導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民間借款起訴標(biāo)準(zhǔn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關(guān)系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質(zhì)作出認(rèn)定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認(rèn)為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應(yīng)駁回某甲訴訟請求。但本案的相關(guān)事實是，雙方均承認(rèn)有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規(guī)范，但根據(jù)本案事實情況，某甲有事實證據(jù)證明某乙收到款項35000元，并有事實證據(jù)充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關(guān)系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關(guān)系。某甲與某乙之間發(fā)生的35000元借款關(guān)系成立，某乙應(yīng)向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認(rèn)為，本案為民間借貸糾紛，雙方當(dāng)事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則即“誰主張誰舉證”的規(guī)定，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方存在借貸關(guān)系。從某甲提供的兩份證據(jù)1、收條，2、雙方發(fā)生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關(guān)系，依照《若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，故應(yīng)駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關(guān)于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據(jù)某甲起訴的內(nèi)容，從“不告不理”和法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的訴訟理念出發(fā)，本案案由應(yīng)確定為民間借貸糾紛。法官應(yīng)圍繞民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征來審理本案。

    （2）關(guān)于當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)問題。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)要求原告提供書面借據(jù)；無書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實根據(jù)……”從這個規(guī)定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告提供書面借據(jù)或欠條，證明其主張。具體到本案，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在某甲能夠提供證據(jù)證明其與某乙存在借貸關(guān)系的前提下，而某乙對借貸關(guān)系予以否認(rèn)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據(jù)。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據(jù)具有不同的法律特征，收條內(nèi)容反映的是給付關(guān)系，借據(jù)反映的是借貸關(guān)系。從某甲提供的收條內(nèi)容來看，不具有民間借貸的性質(zhì)和特征，只能認(rèn)定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認(rèn)該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據(jù)不足，不能說明雙方之間的借貸關(guān)系成立。（2）雙方發(fā)生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認(rèn)定雙方存在橡膠買賣關(guān)系，并確認(rèn)35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質(zhì)的款項，該案終審判決書沒有作出認(rèn)定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據(jù)證明某甲與某乙存在借貸關(guān)系，顯然不能成立，所以，某甲認(rèn)為35000元是借款要求某乙返還，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。筆者認(rèn)為，在某甲沒有直接證據(jù)（借據(jù)或欠條）證明雙方存在借貸關(guān)系的情況下，從雙方承認(rèn)相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關(guān)系，并因此發(fā)生買賣合同糾紛這一事實來看，根據(jù)《若干規(guī)定》第64條的規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，該35000元認(rèn)定為發(fā)生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關(guān)于當(dāng)事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币陨弦?guī)定都是法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的具體化、條文化。當(dāng)事人有權(quán)行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以放棄民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一方當(dāng)事人的違約行為造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇對其有利的法律關(guān)系提起訴訟要求違約方承擔(dān)責(zé)任，也就是對訴因的選擇。人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對訴因的選擇，并圍繞當(dāng)事人的訴因和與之相對應(yīng)的法律關(guān)系，合理確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，判定當(dāng)事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關(guān)事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關(guān)系是不爭的事實，且35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)，可見，35000元是另外一張獨立單據(jù)，同時某乙也承認(rèn)收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責(zé)任應(yīng)由某乙承擔(dān)。如果某乙沒有證據(jù)證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應(yīng)視為某乙多收到某甲貨款，應(yīng)予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質(zhì)不同的民事法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，選擇訴因不同，承擔(dān)舉證責(zé)任不同，裁判結(jié)果也就不同。第二種意見根據(jù)“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征，確定某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關(guān)于運用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)能否推定本案借貸關(guān)系成立的問題?！度舾梢?guī)定》第七十三條第一款規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！币簿褪且?guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進行判斷的一種認(rèn)識方法。將高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運用于民事審判，是指在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認(rèn)。適用任何法律規(guī)定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，且與待證事實有一定的關(guān)聯(lián)，但沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)。（2）這兩個相反證據(jù)的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據(jù)和對證據(jù)的去粗取精、去偽存真的判斷認(rèn)論過程是否正確、科學(xué)，是否符合證據(jù)的“三性”即真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求為前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

篇2

標(biāo)準(zhǔn)版?zhèn)€人借款合同范本一

貸款方：

借款方：

一、借款用途

張要從事個體經(jīng)營，急需一筆資金。

二、借款金額

借款方向貸款方借款人民幣**萬元。

三、借款利息

自支用貸款之日起，按實際支用數(shù)計算利息，并計算復(fù)利。在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，年利為7%。借款方如果不按期歸還款，逾期部分加收利率0.5%。

四、借款期限

借款方保證從**年*月起至**年*月止,按本合同規(guī)定的利息償還借款。貸款逾期不還的部分,貸款方有權(quán)限期追回貸款。

五、條款變更

因國家變更利率，需要變更合同條款時，由雙方簽訂變更合同的文件，作為本合同的組成部分。

六、權(quán)利義務(wù)

貸款方有權(quán)監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的償債能力等情況。借款方應(yīng)如實提供有關(guān)的資料。借款方如不按合同規(guī)定使用貸款，貸款方有權(quán)收回部分貸款，并對違約部分參照銀行規(guī)定加收罰息。貸款方提前還款的，應(yīng)按規(guī)定減收利息。

七、保證條款

(一)借款方用自有房屋6間做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權(quán)處理抵押品。借款方到期如數(shù)歸還貸款的，抵押權(quán)消滅。

(二)借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。

(三)借款方必須按合同規(guī)定的期限還本付息。

(四)借款方有義務(wù)接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執(zhí)行、經(jīng)營管理、財務(wù)活動、物資庫存等情況。

(五)需要有保證人擔(dān)保時，保證人履行連帶責(zé)任后，有向借款方追償?shù)臋?quán)利，借款方有義務(wù)對保證人進行償還。

八、合同爭議的解決方式

本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人雙方友好協(xié)商解決，也可由第三人調(diào)解。協(xié)商或調(diào)解不成的，可由任意一方依法向人民法院起訴。

九、本合同未做約定的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

本合同一式2份，雙方各執(zhí)1份。

貸款人：__________________

借款人：__________________

合同簽訂日期______________

立合同人:__________________(以下簡稱甲方)、________________(以下簡稱乙方)，雙方茲因借款事宜，訂立本件契約，條款如下：

一、甲方愿貸與乙方人民幣__________元整，于訂立本約之同時，由甲方給付乙方，不另立據(jù)。

二、借貸期限為_____年，自________年____月____日起至________年____月____日止。

三、利息每萬元月息________元，乙應(yīng)于每月____日給付甲方，不得拖欠。

四、屆期未能返還，乙方除照付利息外，并按利率一倍加計的違約金給付甲方。

五、本契約書的債權(quán)，甲方可自由讓與他人，乙方不得異議。

六、乙方應(yīng)覓保證人一名，確保本契約的履行。而愿與乙方負(fù)連帶返還本利的責(zé)任，并拋棄先訴抗辯權(quán)。

甲方：________________

乙方：________________

連帶保證人：__________

________年____月____日

標(biāo)準(zhǔn)版?zhèn)€人借款合同范本二

貸款方：______________

借款方：______________

一、借款用途

______________要從事個體經(jīng)營，急需一筆資金。

二、借款金額

借款方向貸款方借款人民幣_________萬元。

三、借款利息

自支用貸款之日起，按實際支用數(shù)計算利息，并計算復(fù)利。在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，年利為____%。借款方如果不按期歸還款，逾期部分加收利率____%。

四、借款期限

借款方保證從_____年_____月起至_____年_____月止,按本合同規(guī)定的利息償還借款。貸款逾期不還的部分,貸款方有權(quán)限期追回貸款。

五、條款變更

因國家變更利率，需要變更合同條款時，由雙方簽訂變更合同的文件，作為本合同的組成部分。

六、權(quán)利義務(wù)

貸款方有權(quán)監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的償債能力等情況。借款方應(yīng)如實提供有關(guān)的資料。借款方如不按合同規(guī)定使用貸款，貸款方有權(quán)收回部分貸款，并對違約部分參照銀行規(guī)定加收罰息。貸款方提前還款的，應(yīng)按規(guī)定減收利息。

七、保證條款

(一)借款方用自有房屋6間做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權(quán)處理抵押品。借款方到期如數(shù)歸還貸款的，抵押權(quán)消滅。

(二)借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。

(三)借款方必須按合同規(guī)定的期限還本付息。

(四)借款方有義務(wù)接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執(zhí)行、經(jīng)營管理、財務(wù)活動、物資庫存等情況。

(五)需要有保證人擔(dān)保時，保證人履行連帶責(zé)任后，有向借款方追償?shù)臋?quán)利，借款方有義務(wù)對保證人進行償還。

八、合同爭議的解決方式

本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人雙方友好協(xié)商解決，也可由第三人調(diào)解。協(xié)商或調(diào)解不成的，可由任意一方依法向人民法院起訴。

九、本合同未做約定的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

本合同一式2份，雙方各執(zhí)1份。

貸款人：____________ 借款人：____________

合同簽訂日期______________

標(biāo)準(zhǔn)版?zhèn)€人借款合同范本三

甲方(借款人)_____________________

身份證號碼：_________________________

乙方(貸款人)_____________________

身份證號碼：_________________________

甲乙雙方就下列事宜達成一致意見，簽訂本合同。

一、乙方貸給甲方人民幣(大寫)_____________________，于_____________________前交付甲方。

二、貸款利息：_____________________________________________

三、借款期限：_____________________________________________

四、還款日期和方式：_______________________________________

五、違約責(zé)任：_____________________________________________

六、本合同自_____________________生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份。

甲方(簽字、蓋章)_____________________

乙方(簽字、蓋章)_____________________

合同簽訂日期______________合同簽訂日期______________

民間借款合同格式范本

貸款方：

借款方：

一、借款用途

張要從事個體經(jīng)營，急需一筆資金。

二、借款金額

借款方向貸款方借款人民幣**萬元。

三、借款利息

自支用貸款之日起，按實際支用數(shù)計算利息，并計算復(fù)利。在合同規(guī)定的借款期內(nèi)，年利為7%.借款方如果不按期歸還款，逾期部分加收利率0.5%.

