務。而對于已經(jīng)具備工程總承包能力的企業(yè)來說,應該不斷提高自身實力,積極參與國際競爭,創(chuàng)建國際性大型企業(yè)。

(作者單位:中國礦業(yè)大學(北京)管理學院)

主要參考文獻:

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一、建筑工程承包管理項目及其特性

項目具有獨特和唯一的特性：項目的獨特性和唯一性體現(xiàn)在任何項目所處的時間、地點、環(huán)境、參與的人、目的均各不相同，他們因項目而臨時聯(lián)系起來。項目的開始時間和結(jié)束時間都十分明確。任何項目都具有明確的目標，即為了完成某一獨特的產(chǎn)品而服務。項目的各個組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時又組成一個完整的系統(tǒng)，所有項目都是在有組織的背景下產(chǎn)生的。

二、建筑工程項目承僅的基準模式

由于項目的差異性，國際上建筑工程項目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據(jù)以下七種模式演變而來的:

(1)、全過程承包方式：承包方承擔從項目可行性研究開始到勘察、設計、施工、交付使用驗收為止的項目全過程的承包。

(2)、投資、設計、施工、經(jīng)營一體化總承包：由業(yè)主和承包商共同投資，承包商不僅對項目可行性研究、規(guī)劃設計和施工全過程實行總承包，而且建成后還經(jīng)營幾年或幾十年，然后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(3)、投資、設計、施工總承包：即建設項目由承包商貸款墊支，并負責規(guī)劃、設計、施工，建成后再轉(zhuǎn)讓給業(yè)主。

(4)、由某個承包公司牽頭，組織民間財團向政府提出建議和申請，取得建設和經(jīng)營某個項目的許可，并負責具體實施的模式。

(5)、聯(lián)合承包方式：由幾個承包商組成聯(lián)營體進行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任。

(6)、設計、施工總承包：即從勘察、設計開始，進行施工全過程到竣工驗收為止的總承包。

(7)、施工總承包：承包方只對建設項目施工全過程實行總承包。

三、建筑工程項目承包管理方式

3.1、按承包內(nèi)容的不同劃分

按承包內(nèi)容的不同分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項進行總承包。

發(fā)包方將建筑工程勘察設計、施工、設備的采購及安裝調(diào)試等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質(zhì)條件的承包單位，該總承包單位對工程建設的全過程向建設單位負責，直至工程竣工后向建設單位交付經(jīng)驗收合格，符合發(fā)包方要求的建筑工程的承發(fā)包方式。建筑工程的承發(fā)包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設方面的專門技術(shù)力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位。也符合社會化大生產(chǎn)科學管理、專業(yè)分工的基本要求。

3.2、按承包對象的組織形式劃分

按承包對象的組織形式可分為單獨承包和聯(lián)合共同承包。

單獨承包是指承包方作為一個獨立的法人實體，單獨承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設計、施工。

聯(lián)合共同承包是指由兩個以上單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式?！锻聊竟こ淌┕ず贤瑮l件》中有明確規(guī)定：“對于大型或復雜的建筑工程，幾個承包商可以組成一個聯(lián)營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯(lián)營體?！庇蓭讉€承包方組成聯(lián)營體進行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術(shù)復雜的工程項目。對這種利用聯(lián)合承包的方式進行項目承包有以下幾方面優(yōu)勢：①利用各自的優(yōu)勢進行聯(lián)合投標可以減弱相互間的競爭，可增加中標的機會；②一方面由于工程標的額大，聯(lián)合承包可減少承包風險性，為產(chǎn)于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯(lián)合承包方式也有助于企業(yè)彼此學習先進的管理經(jīng)驗，為企業(yè)謀取更長遠的發(fā)展。

四、承包方的主體資格管理

承包單位的主體資格(又稱建筑企業(yè)資質(zhì))是指企業(yè)的建設業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金流量、技術(shù)裝備等能力。對于建筑承包單位，我國法律規(guī)定除應具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應取得相應的資質(zhì)證書，對于承包單位企業(yè)管理方面也有相關(guān)嚴格的要求。

4.1、承包單位承包工程依法取得資質(zhì)后在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從業(yè)

建筑工程是“百年大計，質(zhì)量第一”，其質(zhì)量問題直接關(guān)系到人民群眾的生命財產(chǎn)的安全和國民經(jīng)濟水平。將從事建筑活動的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質(zhì)等級，并規(guī)定其只能在核定的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動的單位必須具備相應的資質(zhì)條件。其次，不同的建筑工程對工程承包單位的資金、技術(shù)、管理水平的要求也不同；工程規(guī)模越大、技術(shù)要求越高，對承包單位的資金、技術(shù)、管理水平等條件的要求也越高。

4.2、承包單位資質(zhì)管理

當前建筑市場中有些無資質(zhì)或者低資質(zhì)的企業(yè)、包工隊與資質(zhì)等級較高的施工企業(yè)搞“假聯(lián)營”等形式，以資質(zhì)等級較高企業(yè)的名義承攬工程。這種現(xiàn)象嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。企業(yè)的資質(zhì)等級是由有關(guān)管理部門根據(jù)企業(yè)的承攬工程能力、人員素質(zhì)、管理水平、資金總量、技術(shù)裝備等企業(yè)基本條件來確定的。

五、分包和轉(zhuǎn)包的管理

5.1、分包

建筑工程分包，是指對建筑工程實行總承包的單位，將其總承包的工程項目發(fā)包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據(jù)《建筑法》中的相關(guān)規(guī)定：總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質(zhì)條件的單位；分包必須取得建設單位的同意；分包的范圍必須合法。為避免因?qū)訉臃职鼛淼耐倒p料，責任不清等現(xiàn)象，減少中間層次，我國《建筑法》規(guī)定禁止分包單位將其承包的工程再分包。

5.2、轉(zhuǎn)包

建筑工程轉(zhuǎn)包是指承包方不履行承包合同約定的義務，將其承包的建筑工程倒手轉(zhuǎn)讓給他人，不對工程承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟等法律責任的行為。承包單位將其承包的工程轉(zhuǎn)給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為的要件。我國《建筑法》中規(guī)定：轉(zhuǎn)包往往建立在發(fā)包人對承包人工作能力的全面考察的基礎上，特別是采用招標投標方式制定的合同，發(fā)包方是按照公開、公平、公正的原則，經(jīng)過一系列嚴格程序后，擇優(yōu)選定中標人作為承包人，與其訂立合同的。

六、結(jié)束語

從宏觀方面，建筑工程項目承包的管理方式直接影響建筑業(yè)的發(fā)展，從而影響國民經(jīng)濟的產(chǎn)值和人民的生活水平的提高；從微觀方面，建筑工程項目承包影響著人民是否能夠獲得最經(jīng)濟、安全、舒適的居住和工作環(huán)境。科學的管理手段、合法的經(jīng)營模式是建筑工程項目承包管理方向更高、更遠發(fā)展的常青樹。

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特點之一：主體許可制度

《建筑法》、《合同法》雖然沒有對建設合同的主體資格直接作出明確的限制性規(guī)定，但國家對建設工程合同的主體實行許可制度，要求從事工程承包的主體必須具備經(jīng)國家有關(guān)部門核定的相應的資質(zhì)等級條件。也就是說，施工企業(yè)、勘察單位、設計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等均須法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有與從事建筑活動相適應的法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員、有從事相關(guān)建筑活動所必需的技術(shù)裝備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

承包人不具備上述條件，所簽訂的建設工程合同是無效的。這在《建筑法》中已有明確規(guī)定。但對建設單位或者發(fā)包人是否必須具備法人資格，法律沒有明確規(guī)定。過去我們依據(jù)國務院有關(guān)規(guī)定，一般要求建設單位或者發(fā)包人也應當具備法人資格，否則，所發(fā)包的合同無效。現(xiàn)在看來，這項認定不符合現(xiàn)實情況，因為在實踐中，存在許多不具備法人資格的其他社會組織，甚至一些經(jīng)過授權(quán)的臨時性機構(gòu)發(fā)包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規(guī)定的具有獨立的財產(chǎn)，能夠?qū)ν獬袚袷仑熑蔚那樾?。因此，對他們所簽訂的建設工程合同，只要不存在其他無效的情形，應當認定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對發(fā)包人的資格作出禁止性規(guī)定。