四、借款期限

借款方保證從**年*月起至**年*月止，按本合同規(guī)定的利息償還借款。貸款逾期不還的部分，貸款方有權(quán)限期追回貸款。

五、條款變更

因國家變更利率，需要變更合同條款時，由雙方簽訂變更合同的文件，作為本合同的組成部分。

六、權(quán)利義務(wù)

貸款方有權(quán)監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的償債能力等情況。借款方應(yīng)如實提供有關(guān)的資料。借款方如不按合同規(guī)定使用貸款，貸款方有權(quán)收回部分貸款，并對違約部分參照銀行規(guī)定加收罰息。貸款方提前還款的，應(yīng)按規(guī)定減收利息。

七、保證條款

(一)借款方用自有房屋6間做抵押，到期不能歸還貸款方的貸款，貸款方有權(quán)處理抵押品。借款方到期如數(shù)歸還貸款的，抵押權(quán)消滅。

(二)借款方必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動。

(三)借款方必須按合同規(guī)定的期限還本付息。

(四)借款方有義務(wù)接受貸款方的檢查、監(jiān)督貸款的使用情況，了解借款方的計劃執(zhí)行、經(jīng)營管理、財務(wù)活動、物資庫存等情況。

(五)需要有保證人擔(dān)保時，保證人履行連帶責(zé)任后，有向借款方追償?shù)臋?quán)利，借款方有義務(wù)對保證人進行償還。

八、合同爭議的解決方式

本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人雙方友好協(xié)商解決，也可由第三人調(diào)解。協(xié)商或調(diào)解不成的，可由任意一方依法向人民法院起訴。

九、本合同未做約定的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

本合同一式2份，雙方各執(zhí)1份。

篇3

 

民間借貸是一種在正規(guī)金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業(yè)以及個人之間發(fā)生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機構(gòu)的補充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點。因為在法律方面缺少法律規(guī)章制度的監(jiān)管，民間借貸經(jīng)常出現(xiàn)高利貸以及高息集資的種種現(xiàn)象，若是得不到及時的監(jiān)管就會危害金融市場，出現(xiàn)較大的風(fēng)險。

 

一、 民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀分析

 

(一) 借貸的規(guī)模呈現(xiàn)擴大的趨勢，參與人員增多

 

民營企業(yè)經(jīng)過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴大。中小企業(yè)的大力發(fā)展需要大量的融資，但是正規(guī)金融機構(gòu)的數(shù)量以及其他方面并不能滿足中小企業(yè)的需求，由此導(dǎo)致民間資本市場誕生。例如，根據(jù)資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規(guī)模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數(shù)企業(yè)參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發(fā)展。以前，多數(shù)民間借貸只是發(fā)生在一些熟悉的人或者有血緣關(guān)系人身上，但是現(xiàn)在借貸主體涉及到的行業(yè)比較寬泛，例如，企業(yè)法人、小額貸款公司以及擔(dān)保公司和典當(dāng)行等等。借款人也從單純的因為生活困難擴展到個體工商戶和中小企業(yè)，由此也導(dǎo)致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。

 

(二) 借貸向著職業(yè)化和專業(yè)化方向發(fā)展

 

金融機構(gòu)出現(xiàn)信貸收緊情況以后，企業(yè)的融資需求沒有發(fā)生變化反而出現(xiàn)繼續(xù)增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規(guī)模擴展到職業(yè)化和規(guī)?；较?。并且因為行業(yè)環(huán)境的需要，民間借貸的規(guī)模也在不斷的擴展、升級，例如，典當(dāng)公司和投資擔(dān)保公司的出現(xiàn)，這些企業(yè)在金融方面得到審批，但是卻沒有相關(guān)的金融資質(zhì)。以上這些民間借貸機構(gòu)會在一定的范圍內(nèi)吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的興起，民間借貸也開始實行網(wǎng)絡(luò)貸款，由此網(wǎng)上借貸平臺風(fēng)起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業(yè)化和專業(yè)化的方向發(fā)展，但是依然存在著很多的問題，法律風(fēng)險就是常見問題之一 。

 

二、 民間借貸的法學(xué)法律缺陷

 

(一)民間借貸的立法缺陷

 

我國的民間借貸的發(fā)生到盛行，缺少關(guān)于法律方面的規(guī)制，很多學(xué)者和經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，民間借貸其實屬于一種不合法的行為，被歸結(jié)為灰色金融和黑色金融。但是，實事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規(guī)范，在法律中也承認(rèn)民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現(xiàn)內(nèi)在以下兩個方面：

 

首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監(jiān)管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協(xié)調(diào)能力下降。

 

其次，法律規(guī)范之間不夠協(xié)調(diào)，有時會出現(xiàn)沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實意思體現(xiàn)出來。

 

(二) 民間借貸法律監(jiān)管的缺失

 

民間借貸法律監(jiān)管缺失主要體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是監(jiān)管的主體并不明確，另一方面是監(jiān)管體系的嚴(yán)重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規(guī)金融的補充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認(rèn)識上的缺失性，導(dǎo)致了在當(dāng)前情況下，民間借貸的監(jiān)管和定位出現(xiàn)問題。P2P借貸平臺已經(jīng)普遍流行起來，但是因為P2P借貸平臺可以讓民間借貸實現(xiàn)規(guī)?；慕?jīng)營，由此更加容易有系統(tǒng)的風(fēng)險性 。

 

三、 我國民間借貸的法律風(fēng)險分析

 

(一) 民間借貸法律風(fēng)險概述

 

民間借貸作為一種金融形勢，在運行過程中具有一定的法律風(fēng)險，那么對于民間借貸的法律風(fēng)險可以簡單的總結(jié)為在法律法規(guī)中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價，也就是借貸的當(dāng)事人，對于法律否定的這部分，不能實現(xiàn)其價值，也不在法律的保護范圍之內(nèi)。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風(fēng)險大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯(lián)系。那么，民間借貸因為自身的缺點，所需要面臨的法律風(fēng)險可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規(guī)制，這樣才能最大程度的去維護借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風(fēng)險降到最低。

 

(二) 民間借貸的法律風(fēng)險分類

 

1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經(jīng)濟行為，又是一種法律行為，其中可能產(chǎn)生的風(fēng)險有商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險兩種，所謂商業(yè)風(fēng)險就是在民間借貸這一行為產(chǎn)生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風(fēng)險則是指借貸的具體活動中，因為操作所產(chǎn)生的人為風(fēng)險，因此可以最大程度的去規(guī)避。在實際的運營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區(qū)分非常困難，這樣最后就導(dǎo)致民間借貸在制度層面上存在較大的風(fēng)險。因為法律制度和經(jīng)濟發(fā)展不能夠同步，出現(xiàn)滯后的現(xiàn)象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現(xiàn)缺失的狀況，因此不能正確的引導(dǎo)民間借貸向著一個正確的方向前進。法律法規(guī)中對于民間借貸的利率規(guī)定也呈現(xiàn)出不合理的狀況，并且沒有從市場規(guī)律出發(fā)，使用自己的強制性去限定利率的高額度?！?.借貸參與者的借貸行為認(rèn)知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經(jīng)濟和法律行為當(dāng)中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權(quán)利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴(yán)格，由此產(chǎn)生的后果是在法律法規(guī)當(dāng)中因為主體的認(rèn)知性有限，并且對違法行為也認(rèn)知不足，給民間借貸法律風(fēng)險的發(fā)生埋下了隱患。

 

例如，從民間借貸的利率出發(fā)去看，從現(xiàn)有的法律以及司法實踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標(biāo)準(zhǔn)。在《合同法》中規(guī)定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實際交付為準(zhǔn)，然而實踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經(jīng)不在既定范圍內(nèi)，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進行界定，缺少明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風(fēng)險所在 。

 

3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發(fā)生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監(jiān)管，在我國的法律中對于借款有規(guī)定，那就是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監(jiān)管在實際運營過程中很難得到監(jiān)管，也無從落實。民間借貸過程中，因為借貸雙方存在一定的強弱地位，借款人不能證實貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現(xiàn)了一些“洗錢”行為。

 

4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當(dāng)中，一般出現(xiàn)的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。

 

四、 民間借貸法律風(fēng)險的預(yù)防措施

 

(一) 民間借貸立法體系的完善

 

法律的產(chǎn)生要適應(yīng)需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發(fā)展?fàn)顩r來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進行分析和研究：

 

首先，清理好現(xiàn)有的法律法規(guī)，由此維護好現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)性，以此保障民間借貸的順利進行。創(chuàng)新和改革一些與現(xiàn)代金融市場發(fā)展不相關(guān)的經(jīng)濟金融理念，廢除一些金融法律法規(guī)，對民間借貸活動和非借貸活動進行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內(nèi)運行，讓民事主體實現(xiàn)意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發(fā)揮正規(guī)金融的作用。例如，對新的借貸法律的學(xué)習(xí)，一些民間的借貸糾紛發(fā)生以后，經(jīng)過人民法院的立案，發(fā)現(xiàn)了其性質(zhì)是民間借貸但是沒有構(gòu)成非法集資，那么人民法院就應(yīng)該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據(jù)，若是有涉嫌非法集資的內(nèi)容，要交予檢查機關(guān)處理。

 

其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關(guān)規(guī)定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關(guān)鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風(fēng)險的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進行 。人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。

 

(二) 民間借貸監(jiān)管體系的完善

 

建立起完善的金融監(jiān)管體制，明確監(jiān)管的主體。民間借貸是一種非正規(guī)的金融表現(xiàn)形式，和正規(guī)的金融一同構(gòu)成完善的金融體系，因此需要二者有統(tǒng)一的監(jiān)管主體，在當(dāng)前的民間借貸領(lǐng)域中，并沒有完善的監(jiān)管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當(dāng)機構(gòu)有商務(wù)局管理，這樣就非常容易造成高風(fēng)險性。因此監(jiān)理民間借貸的監(jiān)管體制需要做到以下幾點：

 

首先，有區(qū)別的對待。對民間借貸的主體和正規(guī)金融機構(gòu)進行區(qū)分，在民間借貸中更多的要展現(xiàn)借貸參與者的意思自治，在監(jiān)管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監(jiān)管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法等法律規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。

 

其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔(dān)的責(zé)任不同，因此監(jiān)管需要有側(cè)重點。

 

(三) 建立民間借貸的信用體系

 

建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準(zhǔn)則，把這些判斷準(zhǔn)則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業(yè)的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現(xiàn)出來，無論是企業(yè)信息還是個人信息都羅列在誠信社會當(dāng)中。誠信體系還要有服務(wù)機制，讓大眾和社會承認(rèn)民間借貸，讓民間借貸成為一種規(guī)范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現(xiàn)不必要的借貸法律風(fēng)險 。

 

綜上所述，本文對民間借貸行業(yè)種存在的法律風(fēng)險以及預(yù)防措施進行了分析，希望能夠?qū)γ耖g借貸這種經(jīng)濟活動有一定的約束力，使其在規(guī)范的道路中前進。

篇4

【正規(guī)個人借款合同范本一】

甲方：________________________

身份證號碼：__________________

乙方：________________________

身份證號碼：__________________

甲、乙雙方經(jīng)充分協(xié)商，訂定以下借款合同：

一、甲方因經(jīng)營活動需要，向乙方借款人民幣__________萬元(￥____________)，乙方于______年______月______日之前將該筆款項匯入甲方或者其指定帳戶，由甲方向乙方出具收到借款的確認(rèn)書。

二、借款期限為______ 年，從甲方出具上述確認(rèn)書之日起計;利率以五年期銀行貸款利率計，即為每年______%;如遇國家調(diào)整同期銀行貸款利率的，則雙方之間的借款利率亦作相應(yīng)的調(diào)整;

借款期滿之次日，本金隨同所有的利息一次性歸還給乙方;

上述本息若逾期支付，則以每日千分之一的比例計算違約金。

三、為上述條款的履行，甲方以其在____________股份有限公司(下稱__________公司)的所有股份(占____________公司注冊資本的 _____%)向乙方提供質(zhì)押擔(dān)保，并由甲方于借款收款確認(rèn)書日簽署之日負(fù)責(zé)落實辦理將上述股份出質(zhì)事項記載于___________公司的股東名冊，由__________公司向乙方出具上述登記完成的確認(rèn)書。

四、雙方確認(rèn)，如果甲方與__________________公司之間的勞動關(guān)系結(jié)束，則本合同于該結(jié)束之日同時解除，此等情況下甲方應(yīng)于該解除之日起的______________日內(nèi)歸還所有借款本息。

五、如因本合同發(fā)生爭議的，雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交乙方戶籍所在地的I仲裁機構(gòu)解決。

六、本合同一式二份，雙方各執(zhí)一份，;對本合同未盡事宜，雙方可另行簽訂補充協(xié)議，與本合同具有相同效力。

甲方：___________________

日期：___________________

乙方：___________________

日期

【正規(guī)個人借款合同范本二】

借 款 人：__________________________電話：_________

住 址：__________________________郵政編碼：_________

貨款銀行：__________________________電話：_________

法定代表人： _______________________傳 真：_________

地 址：__________________________郵政編碼：_________

借款人即抵押人(以下簡稱甲方) ________________________________________

貸款人即抵押權(quán)人(以下簡稱乙方) ______________________________________

保證人即售房單位(以下簡稱丙方) ______________________________________

甲方因購買或建造或翻建或大修自有自住住房，根據(jù)xx市公積金管理中心和《職工住房抵押貸款辦法》規(guī)定，向乙方申請借款，愿意以所購買或建修的住房作為抵押。乙方經(jīng)審查同意發(fā)放貸款。在抵押住房的房地產(chǎn)權(quán)證交乙方收押之前，丙方愿意為甲方提供保證。為明確各自的權(quán)利和義務(wù)，甲，乙，丙三方遵照有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同，共同遵守執(zhí)行。

第一條 借款金額

甲方向乙方借款人民幣(大寫)_________________________元。

第二條 借款用途

甲方借款用于購買，建造，翻建，大修座落于_____區(qū)(縣)____街道(鎮(zhèn))_____路(村)_____弄_____號_____室的住房。

第三條 借款期限

借款合同期限從_____年____月____日至____年____月___日止。

第四條 貸款利率

貸款利率按簽訂本合同時公布的利率確定年利率為___%(月利率___%)在借款期限內(nèi)利率變更，按中國人民銀行規(guī)定辦理。

第五條 存入自籌資金

甲方應(yīng)在本合同簽訂后，在乙方開立活期儲蓄存款戶(儲蓄卡帳戶)，將自酬資金存入備用。如需動用甲方本人，同戶成員，非同戶配偶和非同戶血親公積金抵充自酬資金的，需提供當(dāng)事人書面同意的證明，交乙方辦理劃款手續(xù)。甲方已將自籌資金支付給售房單位作首期房貸并有收據(jù)的可免存。

第六條 貸款撥付

向售房單位購買住房或通過房地產(chǎn)交易市場購買私房的甲方在此不可撤銷地授權(quán)乙方，在辦理住房抵押登記獲得認(rèn)同(乙方確定)之日起的五個營業(yè)日內(nèi)將貸款金額連同存入的自籌資金全數(shù)以甲方購房款的名義轉(zhuǎn)入售房單位或房地產(chǎn)交易市場在銀行開立的帳戶。

甲方建造，翻建，大修自住住房的，在本合同生效后自籌資金用完或?qū)⒁猛陼r，有乙方主動將貸款資金劃入甲方在乙方開立的活期儲蓄存款戶儲蓄卡帳戶)按工程進度支用。

第七條 貸款償還

貸款本金和利息，采用按月等額還款方式。

貸款從發(fā)放的次月起按月還本付息。根據(jù)等額還款的計算公式計算每月等額還貸款本息，去零進元確定每月還本息額，最后一次本息接清。

(1)第一期(合同簽訂時)每月還本息額為：人民幣(大寫)____萬____仟____百____拾____元整。

(2)第二期至以后各期每月還本息額根據(jù)當(dāng)年銀行公布的個人住房公積金貸款利率計算，以乙方書面通知為準(zhǔn)，同時變動分期每月還本息額。

甲方需動同本人，同戶成員，非同住配偶和直系血親公積金用于償還貸款本息的，可在每年的________月份辦理一次，手續(xù)與本合同第五條公積金抵充自籌資金相同。

儲蓄卡，信用卡還款

甲方必須辦理中國建設(shè)銀行上海市分行儲蓄卡，信用卡，委托乙方以自動轉(zhuǎn)帳方式還本付息的足額款項，存入儲蓄卡帳戶或信用卡帳戶，保證乙方能夠?qū)嵤┺D(zhuǎn)帳還款。

當(dāng)因甲方原因造成用卡還款失敗時，甲方必須持現(xiàn)金到原貸款經(jīng)辦行還款。

甲方提前將未到期貸款本金全部還清，乙方不計收提前還款手費，也不退回按原合同利率收取的貸款利息。

第八條 貸款擔(dān)保

本合同項下甲方購買的住房由丙方提供階段性保證。在未將房地產(chǎn)權(quán)證交乙方收押前，如發(fā)生借款人違約連續(xù)三個月拖欠貸款本息，罰息及相關(guān)費用，丙方須在接到乙方發(fā)出《履行保證責(zé)任通知書》后的十日內(nèi)負(fù)責(zé)代為清償。保證期限從貸款發(fā)生之日起，至乙方取得房地產(chǎn)權(quán)證收押之日為止。

保證期間，借款合同的甲，乙方協(xié)議變更借款合同內(nèi)容，應(yīng)事先征得丙方的書面同意。

本合同項下甲方購買，建造，翻建，大修的住房作為借款的抵押擔(dān)保，由甲，乙方另行簽訂《住房抵押合同》。甲方購買期房的，應(yīng)將購房預(yù)售合同交乙方保管。

第九條 合同公證

甲，乙，丙三方自本合同簽訂之日起的十日內(nèi)，向公證機關(guān)辦理本合同和甲，乙方簽訂的住房抵押合同公證。

第十條 合同的變更和解除

本合同生效后，任何一方不得擅自變更和解除本合同。

甲方如將本合同項下的權(quán)利，義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)符合有關(guān)規(guī)定，并應(yīng)事先經(jīng)一方書面同意(如在保證期間應(yīng)征得丙方同意)，其轉(zhuǎn)讓行為在受讓方和乙方重新簽訂借款合同后生效。

第十一條 甲，乙雙方的權(quán)利和義務(wù)