特點之二：計劃性和程序性

雖然意思自治、合同自由等原則日漸為法律所保護和弘揚，但由于基本建設是國家進行固定資產(chǎn)投資的主要形式，也是衡量國民經(jīng)濟增長率的重要指標，如果國家不對建設工程項目加以計劃調(diào)控，將可能造成固定資產(chǎn)投資戰(zhàn)線過長，規(guī)模過大，且容易引發(fā)經(jīng)濟過熱和泡沫經(jīng)濟現(xiàn)象。因此，基本建設工程合同是受到國家計劃制約的。這是建設工程合同與其他合同的一個顯著區(qū)別。建設工程合同的程序性要求指的是，建設工程必須嚴格按照國家規(guī)定的審批權(quán)限和程序確定建設項目，工程施工需要開工報告，重大建設項目需要按照規(guī)定招標投標。合同的簽訂、履行、終止都要按照法律規(guī)定的程序進行，此外，建設工程合同還得受到國家宏觀政策的調(diào)整，如國家需要壓縮投資規(guī)模，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，必須停建、緩建的項目，合同不得再履行。

可見，盡管投資主體和渠道已呈多元化，但建設工程的計劃性和程序性并未改變，仍然要進行建設項目的可行性研究、立項規(guī)劃審批、設計開工等。對于計劃外的建設工程項目，當事人不得簽訂建設工程合同。

特點之三：應當采用書面形式

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關(guān)鍵詞：項目管理 索賠 合同管理 索賠費用

中圖分類號：TU723.1文獻標識碼： A 文章編號：

工程項目管理是在市場條件下進行的特殊交易活動的管理，這種交易活動從招投標開始，持續(xù)于項目管理的全過程。管理的重點在合同管理、質(zhì)量管理、進度管理、成本管理、安全和信息管理六個方面。其中，合同管理的好壞直接影響項目管理及工程施工的技術(shù)經(jīng)濟效果和目標實現(xiàn)。因此要從招投標開始，加強工程承包合同的簽訂履行管理。而索賠是合同管理中的重要環(huán)節(jié)，為了取得經(jīng)濟效益，還必須掌握和應用索賠技術(shù)，搞好索賠，充分發(fā)揮合同在市場經(jīng)濟履約經(jīng)營中的作用。

1、索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)

1.1索賠的含義

索賠，僅從字面意思看，即為索取賠償，但對于工程承包中的“索賠”還不夠全面。英文中工程承包中的索賠叫“claim”并非只有“索取賠償”的意思，其真正的原意表示“有權(quán)要求”。法律上叫做“權(quán)利主張”。另外，從工程施工索賠的范圍看，只要不是承包商自己的責任，除業(yè)主（或業(yè)主代表）違約外，合同文件的缺陷，合同變更，不可抗力事件等因素造成工期延長和費用增加都可以提出索賠。在FIDIC條款中，索賠（claim）是這樣定義的：一是承包商對某事物的權(quán)利要求（Claim in demnity），即指承包商對未來應獲得權(quán)利的索要。二是承包商依法索要由于受到未預料的危害或業(yè)主違約享受的權(quán)益（claim of damage）。索賠是在正確履行合同基礎上爭得合理的償付，是一種正當?shù)臋?quán)利要求。

1.2索賠的作用

索賠在施工合同履行中具重要作用：1、索賠可以保證合同正確實施，索賠的權(quán)利是施工合同法律效力的具體體現(xiàn)。由于承包商在提出索賠時處于被動地位，如果沒有索賠的權(quán)利和有關(guān)索賠的法律規(guī)定，合同的正確實施將難以得到保證。2、索賠是落實和調(diào)整施工合同當事人雙方權(quán)利義務關(guān)系的有效手段。在施工合同履行過程中，由于未履行或不履行合同規(guī)定的義務而侵害對方權(quán)利的，應根據(jù)對方的索賠要求，承擔相應的經(jīng)濟責任，離開索賠，施工合同當事人雙方的權(quán)利、義務關(guān)系將難以平衡。

從以上分析可以看出:一、合同是索賠的依據(jù)，整個索賠處理過程就是執(zhí)行合同的過程。二、合同管理是以合同規(guī)定為依據(jù)的合同履行管理，索賠和合同管理有直接聯(lián)系。三、由于索賠在施工合同的履行中有重要作用，所以索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。四、簽訂一份有利的合同是索賠成功的前提，只有加強對合同的管理，才能使索賠有根有據(jù)，理由充分。

2、重視索賠、加強索賠管理

工程索賠是一項專業(yè)性很強的工作，是做好工程承包的重要環(huán)節(jié)，為了在工程承包中取得較好的經(jīng)濟效益，必須加強對施工索賠的管理。

首先，要設立高素質(zhì)的索賠班子，明確工程職責。在原有施工項目組織內(nèi)，合同管理人員對施工索賠負全面責任，由于索賠在工程承包中占有的地位越來越重要，因此，要加強索賠的管理，建立一個由專人負責的索賠班子是十分必要的。

其次，要抓好項目管理，使項目管理與索賠管理有機地結(jié)合起來。具體工作：一是加強合同管理，使合同索賠有根有據(jù)、理由充分。首先要簽訂一個有利的合同，使索賠或者反索賠都能得心應手、有理有據(jù)；反之則索賠難以成功。簽訂一個有利的合同是索賠成功的前提。其次，加強合同的管理，必須在實際施工的每一天、每一個環(huán)節(jié)將實際情況與合同相對照，一旦有與合同不相符的情況，即可提出索賠報告。二是注重計劃管理，發(fā)現(xiàn)索賠機會，即通過施工計劃和實際狀態(tài)對比分析抓住索賠機會。因為在提出索賠報告時，僅有正當?shù)乃髻r理由和索賠依據(jù)是不夠的，還要把握時機。三是加強成本管理、確定合理索賠值。索賠值是以合同報價為計算基礎，是實際成本和計劃成本的差額，實際成本必須以工程成本核算資料為依據(jù)。承包商在施工過程中應時刻掌握成本動態(tài)，分析由于所有干擾事件引起的直接成本損失和間接損失，以便準確、合理地計算索賠值；四是規(guī)范文檔管理，確保索賠成功。證據(jù)作為索賠文件的重要組成部分，關(guān)系到索賠的成敗。

3、處理索賠必須加強合同管理

要搞好索賠，不僅要善于發(fā)現(xiàn)和把握住索賠的機會，更重要的是要會處理索賠。索賠報告的編寫對承包商而言是整個處理過程中的核心工作。報告的準確性、可靠性，證明材料的真實性、可證性，說明分析的邏輯性都是決定索賠成敗的重要因素。編寫索賠報告要以合同為依據(jù)，因此，只有在加強合同管理的基礎上才能寫出有理有據(jù)、準確可靠的索賠報告。

工程索賠最主要的內(nèi)容是索賠費用的計算。索賠費用是由許多費用成分構(gòu)成的，不同的索賠事件和索賠理由所能得到的索賠費用的成分是不同的。因此，在進行索賠費用計算時，首先要對可索賠的項目按事件和原因分類，然后分析此類索賠項目有哪種費用成分的索賠，接著研究此種費用的計算方法。這種分析不僅要依據(jù)合同規(guī)定，與投標時的計算基礎和方法有關(guān)，而且還要分析費用和工期的關(guān)系，設備、人力的使用與管理的關(guān)系，成本和利潤的關(guān)系，原有計劃和實際實施的關(guān)系，客觀實際和人的認識之間的關(guān)系，以及這些關(guān)系的相互關(guān)系。總之，必須以“事實為依據(jù)、合同為準繩”來進行索賠費用的計算。

目前，索賠費用均以賠（補）償實際損失為原則，以實際損失作為索賠費用值。索賠費用計算方法大致有三種，即總費用法、修正的總費用法和分項法。在實際操作中，絕大多數(shù)工程索賠都采用分項法來進行計算（即按每個事件所引起損失的費用項目分別計算索賠值）。這種方法通常分三步：首先，分析每個或每類索賠事件所影響的費用項目，而這些費用項目通常應與合同報價中的費用項目一致；其次，計算每個費用項目受索賠事件影響后的數(shù)值，通過與合同價中的費用值進行比較即可得到該項費用的索賠值；最后，將各費用項目的索賠值匯總，即得到總費用索賠值。