甲方有權(quán)要求乙方按合同約定發(fā)放貸款;

甲方必須按約定用途使用乙方貸款，未經(jīng)乙方書面同意，甲方不得將乙方貸款挪作他用。

乙方應(yīng)按合同規(guī)定期限及時發(fā)放貸款。

第十二條 違約責(zé)任

甲方在執(zhí)行本合同期間，未按月償還貸款本息為逾期貸款，乙方按規(guī)定對其欠款每____天計收萬分之_____的罰息;并由甲方在活期儲蓄或儲蓄卡帳戶內(nèi)存入一個月的貸款數(shù)，保證按時歸還乙方貸款。

甲方如連續(xù)六個月未償還貸款本息和相關(guān)費用，或被發(fā)現(xiàn)申請貸款時提供資料不實以及未經(jīng)已防書面同意擅自將抵押住房出租，出售，交換，贈與等方式處分抵押住房的，乙方有權(quán)提前收回貸款本息，直至處分抵押住房，如不足以償還欠款的沒有繼續(xù)向甲方追償欠款的權(quán)利。

甲方未將乙方貸款按合同約定使用而挪作他用，對挪用部分按規(guī)定每天計收萬分之十二的罰金。

第十三條 本合同爭議解決方式

在履行本合同過程中發(fā)生爭議時，可以通過協(xié)商解決，協(xié)商不成，可以向乙方所在的人民法院起訴。在協(xié)商或訴訟期間，本合同不涉及爭議部分的條款，仍須履行。

第十四條 其他約定事項(略)

第十五條 本合同自甲，乙，丙三方簽訂后生效，丙方保證責(zé)任至甲方所購商品房的《房地產(chǎn)權(quán)證》和《房地產(chǎn)其他權(quán)證證明》交乙方執(zhí)管后終止。甲，乙雙方承擔(dān)責(zé)任至合同項下貸款本息和相關(guān)費用全部清償完畢后終止。

第十六條 本合同正本一式五份，甲，乙，丙各執(zhí)一份，公證機關(guān)，房地產(chǎn)登記機構(gòu)個執(zhí)一份，副本按需確定，其中：送城市公積金管理中心一份。

甲方：(私章) 乙方：(私章)

(簽字) 法定代表人(簽章)

____年____月____日 ____年____月____日

丙方：(公章) 法定代表人(簽章)(或其授權(quán)人)

____年____月____日

【正規(guī)個人借款合同范本三】

甲方(借款人)：_____________________

身份證號碼：_________________________

住址：_________________________

乙方(貸款人)：_____________________

身份證號碼：_________________________

住址：_________________________

甲乙雙方就下列事宜達成一致意見，簽訂本合同。

一、乙方貸給甲方人民幣(大寫)_____________________，于_____________________前交付甲方。

二、貸款利息：_____________________________________________

三、借款期限：_____________________________________________

四、還款日期和方式：_______________________________________

五、違約責(zé)任：_____________________________________________

六、本合同自_____________________生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份。

甲方(簽字、蓋章)：_____________________

乙方(簽字、蓋章)：_____________________

合同簽訂日期______________合同簽訂日期______________

【正規(guī)個人借款合同范本四】

甲方(借款人)：_________________

身份證號碼：_____________________

乙方(貸款人)：_________________

身份證號碼：______________________

甲乙雙方就借款事宜，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成如下協(xié)議，以資雙方共同遵守。

乙方貸給甲方人民幣(大寫)______________，于 ____年 ____月 ____日前交付甲方。

借款利息：_________________

借款期限：

還款日期： ____年 ____月 ____日。 還款方式：現(xiàn)金_________支付。

違約責(zé)任：

1、借款方的違約責(zé)任

(1)借款方不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權(quán)收回部分或全部貸款，對違約使用的部分，按銀行規(guī)定的利率加收罰息。

(2)借款方如逾期不還借款，貸款方有權(quán)追回借款，并從到期日起付日息1% .

(3)借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的，貸款方應(yīng)追回貸款本息，有關(guān)單位對直接責(zé)任人應(yīng)追究行政和經(jīng)濟責(zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

2、貸款方的違約責(zé)任

(1)貸款方未按期提供貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和延期天數(shù)，付給借款方違約金。違約金數(shù)額的計算與加收借款方的罰息計算相同。

(2)利用借款合同進行違法活動的，追究行政和經(jīng)濟責(zé)任。情節(jié)嚴(yán)重的，由司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

爭議解決方式： 雙方協(xié)商解決，解決不成，提交__________人民法院。

本合同自 ______生效。本合同一式兩份，雙方各執(zhí)一份，合同文本具有同等法律效力。

甲方(簽字、蓋章)： 乙方(簽字、蓋章 附身份證復(fù)印件)：

合同簽訂日期 ： 合同簽訂日期：

【延伸閱讀：民間借貸合同不正規(guī)會怎樣】

關(guān)于民間借貸合同糾紛在我們的日常生活中已經(jīng)非常的常見，而導(dǎo)致糾紛的原因又有太多，但有人也說了我也簽了合同怎么還是會出現(xiàn)糾紛呢?但是小編想要告訴大家的是如果你簽的的合同不正規(guī)的話也“然并卵”，并不會起到什么作用!

民間借貸合同的不正規(guī)主要表現(xiàn)在以下幾點：第一，借貸雙方的姓名書寫不規(guī)范。有一些人喜歡用昵稱特別是親朋好友之間，為了彰顯雙方之間的友誼從來不用證件上的名字，覺得用證件上的名字顯得太生硬了，其實這只是防患于未然的一種手段;第二，借貸金額除了用小寫標(biāo)注外?你有用大寫在備注一下嗎?有一些人就喜歡鉆法律的空子，如果你不用大寫備注一下的話，心懷鬼胎的人有可能會趁機在上面做手腳，細節(jié)決定成敗這句話雖然很俗但說的真的很在理;第三，借貸用途寫的不清不楚或者干脆不寫的，如果你的借貸用途不合法的話法律是不會給予相關(guān)的保護的，所以說在簽訂合同時最好將這些都寫入合同當(dāng)中，以免給自己造成一些不必要的麻煩。

篇5

1. 若在審理過程中知道，E公司可以以利害關(guān)系人的身份向法院提出異議，異議內(nèi)容是擔(dān)保物權(quán)不成立。在執(zhí)行過程中知道，向執(zhí)行法院書面提出異議，主張對執(zhí)行標(biāo)的擁有足以排斥的權(quán)利，并舉證加以證明。

2. 前訴和后訴當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的相同，后訴請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果，構(gòu)成重復(fù)起訴。

3. 在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

4. 在債務(wù)人被申請破產(chǎn)后，債務(wù)人和債權(quán)人簽訂有仲裁協(xié)議的，可以通過仲裁方式解決債權(quán)債務(wù)糾紛。法院應(yīng)當(dāng)將相關(guān)債權(quán)人的分配額提存。

5. 本案一審當(dāng)事人不完全正確;溫茂昌作為原告以及郝志強，包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤?！睹穹ǖ洹返?252條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌、塌陷造成他人損害的，有建筑單位與施工單位承擔(dān)連責(zé)任，但是建設(shè)單位與施工單位能夠證明不存在質(zhì)量缺陷的除外。因所有人、使用人或者管理人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌的、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人或者第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

6. 溫：對郝志強系該樓房的所有人，包童新系該樓房的使用人，被該樓房窗戶玻璃砸傷的事實，花費醫(yī)療費8500元的事實及進入該樓房范圍并無故意的事實承擔(dān)證明責(zé)任。包：對掉落的窗戶玻璃的質(zhì)量問題承擔(dān)證明責(zé)任。郝：對包使用窗戶、溫擅自進入私宅范圍承擔(dān)證明責(zé)任。

7. 遺漏被告，未向郝送達傳票，缺席判決。一審法院通過包向郝送達開庭傳票沒有法律依據(jù)，屬于違法行為；法院為依法向郝送達開庭傳票，進而導(dǎo)致郝缺席審判，不符合作出缺席判決的條件，嚴(yán)重限制了郝的辯護權(quán)的行使。二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

8. 商作為案外第三人，有兩種救濟途徑。一、先向法院提出書面異議，若被法院駁回，可以向原審法院申請再審；二、可以向原審法院提出第三人撤銷之訴。

9. 第三人撤銷之訴：一、訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的必須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即其民事權(quán)利受到原案判決的損害。二、訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書；三、提起訴訟的期限、條件和受理法院：期限為知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)利受到損害之日起6個月內(nèi)；條件為因不能歸責(zé)于本人的原因未參加訴訟、發(fā)生法律效力的判決全部或部分內(nèi)容錯誤、判決書內(nèi)容錯誤而損害其民事權(quán)益；受理法院為作出生效判決的法院。案外人申請再審：1、適用一審程序再審的，得追加案外人為第三人；適用二審程序再審的，應(yīng)先調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原審判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。

10. 執(zhí)行和解協(xié)議產(chǎn)生的法律后果：（1）和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止，若債權(quán)人撤回執(zhí)行申請，執(zhí)行程序終結(jié)：（2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)債務(wù)人履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，視為執(zhí)行完畢；（3）如果在執(zhí)行期屆滿后，債務(wù)人沒有履行和解協(xié)議，債權(quán)人可以申請恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果債務(wù)人履行了執(zhí)行和解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)對該部分予以扣除。（4）債權(quán)人可以選擇就和解協(xié)議提起訴訟，要求債務(wù)人履行或承擔(dān)違約責(zé)任；（5）若債務(wù)人瑕疵履行或者遲延履行，債權(quán)人可以就和解協(xié)議提起違約之訴；（6）若和解協(xié)議無效或可撤銷，債權(quán)人可以起訴，將和解協(xié)議確認(rèn)無效或者撤銷后，申請執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)。

11. 參與分配的條件：（1）被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法清償所有債權(quán)人的債權(quán)；（2）被執(zhí)行人為自然人或者其他組織，而非法人；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)；（4）申請人必須取得生效的執(zhí)行依據(jù)；（5）參與分配的僅限于金錢之債；（6）參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始之后u，被執(zhí)行人的財產(chǎn)清償完畢之前。

12. 一般授權(quán)：不能進行和解，變更訴訟請求、承認(rèn)對方訴訟請求、增加訴訟請求以及上訴外，其他訴訟權(quán)利均可行使。

13. 解決糾紛的途徑：自力救濟---協(xié)商，和解；社會救濟---讓第三方救濟，如調(diào)解，仲裁；公力救濟---向法院起訴。

商法

1. 《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第32點：當(dāng)關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間存在法人人格高度混同、區(qū)分各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員財產(chǎn)的成本過高、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人公平清償利益時，可例外適用關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并破產(chǎn)方式進行審理。 第36點：人民法院裁定采用實質(zhì)合并方式審理破產(chǎn)案件的，各關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅，各成員的財產(chǎn)作為合并后統(tǒng)一的破產(chǎn)財產(chǎn)，由各成員的債權(quán)人在同一程序中按照法定順序公平受償。

2. 代持股糾紛 《公司法》第32條第3款：公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。第24條第3款：實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。第25條：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)李為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《民法典》第311條（善意取得）的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)對實際出資人造成損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3. 實際出資人訴爭股權(quán)所有權(quán)人的身份提出執(zhí)行異議（兩種觀點）

根據(jù)《公司法》第32條第3款的規(guī)定和商法的外觀主義原則，股權(quán)代持協(xié)議只能約束簽訂協(xié)議雙方，對于合同以外的第三人沒有約束力。第三人有權(quán)信賴工商登記對股東的形式記載，并可據(jù)此請求法院強制執(zhí)行登記的股東名下的股權(quán)。故對實際出資人提出的執(zhí)行異議不應(yīng)支持。

4. 出資瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則------《公司法解釋（三）》第18條：有限責(zé)任公司知道未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

5. 公司收購股權(quán)-------《公司法》第74條第1款，可概括為“五五合分轉(zhuǎn)，該死不死改章程---可請求公司回購股權(quán)”。

6. 股東請求司法解散公司（公司僵局）-------《公司法》第182條：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

7. 依據(jù)《公司法》所規(guī)定的程序，公司解散后應(yīng)實行如下行為：依第183條及時成立清算組；清算組按照法律規(guī)定的期限，按第184條至187條進行各項清算工作；清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會確認(rèn)，并報送有關(guān)機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。

8. 公司人格否認(rèn)--------《公司法》第3條：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。第20條第3款：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

9. 分取紅利，優(yōu)先認(rèn)購----------《公司法》第34條：股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

10. 股東出資是否加速到期--------在注冊資本認(rèn)繳制下，股東依法享有期限利益。債權(quán)人以公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產(chǎn)可供執(zhí)行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；（2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

11. 《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條規(guī)定，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)，管理人負(fù)有追回義務(wù)。

12. 抽逃出資--------《公司法解釋（三）》第12條，第14條

13. 以不享有所有權(quán)的財產(chǎn)出資的處理--------《公司法解釋（三）》第7條第1款：出資人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照《民法典》第311條的規(guī)定予以認(rèn)定。

14. 股東出資履行--------《公司法》第28條：股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承當(dāng)違約責(zé)任。

行政法和行政訴訟法

1. 行政行為的認(rèn)定：主體要件----行為的作出主體是行政機關(guān)或者是有行政權(quán)的組織；職權(quán)要件----行為背后是運用或行使行政職權(quán)；結(jié)果要件----行為對公民、組織權(quán)利義務(wù) 的具體處理、強制處理或者實際影響

2. 行政確認(rèn)和行政許可的區(qū)別：對象不同-----行政許可一般是使相對人獲得某種行為的權(quán)利或從事某種活動的資格；行政確認(rèn)僅僅是確認(rèn)相對人的法律地位、權(quán)利義務(wù)和法律事實等。法律效果不同-----行政許可是允許被許可人今后可以進行某行為或活動，其法律效果具有后及性，沒有前溯性；行政確認(rèn)是對相對人既有的身份、能力、權(quán)利、事實的確認(rèn)和認(rèn)可，其法律效果具有前溯性。行政許可的設(shè)定事項-----《行政許可法》第12條。

3. 行政訴訟的撤訴：《行政訴訟法》第62條和第87條，《行政訴訟撤訴規(guī)定》第2條（四個要件：原告真實意思表示，被告改變被訴行政行為且合法，書面告知法院，第三人無異議）

4. 行政訴訟的判決：《行政訴訟法》第70條（撤銷或部分撤銷判決）和第72條（履行判決）

5. 行政機關(guān)強制執(zhí)行程序：《行政強制法》第35-38條，第44條（違法建筑物強制拆除的基本程序：行政機關(guān)公告---當(dāng)事人不復(fù)議、不訴訟、不履行---行政機關(guān)書面催告---當(dāng)事人陳述、申辯---行政機關(guān)聽取意見---行政機關(guān)作出書面強制執(zhí)行決定并送達---行政機關(guān)強制拆除）注：執(zhí)行中，不得在夜間或法定節(jié)假日實施強制執(zhí)行，不得對居民生活采取停電、停水、停熱等方式迫使當(dāng)事人履行行政決定。

6. 行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴：對于食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護、公共衛(wèi)生安全等重大公共利益、社會高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件，人民法院可以通知行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。有下列情形之一的，需要行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的，人民法院可以通知行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴-------涉及重大人身。財產(chǎn)權(quán)益的；行政公益訴訟；被訴行政機關(guān)的上級機關(guān)規(guī)范性文件要求行政機關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的；人民法院認(rèn)為需要的其他情形。行政機關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭應(yīng)訴的應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)理由并經(jīng)過法院審查。

7. 行政賠償?shù)呐e證責(zé)任：一般是“誰主張，誰舉證”，但因被告原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告對行政行為造成的損害舉證。

8. 行政許可的延續(xù)------《行政訴訟法》第50條，行政訴訟中規(guī)范性文件的附帶審查-----《行政訴訟法》第53條、《行政訴訟解釋》第146條

9. 行政訴訟的登記立案------《行政訴訟法》第51條，一審宣判------第80條。

10. 行政處罰的聽證：《行政處罰法》第42條第1款規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。

11. 具體行政行為：行政主體依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)的行為（處分性、特定性、單方性和外部性）。

12. 行政訴訟的地域管轄-------《行政訴訟法》第18-20條，級別管轄-------14至17條

民法

1. 合同解除權(quán)：《民法典》第562條---567條，第533條（情勢變更）

2. 表面買賣合同，實則后讓與擔(dān)保，其處理方式是：（1）當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求；當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。（2）根據(jù)民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)；就拍賣所得的價款與應(yīng)償還本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。（3）若標(biāo)的物為不動產(chǎn)，未辦理登記的，出借人對于不動產(chǎn)變價之價金的受償權(quán)，不具有優(yōu)先地位。

3. 孳息的收取;在買賣關(guān)系中，買賣標(biāo)的物孳息的收取權(quán)，隨標(biāo)的物占有的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

4. 留置權(quán)的成立：合法占有，同一性（企業(yè)之間不要求）。限制：法律規(guī)定或約定不得占有的，不得留置；留置物未可分物的，留置財產(chǎn)的價值應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于債務(wù)的金額；債務(wù)人對債權(quán)人享有抗辯權(quán)的，債權(quán)人對所占有的債務(wù)人動產(chǎn)不得留置。

5. 預(yù)告登記的效力：限制出賣人未經(jīng)預(yù)告登記的買受人同意，將房屋出賣、抵押給第三人的，第三人不能取得物權(quán)，當(dāng)時出賣人與第三人之間的買賣合同。抵押合同的債權(quán)效力，不守影響。

6. 租賃合同期限和形式：《民法典》第705條，707條，734條

刑法

1. 行為人為索取債務(wù)，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規(guī)定處罰。（捆綁的時間較短一般不宜認(rèn)定為非法拘禁罪）

2. 盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任：（1）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)的：（2）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的；（3）其他情形嚴(yán)重的。

3. 只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

4. 只有在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。

5. 斡旋受賄的四個條件：（1）斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位；（2）利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件；（3）通過他人的職務(wù)行為；（4）無論是索賄還是收受財物，都必須謀取不正當(dāng)利益。如果謀取的是正當(dāng)利益，自然不屬于斡旋受賄。

6. 司法工作人員收受賄賂，犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的，同事又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。

刑事訴訟法

1. 監(jiān)察機關(guān)對于不屬于本機關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)移送主管機關(guān)處理；被調(diào)查人員既涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，其他機關(guān)予以協(xié)助。（《監(jiān)察法》第34-35條）

2. 人民檢察院在辦理公安機關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者有依法應(yīng)當(dāng)移送起訴的同案犯罪嫌疑人未移送起訴的，應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)補充偵查或者補充移送起訴。對于犯罪實施清楚，證據(jù)確實充分的，也可以直接提起公訴。（《高檢規(guī)則》第356條）

3. 刑事訴訟的定罪標(biāo)準(zhǔn)是事實清楚。證據(jù)確實、充分。（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。（刑事訴訟法第55條）