下面舉一工程實例加以說明：

某一水質(zhì)化驗廠房，勘察設計時，地質(zhì)資料顯示地基土質(zhì)為二類土，實際施工中發(fā)現(xiàn)場地有暗濱需要作地基處理，從而增加挖淤泥土152m3,打圍護圓木樁5.56 m3，回填塘渣139.6 m3，并且相應基礎梁斷面增大，工程量增加15.1 m3，還發(fā)生棄土外運費用2萬元。處理完這些工作量共歷時15天。這些都是由于地質(zhì)條件發(fā)生變化而引起施工單位額外增加的費用，施工單位有權(quán)向甲方提出索賠。通過分析，索賠費用計算具體如表一。

同時乙方還向甲方申請并經(jīng)甲方同意：1、由于暗浜處理和交叉作業(yè)給正常施工帶來的困難，需要甲方補償費用3.5萬元；2、施工工期需要順延15天。所以索賠費用合計為53170.29+35000.00=88170.29元。這就是該工程索賠全部費用，并且還相應地發(fā)生了工期索賠，即工期順延15天。

表一：

上例對工程索賠的分析計算表明：索賠事由的確定必須有合同依據(jù)，索賠的費用項目必須與合同標書內(nèi)容相一致，索賠金額及時間的計算必須與合同價的費用值及合同工期作比較才可得?？傊?，事實是提出索賠要求的依據(jù)，合同是處理索賠問題的依據(jù)。要使索賠成功，就必須有一份有理有據(jù)、準確可靠的索賠報告,就必須加強合同管理。

參考文獻：

《施工項目管理概論》

《工程招標與合同管理》

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建筑法實施細則：申請領取施工許可證

關(guān)于如何申請領取施工許可證

要知道，在現(xiàn)代社會，一項工程的動工離不開施工許可證，施工許可證就像是高速公路上的汽車通行證，沒有一個合法的施工許可證是不允許動工的。法律規(guī)定，只有具備以下條件才能申領施工許可證：

1、已經(jīng)辦理過建筑工地相關(guān)的用地批準手續(xù)的

2、在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建筑項目必須要拿到相關(guān)的規(guī)劃許可證

3、如果是需要拆遷的項目要時刻關(guān)注拆遷的進度

4、有施工必須要的圖紙等資料

5、有相關(guān)的施工安全措施

6、建設的資金已經(jīng)到位

關(guān)于額外情形應辦理批準手續(xù)的：

1、需要臨時占用規(guī)劃范圍以外的區(qū)域來進行施工建設

2、在建設的過程中可能對道路或者管線等造成損壞的

3、在建設的過程中需要通過停水、停電等行為來繼續(xù)進行建設的

4、需要爆破建筑物的

當出現(xiàn)以上情形中的任何一種，我們都要根據(jù)國家的法律法規(guī)規(guī)定去辦理審批的手續(xù)。

建筑法中除了對工程本身的質(zhì)量、安全、合法性有要求之外，對人事方面的要求也做出了相應的要求：從事建筑活動的所有施工單位、設計單位以及勘察單位等等，他們所參與人員要有合法的資質(zhì)條件方可參與建設活動，當然了，這些資質(zhì)條件也被劃分為不同的等級，他們只能在各自的資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事建筑活動。

下面是中華人民共和國建筑法實施細則全文。

第一章 總則

第一條 為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。

第二條 在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。

本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。

第三條 建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。

第四條 國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展，支持建筑科學技術(shù)研究，提高房屋建筑設計水平，鼓勵節(jié)約能源和保護環(huán)境，提倡采用先進技術(shù)、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式。

第五條 從事建筑活動應當遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

任何單位和個人都不得妨礙和阻撓依法進行的建筑活動。

第六條 國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。

第二章 建筑許可

第一節(jié) 建筑工程施工許可

第七條 建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

按照國務院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

第八條 申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

(一)已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù);

(二)在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;

(三)需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求;

(四)已經(jīng)確定建筑施工企業(yè);

(五)有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料;

(六)有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施;

(七)建設資金已經(jīng)落實;

(八)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

建設行政主管部門應當自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

第九條 建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關(guān)申請延期;延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

第十條 在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。

建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關(guān)報告;中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。

第十一條 按照國務院有關(guān)規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。

第二節(jié) 從業(yè)資格

第十二條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：

(一)有符合國家規(guī)定的注冊資本;

(二)有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;

(三)有從事相關(guān)建筑活動所應有的技術(shù)裝備;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第十三條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

第十四條 從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

第三章 建筑工程發(fā)包與承包

第一節(jié) 一般規(guī)定

第十五條 建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務。

發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

第十六條 建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。

建筑工程的招標投標，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標投標法律的規(guī)定。

第十七條 發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。

承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。

第十八條 建筑工程造價應當按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。

發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。

第二節(jié) 發(fā)包

第十九條 建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條 建筑工程實行公開招標的，發(fā)包單位應當依照法定程序和方式，招標公告，提供載有招標工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內(nèi)容的招標文件。

開標應當在招標文件規(guī)定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和程序?qū)藭M行評價、比較，在具備相應資質(zhì)條件的投標者中，擇優(yōu)選定中標者。

第二十一條 建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

第二十二條 建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位;但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。

第三節(jié) 承包

第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

第二十七條 大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。

第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

第四章 建筑工程監(jiān)理

第三十條 國家推行建筑工程監(jiān)理制度。

國務院可以規(guī)定實行強制監(jiān)理的建筑工程的范圍。

第三十一條 實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條 件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。

第三十二條 建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。

工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。

工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

第三十三條 實施建筑工程監(jiān)理前，建設單位應當將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。

第三十四條 工程監(jiān)理單位應當在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔工程監(jiān)理業(yè)務。

工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。

工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務。

第三十五條 工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。

工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

第五章 建筑安全生產(chǎn)管理

第三十六條 建筑工程安全生產(chǎn)管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產(chǎn)的責任制度和群防群治制度。

第三十七條 建筑工程設計應當符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范，保證工程的安全性能。

第三十八條 建筑施工企業(yè)在編制施工組織設計時，應當根據(jù)建筑工程的特點制定相應的安全技術(shù)措施;對專業(yè)性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術(shù)措施。

第三十九條 建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理。

施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應當采取安全防護措施。

第四十條 建設單位應當向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應當采取措施加以保護。

第四十一條 建筑施工企業(yè)應當遵守有關(guān)環(huán)境保護和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環(huán)境的污染和危害的措施。

第四十二條 有下列情形之一的，建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理申請批準手續(xù)：

(一)需要臨時占用規(guī)劃批準范圍以外場地的;

(二)可能損壞道路、管線、電力、郵電通訊等公共設施的;

(三)需要臨時停水、停電、中斷道路交通的;

(四)需要進行爆破作業(yè)的;

(五)法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報批手續(xù)的其他情形。

第四十三條 建設行政主管部門負責建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動行政主管部門對建筑安全生產(chǎn)的指導和監(jiān)督。

第四十四條 建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。

建筑施工企業(yè)的法定代表人對本企業(yè)的安全生產(chǎn)負責。

第四十五條 施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。

第四十六條 建筑施工企業(yè)應當建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓;未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓的人員，不得上崗作業(yè)。

第四十七條 建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過程中，應當遵守有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)。作業(yè)人員有權(quán)對影響人身健康的作業(yè)程序和作業(yè)條件提出改進意見，有權(quán)獲得安全生產(chǎn)所需的防護用品。作業(yè)人員對危及生命安全和人身健康的行為有權(quán)提出批評、檢舉和控告。

第四十八條 建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。

第四十九條 涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質(zhì)條件的設計單位提出設計方案;沒有設計方案的，不得施工。

第五十條 房屋拆除應當由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔，由建筑施工單位負責人對安全負責。

第五十一條 施工中發(fā)生事故時，建筑施工企業(yè)應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國家有關(guān)規(guī)定及時向有關(guān)部門報告。

第六章 建筑工程質(zhì)量管理

第五十二條 建筑工程勘察、設計、施工的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規(guī)定。

有關(guān)建筑工程安全的國家標準不能適應確保建筑安全的要求時，應當及時修訂。

第五十三條 國家對從事建筑活動的單位推行質(zhì)量體系認證制度。從事建筑活動的單位根據(jù)自愿原則可以向國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權(quán)的部門認可的認證機構(gòu)申請質(zhì)量體系認證。經(jīng)認證合格的，由認證機構(gòu)頒發(fā)質(zhì)量體系認證證書。

第五十四條 建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設計或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量。

建筑設計單位和建筑施工企業(yè)對建設單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應當予以拒絕。

第五十五條 建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。

第五十六條 建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質(zhì)量負責?？辈?、設計文件應當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，應當注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標準。

第五十七條 建筑設計單位對設計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，不得指定生產(chǎn)廠、供應商。

第五十八條 建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。

建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計。

第五十九條 建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。

第六十條 建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。

建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷;對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。

第六十一條 交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

第六十二條 建筑工程實行質(zhì)量保修制度。

建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目;保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。

第六十三條 任何單位和個人對建筑工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權(quán)向建設行政主管部門或者其他有關(guān)部門進行檢舉、控告、投訴。

第七章 法律責任

第六十四條 違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。

第六十五條 發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。

超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。

未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第六十六條 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

第六十七條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

第六十八條 在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;不構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。

第六十九條 工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔連帶賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

第七十條 違反本法規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款;造成損失的，承擔賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十一條 建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依法追究刑事責任。

第七十二條 建設單位違反本法規(guī)定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的，責令改正，可以處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十三條 建筑設計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款;造成工程質(zhì)量事故的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，沒收違法所得，并處罰款;造成損失的，承擔賠償責任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十四條 建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為的，責令改正，處以罰款;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書;造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十五條 建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，并對在保修期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。

第七十六條 本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定;其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。

依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

第七十七條 違反本法規(guī)定，對不具備相應資質(zhì)等級條件的單位頒發(fā)該等級資質(zhì)證書的，由其上級機關(guān)責令收回所發(fā)的資質(zhì)證書，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十八條 政府及其所屬部門的工作人員違反本法規(guī)定，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的工程發(fā)包給指定的承包單位的，由上級機關(guān)責令改正;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十九條 負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗收的，由上級機關(guān)責令改正，對責任人員給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。

第八十條 在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償。

第八章 附則

第八十一條 本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規(guī)定。

第八十二條 建設行政主管部門和其他有關(guān)部門在對建筑活動實施監(jiān)督管理中，除按照國務院有關(guān)規(guī)定收取費用外，不得收取其他費用。

第八十三條 省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執(zhí)行。

依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。

搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。

篇7

第一條為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應當遵守本法。

本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。

第三條建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。

第四條國家扶持建筑業(yè)的發(fā)展，支持建筑科學技術(shù)研究，提高房屋建筑設計水平，鼓勵節(jié)約能源和保護環(huán)境，提倡采用先進技術(shù)、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現(xiàn)代管理方式。

第五條從事建筑活動應當遵守法律、法規(guī)，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

任何單位和個人都不得妨礙和阻撓依法進行的建筑活動。

第六條國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。

第二章建筑許可

第一節(jié)建筑工程施工許可

第七條建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。

按照國務院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

第八條申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；

（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；

（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；

（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；

（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；

（七）建設資金已經(jīng)落實；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

建設行政主管部門應當自收到申請之日起十五日內(nèi)，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

第九條建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

第十條在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。

建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關(guān)報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。

第十一條按照國務院有關(guān)規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。

第二節(jié)從業(yè)資格

第十二條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：

（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；

（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；

（三）有從事相關(guān)建筑活動所應有的技術(shù)裝備；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第十三條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

第十四條從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應當依法取得相應的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。

第三章建筑工程發(fā)包與承包

第一節(jié)一般規(guī)定

第十五條建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務。

發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。

第十六條建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。

建筑工程的招標投標，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標投標法律的規(guī)定。

第十七條發(fā)包單位及其工作人員在建筑工程發(fā)包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。

承包單位及其工作人員不得利用向發(fā)包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。

第十八條建筑工程造價應當按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。

發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。

第二節(jié)發(fā)包

第十九條建筑工程依法實行招標發(fā)包，對不適于招標發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條建筑工程實行公開招標的，發(fā)包單位應當依照法定程序和方式，招標公告，提供載有招標工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內(nèi)容的招標文件。

開標應當在招標文件規(guī)定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和程序?qū)藭M行評價、比較，在具備相應資質(zhì)條件的投標者中，擇優(yōu)選定中標者。

第二十一條建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

第二十二條建筑工程實行招標發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

第二十五條按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備或者指定生產(chǎn)廠、供應商。

第三節(jié)承包

第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

第二十七條大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。

第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

第四章建筑工程監(jiān)理

第三十條國家推行建筑工程監(jiān)理制度。

國務院可以規(guī)定實行強制監(jiān)理的建筑工程的范圍。

第三十一條實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。

第三十二條建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。

工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同約定的，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正。

工程監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

第三十三條實施建筑工程監(jiān)理前，建設單位應當將委托的工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限，書面通知被監(jiān)理的建筑施工企業(yè)。

第三十四條工程監(jiān)理單位應當在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔工程監(jiān)理業(yè)務。

工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。

工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務。

第三十五條工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。

工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

第五章建筑安全生產(chǎn)管理

第三十六條建筑工程安全生產(chǎn)管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產(chǎn)的責任制度和群防群治制度。

第三十七條建筑工程設計應當符合按照國家規(guī)定制定的建筑安全規(guī)程和技術(shù)規(guī)范，保證工程的安全性能。

第三十八條建筑施工企業(yè)在編制施工組織設計時，應當根據(jù)建筑工程的特點制定相應的安全技術(shù)措施；對專業(yè)性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術(shù)措施。

第三十九條建筑施工企業(yè)應當在施工現(xiàn)場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現(xiàn)場實行封閉管理。

施工現(xiàn)場對毗鄰的建筑物、構(gòu)筑物和特殊作業(yè)環(huán)境可能造成損害的，建筑施工企業(yè)應當采取安全防護措施。

第四十條建設單位應當向建筑施工企業(yè)提供與施工現(xiàn)場相關(guān)的地下管線資料，建筑施工企業(yè)應當采取措施加以保護。

第四十一條建筑施工企業(yè)應當遵守有關(guān)環(huán)境保護和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環(huán)境的污染和危害的措施。

第四十二條有下列情形之一的，建設單位應當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理申請批準手續(xù)：

(一)需要臨時占用規(guī)劃批準范圍以外場地的；

(二)可能損壞道路、管線、電力、郵電通訊等公共設施的；

(三)需要臨時停水、停電、中斷道路交通的；

(四)需要進行爆破作業(yè)的；

(五)法律、法規(guī)規(guī)定需要辦理報批手續(xù)的其他情形。

第四十三條建設行政主管部門負責建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動行政主管部門對建筑安全生產(chǎn)的指導和監(jiān)督。

第四十四條建筑施工企業(yè)必須依法加強對建筑安全生產(chǎn)的管理，執(zhí)行安全生產(chǎn)責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產(chǎn)事故的發(fā)生。

建筑施工企業(yè)的法定代表人對本企業(yè)的安全生產(chǎn)負責。

第四十五條施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理。

第四十六條建筑施工企業(yè)應當建立健全勞動安全生產(chǎn)教育培訓制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓；未經(jīng)安全生產(chǎn)教育培訓的人員，不得上崗作業(yè)。

第四十七條建筑施工企業(yè)和作業(yè)人員在施工過程中，應當遵守有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和建筑行業(yè)安全規(guī)章、規(guī)程，不得違章指揮或者違章作業(yè)。作業(yè)人員有權(quán)對影響人身健康的作業(yè)程序和作業(yè)條件提出改進意見，有權(quán)獲得安全生產(chǎn)所需的防護用品。作業(yè)人員對危及生命安全和人身健康的行為有權(quán)提出批評、檢舉和控告。

第四十八條建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。

第四十九條涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質(zhì)條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。

第五十條房屋拆除應當由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔，由建筑施工單位負責人對安全負責。

第五十一條施工中發(fā)生事故時，建筑施工企業(yè)應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國家有關(guān)規(guī)定及時向有關(guān)部門報告。