篇6

關(guān)鍵詞非法吸收存款 公眾存款 金融秩序

非法吸收共眾存款是市場經(jīng)濟發(fā)展過程中不可避免的現(xiàn)象，《刑法》第176條規(guī)定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下的罰金?！边@一條文，包含有以下含義:

一是行為處于非法狀態(tài)，包括主體不合法和手段不合法。根據(jù)刑法理論，單位與個人都可以構(gòu)成此罪。主體不合法，是指沒有吸收公眾存款資格的個人或單位，吸收公眾存款達到一定危害程度，只有經(jīng)過金融監(jiān)管機構(gòu)或是其他職能部門批準(zhǔn)的，具有吸收存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)才可以吸收公眾存款，目前，我國尚不允許任何個人吸收公眾存款?；蚴鞘侄蔚牟缓戏?，通過高息利誘等手段吸收或變相吸收公眾存款達到一定危害程度。這里有一個問題值得探討，那就是合法具有吸收公眾存款資格的單位通過高息等非法手段吸收存款是否構(gòu)成此罪。但手段的非法性必定是構(gòu)成此罪的情形之一。主體的非法性是非法吸收公眾存款罪名的基礎(chǔ)和成罪條件，手段的不合法是該罪的重要表現(xiàn)，并不需要二者同時具備。

二是吸收或變相吸收存款的對象是公眾，公眾是指不特定人。何為不特定人，這需要在具體案件中謹(jǐn)慎認(rèn)定，一般認(rèn)為當(dāng)人數(shù)或金額達到一定危害程度時，即可認(rèn)為符合公眾這一要件?！缎谭ā繁旧韺κ裁词恰肮姟睕]有解釋。在司法實踐中一般是依據(jù)最高人民法院在《關(guān)于法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》來辦理的，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰:(1)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的;(2)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的;(3)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公主存款給存款人造成損失50萬元以上的，或者造成其他嚴(yán)重后果的。個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500萬元以上的，可以認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。

《紀(jì)要》給出了一個定量的標(biāo)準(zhǔn)，其表意的前提是構(gòu)成這個數(shù)額的貸款人為公眾，這就使得在審查起訴案件過程中最重要的問題是如何認(rèn)定“公眾”(即不特定對象)，這是辦理此類案件的關(guān)鍵。親戚、朋友、生意上的伙伴等能否認(rèn)定為公眾，他們的借款金額能否計算在《紀(jì)要》所給的標(biāo)準(zhǔn)之中?本文認(rèn)為，基于刑法的嚴(yán)肅性，不應(yīng)把不特定對象擴大化，親戚、朋友、生意伙伴等具有一定關(guān)系的人不能認(rèn)定為公眾，當(dāng)然，是否為“親戚”、“朋友”不能是犯罪嫌疑人一個人說了算，要結(jié)合存款人及其他證據(jù)來認(rèn)定，特別是對于生意上的伙伴，此處的“生意”應(yīng)該是指具有經(jīng)常性或其他正當(dāng)生意關(guān)系，如果僅僅是存款、借款“生意”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不特定對象?？蓮囊韵聨讉€特點來認(rèn)定是否為公眾:

1.吸收行為指向?qū)ο笫欠窬哂袕V泛性。要求存款人必須具有眾多性，吸收存款具有來者不拒的姿態(tài)，若吸收的是極少數(shù)存款人的存款，即使高于央行的法定利率或施以相當(dāng)高于法定利率也不應(yīng)構(gòu)成本罪，而應(yīng)當(dāng)按照民間借貸來處理。

2.吸收行為指向?qū)ο笫欠窬哂泄_性，即非法吸收存款是以向社會公開的方式進行。這里的公開性，并不一定要求行為人必須是大張旗鼓地對社會進行宣傳，實際上由于其本身的不合法性，決定了其只能采用相對隱蔽的手段做作出允諾，希望已經(jīng)存款的人向更多的人傳播其口碑，其目的就是要吸引更多的公眾參與存款，所以其行為勢必在公眾間形成信息的廣泛傳遞，因此實質(zhì)上具有一定的公開性。

3.吸收行為指向?qū)ο笫欠窬哂胁惶囟ㄐ裕捶欠ㄎ盏氖遣惶囟ǘ鄶?shù)人的存款。立法之所以規(guī)定非法吸收公眾存款罪并科以刑罰處罰，就是考慮到其指向的對象具有不特定性。廣大的公眾參與非法吸存，容易造成金融的風(fēng)險，影響波及面廣，既擾亂國家正常金融秩序，還會引發(fā)社會的不穩(wěn)定。因此，公眾的不特定性特征是本罪的必要構(gòu)成因素。所以，如果是向特定的對象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認(rèn)定為本罪。如公司、企業(yè)在資金缺乏、為了擴大經(jīng)營或者生產(chǎn)的情況下，實行內(nèi)部挖潛，動員內(nèi)部職工、家屬集資，或存款入股，或者采用行政性攤派等(下轉(zhuǎn)第83頁)(上接第81頁)方式籌集資金等等，因為其吸收資金的對象限于本單位或本系統(tǒng)，對象具有特定性，即使存款人數(shù)眾多，存款數(shù)額巨大，也不能以本罪處罰。

4.吸收行為指向?qū)ο笫欠窬哂衅毡檫m用性，即吸存的條件、程序和回報具有相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然不一定是針對所有人、在所有時期都完全一致，但由于吸存對象在一定范圍內(nèi)的開放性、非特定性，吸存行為在一定時期內(nèi)的延續(xù)性，所以吸收存款人或者單位對于行為對象一般都予以同等對待。同時，在吸存對象的選擇上一般不會因人而異，只要愿意借款都會加以接受，不因為對象的差異性而選擇吸存或者拒絕吸存。

結(jié)合司法實踐和理論研究的發(fā)展，綜合上面的分析和研究，本文認(rèn)為可以對共眾作如下界定:非法吸收公眾存款罪的公眾是指一定范圍內(nèi)，知悉非法吸收存款相關(guān)情況，適用基本同一的借貸利率和其他條件的，成員組成不特定的群體。

篇7

一、人民法庭立案的現(xiàn)狀

據(jù)調(diào)查，當(dāng)前人民法庭受理案件主要有兩種形式：一是人民法庭沒有立案權(quán)，而由人民法院的立案庭統(tǒng)一立案，再按一定的標(biāo)準(zhǔn)分派到各個法庭；另一種是由人民法庭自行負(fù)責(zé)立案?；仡櫸覈乃痉w制發(fā)展的過程，人民法庭與立案權(quán)也是幾度分離。人民法庭設(shè)立之初，擁有立案權(quán)，后為規(guī)范司法權(quán)的行使，防止權(quán)力集中，國家實行立案與審判相分離，基層法院收回立案權(quán)。[1]筆者認(rèn)為產(chǎn)生上述現(xiàn)象，最主要的原因是相關(guān)法律法規(guī)的不健全和不完善。目前對人民法庭的立案做出專門、具體規(guī)定的法律依據(jù)，僅有最高法院在1997年4月21日出臺的《最高人民法院關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》。該規(guī)定第18條規(guī)定了人民法庭立案的具體程序：人民法庭經(jīng)審查認(rèn)為符合受理條件的起訴，報庭長批準(zhǔn)；當(dāng)事人直接向基層人民法院起訴的，基層人民法院應(yīng)當(dāng)審查受理。人民法庭決定立案后，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的姓名、單位、案由、簡要案情報基層人民法院統(tǒng)一編立案號。對符合受理條件的起訴人民法庭不予立案的，基層人民法院應(yīng)當(dāng)決定立案，交由人民法庭審理。按該司法解釋，人民法庭是享有立案權(quán)。但眾所周知，人民法庭存在管轄地域廣、案件數(shù)量多、審判任務(wù)繁重，人員編制嚴(yán)重不足，沒有專門負(fù)責(zé)立案的人員的缺陷，使得立案者同時極有可能是審判者。這樣又就該暫行規(guī)定第5條規(guī)定的“人民法院實行立案與審判分開的原則”原則相違背，甚至?xí)?dǎo)致審判者在立案之時以“方便自己”為原則，對沒有把握解決的新型案件或者社會壓力較大的案件，以拒絕立案為途徑，逃避審理，使得本應(yīng)經(jīng)過實體審理作出裁判的案件在受理階段即被拒之門外，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。[2]還有該規(guī)定第18條中規(guī)定的對于人民法庭不予立案的案件，立案庭可以再次立案，也與我國現(xiàn)行法律規(guī)定不符。根據(jù)民訴法第112條規(guī)定，如果當(dāng)事人不服不予立案的裁定，可以向上級法院起訴。而人民法庭是法院的派出機構(gòu)，其生效的不予立案裁定是代表法院做出的，如果立案庭還可以再次審查立案的，造成了不必要的司法資源的浪費和剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)等違法之嫌。該規(guī)定指導(dǎo)思想是：“遵循便利人民群眾訴訟、便利人民法院審判的原則”，賦予人民法庭立案權(quán)便是該思想的具體體現(xiàn)，但是由于該規(guī)定本身不夠完善，與相關(guān)法律存在沖突，同時，自身法律位階過低，無法發(fā)揮該規(guī)定應(yīng)有的作用。

在法律法規(guī)尚未完善的前提的下，我們應(yīng)該首先承認(rèn)而非批判各地法院關(guān)于立案的不同的作法，即如黑格爾所言的“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的，凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的”—— “存在即合理”。[3]筆者在此從對策法學(xué)角度先分析人民法庭有立案權(quán)的利弊，然后根據(jù)功利主義原理提出最佳對策，以期能解決是否應(yīng)賦予人民法庭立案權(quán)問題，并盡力將該項制度的消極作用降到最低。使人民法庭的職能在符合“便利當(dāng)事人進行訴訟和人民法院審判案件”的宗旨的同時，能保障司法的公平、公正。

二、人民法庭有立案權(quán)的利弊分析

(一)人民法庭有立案權(quán)的優(yōu)勢

據(jù)筆者所了解，主張人民法庭具有立案權(quán)的理由大致有以下幾條：一、能減輕當(dāng)事人訴累，方便當(dāng)事人訴訟。人民法庭是基層法院的派出機構(gòu)，主要設(shè)置在農(nóng)村或者城鄉(xiāng)結(jié)合部，直接面向最基層，面對最普通群眾。由于這些地區(qū)的群眾大都不知法、懂法，而且，目前農(nóng)村地區(qū)鮮有可以進行法律咨詢的法律服務(wù)機構(gòu)；僅有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所或者農(nóng)民不熟悉，或者處于虛置的狀態(tài)。[4]常常會出現(xiàn)當(dāng)事人因不知道如何準(zhǔn)備起訴材料，導(dǎo)致往返數(shù)趟遙遠的基層法院的立案庭才能立好案。如果賦予人民法庭立案權(quán)的話，當(dāng)事人就可以就近立案，不必去法院的立案庭。法庭工作人員還可在為他們提供法律咨詢時，指導(dǎo)當(dāng)事人書寫起訴狀，告知其應(yīng)收集哪方面的證據(jù)，避免出現(xiàn)有的當(dāng)事人因為不熟悉法律的規(guī)定，避免其跑數(shù)趟才能完成并實現(xiàn)受理立案，使案件在審理過程中能更順利。二、能節(jié)約司法資源、提高審判效率?，F(xiàn)階段，我國法院的還存在明顯的“案多人少的”突出矛盾，若案件能在人民法庭就能立案，不必經(jīng)過立案庭立案審查再分發(fā)到法庭這些程序。通過受理立案，人民法庭就已對案件有大致了解，不必再重新對案件情況及相關(guān)證據(jù)進行了解和審查，這樣就能減少不必要的資源浪費，有利于合理配置有限司法資源的。而且倘若出現(xiàn)那些情況特殊而又緊急的，需要采取訴前保全措施的案件時，當(dāng)事人在法庭立案時就可以提出申請訴訟保全，法庭也可以在對案件已有一定的了解時，及時作出是否同意采取保全措施的裁定，并以最快的速度采取措施防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿相關(guān)的財產(chǎn)和證據(jù)，對案件的審判和執(zhí)行都能帶來極大的便利，提高司法效率。三、能使法庭掌握主動性，減少辦案風(fēng)險。目前人民法庭大都地理位置較偏僻，安全保衛(wèi)措施非常不到位，不僅不能按規(guī)定做到配備司法警察，甚至很多法庭連安保人員都沒有。而人民法庭審理的案件往往是涉及面較廣、人數(shù)眾多且法治意識淡薄的訴訟當(dāng)事人的涉農(nóng)案件或雙方情緒對立嚴(yán)重的婚姻家庭類案件，因此常出現(xiàn)不明事理的群眾對辦案法官的圍攻，甚至傷害，嚴(yán)重擾亂審判秩序，破壞司法權(quán)威性。若人民法庭能具有立案權(quán)的話，在實現(xiàn)對案件在立案審查時就有一定了解的基礎(chǔ)上，對上述案件可及時啟動訴前調(diào)解機制將矛盾化解在訴前，或者啟動多方聯(lián)動調(diào)解機制，通過當(dāng)?shù)卣?，社區(qū)工作人員將矛盾化解在基層。部分案件，在立案之時就能夠預(yù)見發(fā)生危害的可能性，進而能夠及時采取預(yù)防保衛(wèi)措施，保障辦案法官的人身安全，維持審判秩序，維護司法的權(quán)威。

（二）人民法庭有立案權(quán)的弊端

事實證明，賦予人民法庭立案權(quán)，在司法實踐中確實能起到相當(dāng)?shù)姆e極作用。但是，同時筆者了解到，賦予人民法庭立案權(quán)這一政策，在其運作的過程中負(fù)面的作用同樣十分明顯。實踐中有很多司法工作者認(rèn)為會與立案庭的職能相重疊，導(dǎo)致浪費司法資源。對于該看法，筆者認(rèn)為并不是矛盾的，反而是相互利用優(yōu)勢，節(jié)約司法資源。如果人民法庭有立案庭權(quán)的話，當(dāng)事人可以就近選擇最近的地方立案，節(jié)約了司法成本，而且立案庭的人員的工作壓力也可以減輕，人員編制也可以相應(yīng)的縮小，并沒有導(dǎo)致重復(fù)浪費司法資源。其次存在最突出的問題就是可能會導(dǎo)致“立審不分”。立審不分是指立案者與審判者是同一工作人員。為何要實現(xiàn)立審分離呢？“在法院內(nèi)部實行立審分立，由專門機構(gòu)負(fù)責(zé)立案和程序?qū)彶?，其目的就是從訴訟經(jīng)濟和便于管理的原則出發(fā)，既方便當(dāng)事人，又更加科學(xué)、合理地配置審判資源，以利于案件的管理?！盵5]立審不分將導(dǎo)致主辦法官因為趨利避害的主觀心態(tài)去“選擇性”立案，比如，案件標(biāo)額大的或“關(guān)系戶”的案件則會通過各種非法手段爭取做到“親力親行，實行一條龍服務(wù)”。這樣極易于滋生司法腐敗，嚴(yán)重的甚至?xí)绊懓讣徟泄托省?/p>

同時，立審不分將侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，產(chǎn)生的審判效率低下。比如遇到?jīng)]有把握解決的新型案件或社會壓力復(fù)雜的案件，就極有可能以各種理由不予立案。如果人民法庭具有立案權(quán)，立案法官與審判法官極有可能是同一人時，其在立案審查時，就已經(jīng)承擔(dān)了部分庭前準(zhǔn)備職能，包括審查“基本”事實和證據(jù)。而根據(jù)我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定，立案審查僅限于形式審查，負(fù)責(zé)程序性案件的審理，解決的是原告的起訴是否符合受理條件的問題。立案審查者這種實質(zhì)審查（對當(dāng)事人是否具有訴訟利益、是否提供了主要證據(jù)），將會導(dǎo)致從實質(zhì)上看起來不合起訴要求的裁定不予立案，將嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。因為“未經(jīng)正當(dāng)審判程序和雙方當(dāng)事人參與，法院在立案階段對屬于當(dāng)事人權(quán)利事項的起訴進行實質(zhì)性審查是對訴權(quán)侵犯和不當(dāng)司法干預(yù)?！盵6]原告要求立案是行使程序上訴權(quán)的行為，訴權(quán)是由憲法和法律規(guī)定保障的公民基本權(quán)利之一。按照權(quán)利與權(quán)力配置的原則，公共機構(gòu)都不得隨意干預(yù)屬于公民權(quán)利事項的正當(dāng)行為。[7]

該問題，實質(zhì)上是法理學(xué)上中對于法律價值沖突產(chǎn)生時該如何抉擇，也即是司法公正與效率的沖突?！安恢v公正的司法是沒有效率的司法”[8]，同樣“不講效率的司法是不公正的司法”[9]但是運用法律就是要在不同利益之間進行著價值的選擇，故在面對價值沖突時筆者傾向采用邊沁所主張的“功利主義”是即效益主義，提倡追求最大幸福。[10]來解決問題。效益主義運用在法律方面是指任何法律的功利，都應(yīng)由其促進相關(guān)的愉快、善與幸福的程度來衡量的。因此，在對待人民法庭是否應(yīng)享有立案權(quán)問題上，筆者通過對法庭有立案權(quán)的利弊分析，認(rèn)為解決該問題的關(guān)鍵是如何做到方便當(dāng)事人訴訟的同時，實現(xiàn)司法權(quán)濫用侵害當(dāng)事人的訴權(quán)。這樣才能使派出庭在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮最大價值，使良好的司法環(huán)境給予人民群眾最大幸福價值。

（三）人民法庭立案制度的構(gòu)想及完善

根據(jù)上述價值目標(biāo)，依據(jù)相關(guān)法律，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗，在人民法庭是否應(yīng)該具有立案權(quán)這一問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)該賦予法庭“一定”的立案權(quán)。原因在于，正如英國法律格言所講的“遲來的正義非正義”，人民法庭的設(shè)立目的就是為了方便當(dāng)事人訴訟，方便法院就地審判，及時快速解決糾紛，是貫徹司法為民的集中體現(xiàn)。在維護司法公正方面，可通過設(shè)計更好的監(jiān)督制度來防止司法權(quán)濫用侵害當(dāng)事人的訴權(quán)的發(fā)生。

法庭擁有“一定”的立案權(quán)是相對于立案庭的廣泛、全面的立案權(quán)而言的。詳之，對于立案法院應(yīng)實行雙軌立案方式：人民法院設(shè)立的立案庭，對其轄區(qū)內(nèi)所有符合立案的案件（民事、刑事、行政）都享有立案權(quán)；人民法庭參照民事訴訟法管轄范圍規(guī)定在其轄區(qū)內(nèi)對傳統(tǒng)的民事案件享有立案權(quán)。當(dāng)事人可以去人民法庭立案，也可以直接到人民法院的立案庭去立案。如果當(dāng)事人對法庭不予立案的裁定不服的，只能向上級法院上訴而非《立案規(guī)定》所規(guī)定的向立案庭申請立案。改變以往的只能由立案庭立案或法庭立案的單一方式，這樣當(dāng)事人能夠選擇最經(jīng)濟的立案地點，最大程度的方便訴請人。