第六章建筑工程質(zhì)量管理

第五十二條建筑工程勘察、設計、施工的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規(guī)定。

有關(guān)建筑工程安全的國家標準不能適應確保建筑安全的要求時，應當及時修訂。

第五十三條國家對從事建筑活動的單位推行質(zhì)量體系認證制度。從事建筑活動的單位根據(jù)自愿原則可以向國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者國務院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門授權(quán)的部門認可的認證機構(gòu)申請質(zhì)量體系認證。經(jīng)認證合格的，由認證機構(gòu)頒發(fā)質(zhì)量體系認證證書。

第五十四條建設單位不得以任何理由，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)在工程設計或者施工作業(yè)中，違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量。

建筑設計單位和建筑施工企業(yè)對建設單位違反前款規(guī)定提出的降低工程質(zhì)量的要求，應當予以拒絕。

第五十五條建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。

第五十六條建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質(zhì)量負責?？辈臁⒃O計文件應當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，應當注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標準。

第五十七條建筑設計單位對設計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備，不得指定生產(chǎn)廠、供應商。

第五十八條建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。

建筑施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設計。

第五十九條建筑施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。

第六十條建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。

建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應當修復。

第六十一條交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件。建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

第六十二條建筑工程實行質(zhì)量保修制度。

建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。

第六十三條任何單位和個人對建筑工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權(quán)向建設行政主管部門或者其他有關(guān)部門進行檢舉、控告、投訴。

第七章法律責任

第六十四條違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。

第六十五條發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。

超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第六十六條建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

第六十七條承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

第六十八條在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；不構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。

對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。

第六十九條工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的，責令改正，處以罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

第七十條違反本法規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十一條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

建筑施工企業(yè)的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依法追究刑事責任。

第七十二條建設單位違反本法規(guī)定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的，責令改正，可以處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十三條建筑設計單位不按照建筑工程質(zhì)量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款；造成工程質(zhì)量事故的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書，沒收違法所得，并處罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十四條建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十五條建筑施工企業(yè)違反本法規(guī)定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，并對在保修期內(nèi)因屋頂、墻面滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。

第七十六條本法規(guī)定的責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。

依照本法規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

第七十七條違反本法規(guī)定，對不具備相應資質(zhì)等級條件的單位頒發(fā)該等級資質(zhì)證書的，由其上級機關(guān)責令收回所發(fā)的資質(zhì)證書，對直接負責的主管人員和其他直接人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十八條政府及其所屬部門的工作人員違反本法規(guī)定，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的工程發(fā)包給指定的承包單位的，由上級機關(guān)責令改正；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十九條負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的，負責工程質(zhì)量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質(zhì)量合格文件或者按合格工程驗收的，由上級機關(guān)責令改正，對責任人員給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。

第八十條在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責任者要求賠償。

第八章附則

第八十一條本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規(guī)定。

第八十二條建設行政主管部門和其他有關(guān)部門在對建筑活動實施監(jiān)督管理中，除按照國務院有關(guān)規(guī)定收取費用外，不得收取其他費用。

第八十三條省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執(zhí)行。

依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。

搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。

篇8

【摘要】 隨著經(jīng)濟的發(fā)展，建筑業(yè)無疑已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。與此同時，在建筑業(yè)中所產(chǎn)生的法律問題也越來越多，作為一項專業(yè)的領域，其法律糾紛顯得更加復雜和難解，尤其是建設工程合同的效力及認定。盡管我國已經(jīng)出臺了許多法律規(guī)范，但面對紛繁多樣的建設合同，由于立法的過急和粗糙，仍然存在許多難以認定其效力的情況。

【關(guān)鍵詞】 建設工程；肢解合同；效力認定

一、建設工程糾紛中肢解發(fā)包合同的現(xiàn)狀

（一）建設工程糾紛的調(diào)查現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟的快速增長、城市化的進程步伐加快、建筑業(yè)迅

猛發(fā)展，導致涉及建設工程合同糾紛案件的數(shù)量呈快速上升趨勢。

本小組成員在指導老師的幫助下關(guān)注到了這個離我們似乎比較遙遠的現(xiàn)象，并通過暑期實習詢問相關(guān)法律工作人員和上網(wǎng)查閱相關(guān)資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區(qū)有關(guān)建設工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級法院在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯綜復雜的法律關(guān)系，為統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范我國建筑市場提供有力的司法服務。

通過調(diào)查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規(guī)范問題、建筑質(zhì)量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規(guī)范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資、不正當競爭等問題，這些問題和現(xiàn)象引發(fā)的矛盾和糾紛，在司法領域集中反映于建設工程合同糾紛案件中。而建設工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當事人雙方矛盾尖銳等特點已然成為民事審判工作中的難點。

其中，建設工程糾紛中肢解合同的效力及認定更是以其復雜的法律關(guān)系而成為難點中的重點。比如現(xiàn)行法律禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，但轉(zhuǎn)包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經(jīng)營現(xiàn)象。轉(zhuǎn)承包人、違法分包人在經(jīng)營期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設備、委托加工等，并因此與第三人形成債權(quán)債務關(guān)系。第三人在其債權(quán)得不到清償時，應當以誰為被告，發(fā)包人、承包人是否應該承擔責任，現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋對此并未明確規(guī)定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。

（二）建設工程糾紛的特點

1.案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大

案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大這一特點從側(cè)面反映了建筑業(yè)在我國國民經(jīng)濟中的地位，突出了建設工程在推動一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級法院共審結(jié)的建設工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進程的加快，基礎設施建設和房地產(chǎn)建設投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設工程糾紛在今后一個很長的時期內(nèi)還會呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。

2.案件涉及的法律關(guān)系復雜，訴訟主體難以確定

建設工程糾紛所涉及的法律關(guān)系復雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質(zhì)決定的。建設工程合同往往涉及勞動、勞務、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關(guān)系以及分包、轉(zhuǎn)包等不同的承包方式，所以其法律關(guān)系既有民事關(guān)系，又有行政管理關(guān)系，同時反訴與本訴交叉，導致該類案件涉及的法律關(guān)系復雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時候難以確定。

3.案件專業(yè)性較強，審理周期長

專業(yè)性較強，審理周期長是建設工程案件最典型的特點。該類案件當事人之間爭議的焦點集中在工程質(zhì)量和工程造價方面，而此類問題涉及大量財會專業(yè)術(shù)語、建筑專業(yè)術(shù)語等審判人員不甚了解的專業(yè)知識，這就決定了案件事實和證據(jù)認定的復雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機構(gòu)進行專業(yè)鑒定，這就直接決定了建設工程案件的審理周期相對于其他民事案件長。

4.調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高

調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高是建設工程糾紛案件審理過程的顯著的特點。由于糾紛原因復雜，當事人對抗性大，審理的專業(yè)性強，而周期長等特點，當事人之間很難達到調(diào)解協(xié)議，多以判決結(jié)案。據(jù)統(tǒng)計，荊門市兩級法院民商事案件平均調(diào)解撤訴率達38%，而建設工程糾紛案件的調(diào)解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調(diào)整建設工程領域的法律規(guī)范不完善，給司法實踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認識上存在一定的偏差，導致上訴上訴、發(fā)改判率。

5.涉及社會公共利益，影響社會穩(wěn)定

建設工程糾紛的發(fā)生，往往導致工程項目的無限期擱置，由于合同目的不能實現(xiàn)，致使由該項目帶來的經(jīng)濟效益難以實現(xiàn)，這就直接地阻礙了我國經(jīng)濟的順利發(fā)展。而建設工程的質(zhì)量問題直接關(guān)系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農(nóng)民工的利益，勞動者追討工資、集體訴訟、等問題的出現(xiàn)會直接影響我國的社會穩(wěn)定。因此，這類涉及國計民生的案件一旦訴至法院會引起社會各屆的廣泛關(guān)注，處理的結(jié)果也決定了司法權(quán)威對公眾的影響。

二、建設工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建設工程

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。

根據(jù)《合同法》，建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。

建設工程合同主要有如下特征：第一，合同的標的物僅限于基本建設工程，即主要作為基本建設工程的各類建筑物、地下設施附屬設施的建筑，以及對線路、管道、設備進行的安裝建設。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。第三，建設工程合同具有較強的國家管理性。這是由于建設工程項目的標的為不動產(chǎn)，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設工程合同的要式性，即法律要求建設工程合同應當采取書面形式。

《合同法》對建設工程合同的類型作了具體規(guī)定，即建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。

實踐中，分包一般指“施工分包”，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)民包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

勞務作業(yè)分包是指，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。

依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意。發(fā)包人的同意既可以是事先在建設工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發(fā)包人的認可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設計人、施工人承包的部分工作。因為我國法律明確規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第三，分包人須具備相應資質(zhì)，且只能分包一次。

依據(jù)現(xiàn)行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設工程再分包的。

（三）轉(zhuǎn)包

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。根據(jù)《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包給第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的行為無效。

依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設工程領域，所有的轉(zhuǎn)包行為都是無效的法律行為。

（四）肢解

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》，肢解發(fā)包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。該法同時規(guī)定，建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包。

在建設工程領域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發(fā)包，即將本應由一個承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉(zhuǎn)包中的肢解合同，即將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包出去。關(guān)于這兩類合同的效力后面將會進行詳細說明。

綜上所述，在建設工程領域，所涉及的專業(yè)術(shù)語主要是以上幾個方面，通過對各個術(shù)語的解釋，我們不難看出，一個合法有效的建設工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設工程合同的特殊之處也顯而易見。一個有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現(xiàn)在法律對于其有效性的約束方面。正是由于建設工程的復雜性、重要性及長期性等特點以及建設工程直接關(guān)系著我國的國計民生問題，關(guān)系著公民的切身利益及社會公共利益，因此，法律對于建設工程合同的效力認定作出了許多限制性規(guī)定，尤其是對于無效合同行為的規(guī)定。

三、肢解合同的效力認定

在了解了建設工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設工程質(zhì)量管理條例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現(xiàn)行法律規(guī)范對于轉(zhuǎn)包的規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包這種法律行為應當是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發(fā)包行為是法律明確禁止的行為，而轉(zhuǎn)包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。

然而，在現(xiàn)實生活中，我們可以看到對于違法分包、轉(zhuǎn)包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現(xiàn)象，一味地以法律明確規(guī)定為違法或者法律明確禁止的行為來認定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實踐活動的一種，我們更加注重的應該是當問題出現(xiàn)以后，如何去正確認定其行為以及如何去解決其存在的問題。

由于違法分包和轉(zhuǎn)包的第一種形式只涉及一個對象，即往往只存在一個合同，所以將其直接以無效的法律行為進行認定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個，可能會出現(xiàn)較多的對象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設工程合同中，發(fā)包、轉(zhuǎn)包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認定合同無效。因此，在建設工程合同中，不能簡單地以分包、轉(zhuǎn)包、肢解來直接認定合同就是無效的，具體區(qū)分不同的合同行為對于正確解決建設工程糾紛有重大的意義，同時這也是作為一個法律人應該認識到的觀念。

舉個例子來說，發(fā)包方A將一項工程承包給了B，而B將主體工程轉(zhuǎn)包給了C，將非主體工程轉(zhuǎn)包給了D、E以及F，在這樣一個涉及到了五個合同的建設工程中，如何理清法律關(guān)系，正確認定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。

首先，A與B之間存在一個發(fā)包合同，只要A、B兩個公司具備相應的資質(zhì)，這樣一個發(fā)包合同應該是合法有效的。

其次，B與C之間應該存在一個分包合同，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，根據(jù)《合同法》，建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個涉及工程主體的分包合同應該是無效的。

再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結(jié)構(gòu)的分包合同，我們細分一下，如果B與D之間的分包合同是經(jīng)過了發(fā)包方A的認可的，B與E之間的合同沒有經(jīng)過發(fā)包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經(jīng)過了A的同意，但是F不具備相應的資質(zhì)。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經(jīng)過A同意的情況下將非主體結(jié)構(gòu)的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的D，這是法律認可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經(jīng)發(fā)包方A的認可，應該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經(jīng)過了發(fā)包方A的同意，但是由于A是不具備相應資質(zhì)的單位，因此，應該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的，因此，B與F之間的合同應該是無效的。第四，如果我們而復雜一樣這個建設工程關(guān)系，假設在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務作業(yè)分包給了G，那D與G之間的勞務作業(yè)分包合同是否屬于再分包行為呢？根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，勞務作業(yè)分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進行勞務作業(yè)分包的，因此，D與G之間的勞務作業(yè)分包合同不應該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設工程再分包的。所以只要滿足G具備相應資質(zhì)，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個勞務作業(yè)分包合同應該是合法有效的。

最后，從整體來看，B將建設工程發(fā)包給C、D、E、F的行為是否屬于轉(zhuǎn)包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉(zhuǎn)包中的肢解行為，那么，依據(jù)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，B所實施的肢解行為無效，那是否必然導致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因為，如果作為當事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當事人，B自行完成了本該由B自己進行的主體結(jié)構(gòu)工程，那么B與D之間的分包合同應當是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現(xiàn)在因為存在著C、E、F這三方當事人，導致由B承包的該工程直接構(gòu)成了轉(zhuǎn)包中的肢解，從而導致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因為B所為的行為構(gòu)成了肢解而直接認定其所有法律行為無效確實是不合理的，同時也不利于當事人的利益保護。

四、無效肢解合同的合理化轉(zhuǎn)換

（一）法理依據(jù)

契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項基本原則是合同區(qū)別與單方民事法律行為的重要標志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規(guī)范來調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，大多數(shù)的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨有的特色。只有少量的強制性條款或者法律的強制性規(guī)定則是為了保障交易安全，維護社會公共利益和公平正義而設置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強制規(guī)定為輔的法律行為，所以在合同法領域，盡可能地使合同有效，鼓勵交易是合同法的另一項基本原則，為促進市場經(jīng)濟的發(fā)展所必需，同時也是提高效率，增進社會財富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會安全的情況下所締結(jié)的合同才會受到法律的強制性干預。

建設工程合同的特殊之處就在于該領域存在著大量的強制性規(guī)范存在，鮮明地反映了法律對于該類合同的強制干預。建筑業(yè)以及與此相關(guān)的房地產(chǎn)業(yè)在促進我國經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時也涉及到了我國的民生問題，社會安全問題。建設工程的質(zhì)量問題、建筑市場的行為不規(guī)范、投資不足等情況的發(fā)生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農(nóng)民工工資現(xiàn)象屢禁不止等問題，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務工人員的合法權(quán)益，威脅著我國的社會穩(wěn)定和公共安全，這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，因此，在合同法這個任意性規(guī)范為主的領域內(nèi)，出現(xiàn)了屬于建設工程合同的大量強制性規(guī)定。在建設工程領域所出現(xiàn)的禁止性規(guī)范應該是合同法中為數(shù)不多的強制性規(guī)范最多的領域。

（二）肢解合同效力的合理化認定

通過對所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關(guān)系的情況下，對于肢解關(guān)系所涉及的各個法律行為進行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。

以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關(guān)系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關(guān)系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構(gòu)成要件進行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關(guān)系。從建設工程領域所要維護的公共安全和社會利益來看，如果承認了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時，因為B、D滿足正當主體資格條件，所以不會出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據(jù)雙方的合同約定而彼此履行其義務，不會造成因拖欠工資而侵害務工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關(guān)系，無論出現(xiàn)何種糾紛均可直接依據(jù)雙方的約定進行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負擔，使法官不再糾結(jié)于合同無效所需要尋求何種救濟方式，更加促進了合同秩序的穩(wěn)定，使得合同法的基本精神得以維護而不被打破。

無論是從合同法的理論角度，還是從建設工程領域的現(xiàn)實角度，對于肢解合同的效力認定均應當具體問題具體分析。作為一名法官，作為一名法律人，在合同效力問題的認定上，更應該使其結(jié)論具有合理性。

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關(guān)鍵詞：水利工程；合同管理；對策

1、施工合同管理的概念

施工合同是指建筑安裝工程承包合同，是建設項目的主要合同，是由具有法人資格的發(fā)包方和承包方為完成商定的建筑安裝工程，明確雙方權(quán)利、義務關(guān)系的合同。合同的管理是指水利建設主管機關(guān)、相應的金融機構(gòu)，以及建設單位、監(jiān)理單位、承包企業(yè)依照法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關(guān)系進行組織、指導協(xié)調(diào)和監(jiān)督。保護施工合同當事人的合法權(quán)益，處理施工合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證施工合同法規(guī)的貫徹實施等一系列活動。

2、合同管理的作用

施工合同作為約束發(fā)包方和承包方權(quán)利和義務的依據(jù)，合同管理的作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是促使施工合同的雙方在相互平等、誠信的基礎上依法簽訂切實可行的合同，二是有利于合同雙方在合同執(zhí)行過程中進行相互監(jiān)督。以確保合同順利實施；三是合同中明確的規(guī)定了雙方具體的權(quán)利與義務，通過合同管理確保合同雙方嚴格執(zhí)行；四是通過合同管理，增強合同雙方履行合同的自覺性，調(diào)動建設各方的積極性，使合同雙方自覺遵守法律規(guī)定，共同維護當事人雙方的合法權(quán)益。

3、當前合同管理存在的主要問題及成因分析

3.1 招標不夠規(guī)范。為合同管理埋下了隱患

隨著“三制”改革的深入開展，水利工程建設市場已逐步規(guī)范，但由于施工合同的雙方在利益上存在矛盾，表現(xiàn)在合同上，如某些工程在招標過程中，利用僧多粥少的心理對承包人提出一些苛刻條件。迫使承包人壓級壓價，給承包人增加額外負擔，甚至直接壓低中標價格。使承包人受到一定的經(jīng)濟損失。為順利承包到工程，且迫于自身生存和發(fā)展的壓力，大多數(shù)承包人面對不夠公正的合同條款也只能委曲求全。同時，有的承包人為提高中標率，搞聯(lián)合投標，甚至惡意串通，抬高中標價，造成不正當競爭，擾亂建設市場，造成施工力量強、管理水平高的承包人不能中標，項目不能順利實施，工程建設質(zhì)量得不到保證，給施工合同管理帶來被動。

3.2 合同一方的承諾不能兌現(xiàn)，造成工程無法順利實施

在工程建設過程中，某一方應提供的資源沒有及時提供，或者根本無法提供，造成工程項目無法開工或?qū)嵤┍粍?，特別是一些中小型項目，由于前期工作缺乏必要的法律依據(jù)，工作開展比較困難，進展緩慢，造成工程項目被動拖期。有的承包方在施工過程中人員資格和數(shù)量，設備的數(shù)量及型號，工程工期等與合同內(nèi)容不相符，甚差異很大。特別是投標項目，實際施工過程中與標書內(nèi)容不一致，標書中的承諾不能完全兌現(xiàn)，對工程項目的順利實施造成負面影響。另外一些應急度汛的水利工程，工期短，時效性強。如工程不能按期竣工，可能造成防汛搶險的被動，并造成不必要的經(jīng)濟損失。

3.3 合同條文不夠完善，對合同雙方不能很好的進行約束

主要表現(xiàn)在工程招投標不規(guī)范，有的招投標過于簡單，邀約及承諾不能構(gòu)成合同簽定的依據(jù)。建設雙方有的不使用合同范本，而是由雙方商定形成一個合同，有時由于經(jīng)驗不足或缺乏對工程的細致分析，造成合同履行過程中出現(xiàn)一些合同涉及不到的問題，合同的預見性較差，雙方需要重新進行協(xié)商，給工程建設帶來不必要的麻煩。有的合同條款不夠嚴密，有歧義，在合同執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生不必要的爭執(zhí)。

3.4 工程項目在實施過程中存在的違法轉(zhuǎn)包或分包現(xiàn)象，給合同管理帶來麻煩

根據(jù)合同法規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的建設工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。但在工程實際建設過程中。非法轉(zhuǎn)包或分包的行為仍然存在，造成合同履行起來困難重重。工程質(zhì)量很難保證，出現(xiàn)一些債務糾紛，造成工期拖延，給合同管理工作帶來不必要的麻煩。

4、對加強合同管理的對策

4.1 增強法律觀念。依法進行合同管理

目前，我國建設行業(yè)法律法規(guī)越來越完備，尤其是《招標投標法》，《合同法》的頒布實施，對工程招標及合同管理提出了具體要求，各行各業(yè)也根據(jù)國家法律制定了有關(guān)條例。因此，合同當事人在簽訂合同時應當認真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對所簽合同的標的、計量標準、質(zhì)量要求、價款支付方式、合同履行期限、地點、違約責任以及合同條文的釋疑等內(nèi)容，應作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強合同的嚴密性和可操作性。

4.2 積極推廣使用合同示范文本

“三制”改革后，水利工程建設市場經(jīng)過一定時期的運行。已形成了自身的建設合同范本，使用合同范本有助于明確雙方的權(quán)利與義務。防止合同缺項、漏項和不平等條款的出現(xiàn)，因此應積極推廣使用。

4.3 堅持合同審查制度，嚴格招標時企業(yè)資格審查

堅持合同審查制度，是合同能否順利履行的前提與保證。一般情況下，合同審查的內(nèi)容主要包括；建設項目是否具備合同簽訂的條件，合同內(nèi)容是否符合法合規(guī)。合同條款是否詳盡明確，工程等級和技術(shù)要求是否具體，是否符合國家規(guī)范標準，合同簽定是否具有完備的合同手續(xù)。此外，在工程招標時還應該對施工企業(yè)的主體資格、企業(yè)信譽、注冊資金、隸屬關(guān)系、財務經(jīng)濟狀況、設備及技術(shù)條件、履約能力，與招標工程相類似的工程施工經(jīng)驗等進行嚴格審查，以確保投標企業(yè)的內(nèi)在質(zhì)量。

4.4 加強對合同執(zhí)行情況跟蹤檢查，督促合同雙方自覺履行合同

在合同執(zhí)行過程中，主管部門及建設單位應定期檢查合同執(zhí)行情況，并建立完善的合同檢查考核制度。對合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)的偏差問題，認真進行分析、糾正，對隨意違反合同條款的行為要認真查處，使合同管理步入正規(guī)化、規(guī)范化管理渠道，防止因合同違規(guī)而造成不良后果。

4.5 對合同管理人員進行必要的崗前培訓

在水利工程建設過程中，應選派具有豐富工作實踐經(jīng)驗、懂經(jīng)濟、業(yè)務強，具有高度責任感和敬業(yè)精神的人員負責合同管理。對于合同管理人員要進行崗前培訓，在合同執(zhí)行過程中，要注意對執(zhí)行人員進行交底，使他們熟悉合同內(nèi)容，做到有理、有據(jù)、有節(jié)的執(zhí)行合同，變被動執(zhí)行合同為自覺執(zhí)行合同。

4.6 選擇好的監(jiān)理隊伍是做好合同管理的重要保證

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【關(guān)鍵詞】菲迪克合同；議標項目；EPC合同談判

1引言

歐洲三個國家的咨詢工程師協(xié)會于1913年成立了國際咨詢工程師聯(lián)合會（法文首字母縮寫為FIDIC，中文譯為“菲迪克”），此后英國、美國、加拿大等國相繼加入，截至2016年底，F(xiàn)IDIC官方網(wǎng)站顯示其成員已達到100個。“公平、公正、公開”是FIDIC合同條件的主要特征。FIDIC制訂了多種建設項目管理規(guī)范與合同文本，已被世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等國際金融機構(gòu)以及許多國家普遍承認和廣泛采用。

2合同簡介

隨著國際承包工程市場的發(fā)展，為滿足新的需求，F(xiàn)IDIC通過在全球范圍內(nèi)調(diào)查建設方、承包商、咨詢公司的基礎上，于1999年正式出版了4個新合同標準格式第一版：《施工合同條件》（封皮是紅色的，通常稱作紅皮書），適用于由建設方或其代表工程師設計的建筑或工程項目，由承包商按照建設方提供的設計進行工程施工；《生產(chǎn)設備和設計-施工合同條件》（黃皮書），適用于由承包商按照建設方要求設計和提供生產(chǎn)設備和（或）其他工程，可以包括土路、機械、電氣和（或）構(gòu)筑物的任何組合；《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》（銀皮書），適用于以交鑰匙方式提供加工或動力設備、工廠或類似設施、基礎設施工程或其他類型開發(fā)項目；《簡明合同格式》，適用于金額較小、工期較短的建筑或工程項目。新版FIDIC合同條件術(shù)語一致、措辭嚴謹、結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、適用廣泛[1]。在國際承包工程項目中，建設方常常以FIDIC合同標準版本為基礎進行大量修改，減少建設方義務，加大承包商義務。因此，對含有議標性質(zhì)的國際工程項目，由建設方還是承包商提供合同范本以及議標過程中的合同條件談判，極為重要。

3菲迪克合同在境外營銷的應用

施工方與W國簽訂了新機場高速公路項目的設計施工總承包合同（EPC合同），合同內(nèi)容包括：項目前期勘察設計工作，施工期土石方工程、路基路面工程、防護及排水工程、立體交叉工程、橋涵工程、交通工程、綠化工程等。本項目屬于議標性質(zhì)的國際工程，合同條件由建設方和承包商通過談判確定。

3.1合同范本談判

在W國新機場高速公路項目的合同談判中，建設方最初提供了一份合同，要求以這個合同為范本簽訂合同。施工方發(fā)現(xiàn)該范本的通用條件不是FIDIC版本后，向建設方提出建議：根據(jù)項目的性質(zhì)，使用FIDIC合同最為便利。經(jīng)過交涉，建設方同意了施工方建議，并要求施工方提供FIDIC合同版本（包括協(xié)議書、專用條件、通用條件以及保函等各種附件）。但在施工方以FIDIC1999第一版的EPC合同條件（新版EPC合同條件）為通用條件編制了合同文件遞交給建設方后，建設方通過郵件告知施工方不予采用，并提供了第二份合同范本，其通用條件是FIDIC1999第一版的施工合同條件（紅皮書）。施工方進一步向建設方指出，本項目是由承包商設計、施工總承包，應采用EPC合同，不應采用施工合同。建設方隨后提供了第三份合同范本，這個范本不是嚴格按照EPC合同推薦的格式，但其通用條件是新版EPC合同條件，且專用條件是基于EPC通用條件編制的。在建設方始終緊抓由其提供合同范本的權(quán)利情況下，雙方就合同范本的選擇達成了一致意見：使用新版EPC合同條件。

3.2適用標準談判

通用條件第5.4款【技術(shù)標準和法規(guī)】規(guī)定：設計、承包商文件、施工和竣工工程，均應符合工程所在國的技術(shù)標準、建筑施工與環(huán)境方面的法律，適用于工程將生產(chǎn)的產(chǎn)品的法律以及建設方要求中提出的適用于工程或適用法律規(guī)定的其他標準。建設方要求使用W國標準，但本項目是W國第一條高速公路，W國尚無高速公路標準，應按照中國標準設計、施工和驗收；而建設方不同意使用中國標準，要求使用美國或加拿大高速公路標準。因此施工方向建設方解釋，根據(jù)EPC合同，首先應使用“工程所在國”的技術(shù)標準，施工方是中國企業(yè)，熟悉中國的設計、施工標準，中國是世界上高速公路里程最長的國家，設計、施工都非常成熟，不亞于任何其他國家；如果采用非中國標準，將增加施工方設計、施工成本，增加項目的造價；并且通過簡單介紹美國公路（州際高速公路(InterstateHighWays)、美國國道(USHighWays)、州內(nèi)高速公路(StateHighWays)、縣內(nèi)公路(CountyRoads），以及詳細介紹中國高速公路的狀況后，建設方最終同意“使用中國標準，報建設方審批、執(zhí)行?！?/p>

3.3計價及付款方式談判

因為本項目是設計施工總承包合同（EPC合同），施工方為避免在項目實施期間，建設方、監(jiān)理工程師可能在計量、計價、付款等方面引用施工合同（紅皮書）的相關(guān)規(guī)定（這種引用對EPC項目的承包商有諸多不利），建議按里程碑付款方式計價、付款。建設方除了要求明確期中付款的最小支付金額外，接受了施工方的建議。

3.4開工條件談判

國際工程項目的資金問題非常重要，施工方提出建設方支付預付款是承包商開工的前提條件之一。建設方提出了兩條反對意見：1）W國在實際操作中沒有一個承包商要求預付款到位后再開工；2）本項目意義重大、工期緊，施工方是有實力的承包商，不能等預付款到位后再施工。施工方表示：中國法律規(guī)定必須有預付款才可以施工，沒有任何一個中方企業(yè)能例外，但建設方強硬表示預付款不能與開工條件掛鉤。此前施工方在跟蹤該項目時，已通過多種渠道及實地調(diào)查了解到W國的新機場竣工在即，新機場路作為連接線是不可或缺的配套設施，項目資金來源為中國進出口銀行提供優(yōu)惠貸款，項目資金是有充分保障的；因此在開工條件問題上，施工方做出讓步，同時建設方也在工期延長條款方面做出讓步。

3.5分包談判

建設方提出為擴大就業(yè)及拉動W國經(jīng)濟，W國企業(yè)應參與項目的分包，并引用“根據(jù)兩國于20XX年XX月XX號簽訂的貸款協(xié)議第X條，N%的項目施工將由W國分包商完成?！笔┕し揭蠼ㄔO方出示該貸款協(xié)議。建設方表示貸款協(xié)議是機密文件、不能出示，僅能提供該貸款協(xié)議第X條的內(nèi)容。施工方熟知工程所在國的企業(yè)參與工程分包，在FIDIC合同通用條件中有規(guī)定，實踐上也是普遍實行的，于是同意了建設方的要求。施工方后期了解到，兩國的貸款協(xié)議實際規(guī)定的是“中國成分”不能少于XX%，建設方根據(jù)該規(guī)定提出由W國分包商分包一定比例的工程，是合理的且不違背兩國的貸款協(xié)議規(guī)定[2]。3.6誤期損害賠償費談判建設方介紹了新機場高速公路項目的重要性，要求施工方按規(guī)定工期（具體日期）竣工，并規(guī)定了較高的每天延誤賠償費（合同價的0.05%）及賠償費限額（合同價的10%）。考慮到“承包商有權(quán)根據(jù)合同規(guī)定索賠工期”的通用合同條件，施工方表示能夠按“合同規(guī)定”竣工。施工方要求將每天延誤賠償費改為0.02%、賠償費限額改為5%，建設方以“你們是有實力的承包商”、“項目重要、不能延期”以及“0.05%、10%是我國法律規(guī)定的”為由拒絕讓步。

3.7其他方面的談判

EPC合同通用條件包括20條，內(nèi)容全面，適用性大、可操作性強。合同談判的其他方面，如稅費、工期延誤、價格指數(shù)、付款幣種、匯率變化、保險、索賠、各種保函等事項，施工方與建設方通過談判逐一達成共識。通過合同談判，施工方與建設方達成的各種合意，分別在合同協(xié)議書、專用條件及合同附件中一一列出，形成書面的設計施工總承包合同文件，由合同雙方簽字蓋章后生效。

4結(jié)語

綜上所述，國家“走出去”戰(zhàn)略的深化、絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路（“一帶一路”）的逐步落實，對中資建筑企業(yè)走出國門起到巨大的支撐作用，中資企業(yè)在海外市場取得了較高市場份額，同時國家也通過這種具有宏觀影響力的對外投資，提高了在全球經(jīng)濟中的地位。但在對外營銷和項目實施過程中，我國企業(yè)常有重技術(shù)、輕商務的思維和做法，特別是對外合同談判過程中，因不熟悉或不重視國際工程常用的合同（如FIDIC），交了不少學費。菲迪克(FIDIC)合同在境外營銷的應用，對于議標性質(zhì)的項目，承包商應盡量說服業(yè)主采用程序公開、條款清晰的FIDIC合同；在此基礎上，承包商應進一步提出使用中國標準；承包商應熟練掌握通用條件，在合同談判時應銘記通用條件對建設方、承包商各自權(quán)利和義務的規(guī)定，做到進退有度；承包商應充分了解項目背景，在有底線的前提下做出讓步。

【參考文獻】

【1】中國工程咨詢協(xié)會，譯.設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件[M].北京：機械工業(yè)出版社，2002.