賦予人民法庭立案權(quán)，在當(dāng)前具有技術(shù)上的可行性，隨著人民法院信息化建設(shè)的開展，由于實行立案系統(tǒng)內(nèi)網(wǎng)統(tǒng)一編號，使得案號重復(fù)出現(xiàn)的差錯得到了避免，并能使人民法院及時了解人民法庭的受案情況，再根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進行分案。同時不斷完善郵寄立案、電話預(yù)約立案等方式，對于行動不便的當(dāng)事人實行上門立案，切實為群眾訴訟創(chuàng)造便利條件。[11]

就弊端而言，為使該項制度發(fā)揮出最大作用，還應(yīng)設(shè)立配套的監(jiān)督機制防止出現(xiàn)“立審不分”而侵害當(dāng)事人的訴權(quán)的情況發(fā)生。筆者建議應(yīng)該規(guī)定由人民法庭的書記員專門負(fù)責(zé)審查立案。首先，立案審查僅限于形式審查，書記員是完全可以勝任的。其次，書記員是審判工作的事務(wù)性輔助人員，是不具有審判權(quán)的，一般只負(fù)責(zé)審判的記錄工作，不可能影響到案件的審理過程，同時避免了辦案法官在立案時接觸當(dāng)事人和產(chǎn)生先入為主的偏見，只管“坐堂辦案”和確定案件的判決方式，保證了審理過程的公平、公正。書記員雖然沒有審判權(quán)，但其在審判過程中向法官提出個人對案件的評價，對法官的審判權(quán)也具有一定的制約性和監(jiān)督性。這樣就可以有效的做到立審分離，防止權(quán)力集中，影響司法公正。第三，書記員能夠及時將立案信息以最快的速度通知法庭的其他審判員，使審判員能盡快辦理案件，提高審判效率，使案件能早日案結(jié)了事。第四，這樣可以解決“案多人少”的問題，使有限的審判員能有更多的精力投入到案件的審理過程，有助于提高案件審判的質(zhì)量，更好維護當(dāng)事人的合法利益，體現(xiàn)司法的公平、公正。或許有人會擔(dān)心，書記員在法庭里屬于級別最低，不可能不受到其他因素的干擾。誠然，在當(dāng)今法治觀念不強，權(quán)利意識較淡薄，司法防腐機制尚未健全、這種現(xiàn)象的發(fā)生，或許不可避免，但是隨著法官素質(zhì)的提升，司法隊伍廉政建設(shè)的推進和監(jiān)督機制的完善，我相信上述現(xiàn)象只會是越來越少直至沒有。

綜上，通過賦予人民法庭立案權(quán)，最大程度上方便群眾訴訟，減輕當(dāng)事人的訴累。同時在人民法庭內(nèi)部設(shè)立由書記員專門負(fù)責(zé)立案，可以有效的防止立審不分，避免權(quán)力集中而產(chǎn)生腐敗和保障當(dāng)事人基本訴訟權(quán)利。這也是人民法庭踐行司法為民的根本宗旨的要求。是人民法庭以維護人民利益為根本，以促進社會和諧為主線，以加強權(quán)利制約和監(jiān)督為重點，解決前人民群眾不滿意的“訴訟難、不便”的實際問題，更好的規(guī)范影響和制約司法公正、司法效率、司法權(quán)威的立案環(huán)節(jié)，讓立案更加便捷。

注釋:

[1]司法為民，讓立案更加便捷。 siac-at.com/news/ShowArticle.asp?ArticleID=6077，2010年1月12日訪問。

[2] 《暢通訴求與機制改革》，鄧志偉 秦飛雁，載《人民司法》2009年第12期。

[3]黑格爾著，《法哲學(xué)原理》第11頁。

[4]《派出人民法庭調(diào)查》賀胤應(yīng)。keluji.com.cn/shuizhongyou/a9/6050.html，2010年1月11日訪問。

[5]《關(guān)于立案庭的職能及其職能發(fā)揮》，載于法律論壇。bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=2581092010年1月12日訪問。

[6]《民事審判監(jiān)督制度整體的程序設(shè)計》王亞新 教授 中國民商事法律網(wǎng)， civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=40302，2010年1月11日訪問。

[7] 中國法律信息搜索網(wǎng)，《立審分離”管理模式的質(zhì)疑》傅郁林fsou.com/html/text/art/3355672/335567260.html。

[8] 任群先著《司法公正與效率的法理學(xué)思考》載《人民司法》2001年第12期。

[9] 同上。

篇8

一、關(guān)于財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定

錯誤申請財產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于《民法通則》規(guī)定的行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯及行為的違法性。3行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯則需要根據(jù)實際情況加以分析。主觀過錯是否存在并沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請人的財產(chǎn)保全申請的違法性來進行推論的，即根據(jù)財產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否存在主觀過錯。這里需要指出的是嚴(yán)格意義上講，過錯與錯誤是兩個不同的法律概念，4但是針對錯誤申請財產(chǎn)保全，民事訴訟法及相關(guān)論著皆使用“錯誤”來表述主觀過錯，其實質(zhì)內(nèi)容僅限于主觀范圍，等同于“過錯”。5基于對財產(chǎn)保全申請的違法性6的分類，財產(chǎn)保全申請錯誤可以劃分如下三種類型：

1、 前提錯誤

前提錯誤，即訴請錯誤，是指作為申請人提出財產(chǎn)保全申請的前提的訴請存在錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定，7當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證將來生效的判決的執(zhí)行。訴請的合法性和合理性是申請財產(chǎn)保全的前提和基礎(chǔ)。只有基于合法、合理的訴請申請人才可能申請財產(chǎn)保全，而訴請的合法性和合理性需要通過法院最終生效的判決來予以確認(rèn)。若申請人的訴訟請求沒有獲得判決的支持，無論是全部不予支持還是部分不予支持，那申請人保全他方財產(chǎn)就沒有合法的理由，要么是違法的保全了不應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的受害人的財產(chǎn)，要么就多保了被申請人的財產(chǎn)。由此可見，申請財產(chǎn)保全的人，應(yīng)當(dāng)是民事法律關(guān)系中享有權(quán)利的一方，當(dāng)申請人不享有權(quán)利時，申請保全他方財產(chǎn)就是違法的。如果申請人對于訴請不能到法院支持是明知的或是應(yīng)當(dāng)明知的，其基于此訴請再申請財產(chǎn)保全存在就存在過錯，給他方財產(chǎn)造成損失的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人由此而受到的損失。8

2、 申請對象錯誤

申請對象錯誤指申請人錯誤的申請保全了不應(yīng)保全的對象，即應(yīng)申請保全甲的財產(chǎn)卻錯誤的申請保全了乙的財產(chǎn)。從財產(chǎn)保全的目的來看，申請人申請財產(chǎn)保全的對象應(yīng)為可能承擔(dān)實體責(zé)任的當(dāng)事人，只可能是訴訟中的被告或是承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。而申請人由于其主觀的原因錯誤的申請保全了與本訴無關(guān)的，根本不可能承擔(dān)實體責(zé)任的無辜的案外人的財產(chǎn)，從而侵犯了受害人的合法權(quán)利，應(yīng)對所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、 申請金額錯誤

申請金額錯誤系申請人申請財產(chǎn)的金額超過了其訴請金額。我國的民事訴訟實行的是不告不理的訴訟制度，人民法院僅在原告的訴請范圍內(nèi)審理案件，被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人僅可能在原告訴請范圍的內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。申請人申請財產(chǎn)保全，是為了保證被申請人到時有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此，申請財產(chǎn)保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴請范圍，否則系權(quán)利過度行使，侵犯了被申請人應(yīng)有之權(quán)利。

在存在違法申請財產(chǎn)保全的情況下，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全主觀上是否存在過錯，法官應(yīng)有自由裁量之權(quán)利，綜合考慮相當(dāng)之諸多因素予以確定。筆者認(rèn)為：申請對象違法和申請金額違法屬于明顯錯誤，申請人應(yīng)當(dāng)注意到其財產(chǎn)保全申請已經(jīng)超出其擁有的權(quán)利范圍，并預(yù)見到此違法行為之法律后果，但出于故意或過失仍為之，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為申請人申請財產(chǎn)保全存在過錯。但是對于前提違法，認(rèn)定申請人申請財產(chǎn)保全是否存在過錯則復(fù)雜得多。筆者曾了一起錯誤申請財產(chǎn)保全引起的財產(chǎn)損害賠償案件。華信公司與旭華公司因參建合同發(fā)生糾紛，華信公司遂起訴旭華公司，要求其按協(xié)議支付利潤900萬元并申請保全了旭華公司價值700萬元的財產(chǎn)。但是法院最終判決協(xié)議無效，旭華公司僅需向華信公司返還400萬元。旭華公司認(rèn)為華信公司申請財產(chǎn)保全錯誤，給其造成巨額財產(chǎn)損失，向法院起訴要求華公司賠償損失。華信公司在前案件中的訴訟請求沒有得到全部支持，從而使財產(chǎn)保全金額低于其訴請金額但超出其判決實際支持的金額，這是不爭的事實，但是這一事實是不是足以認(rèn)定被華信誠公司申請財產(chǎn)保全存在過錯呢？在提起民事訴訟時，當(dāng)事人僅能根據(jù)其所掌握的知識提出訴訟請求，但并不足以知曉判決的結(jié)果，也無從知曉。因此訴訟請求與實際判決結(jié)果存在差異是相當(dāng)普便的。而當(dāng)事人進行財產(chǎn)保全是為了保證將來生效判決的執(zhí)行，其金額的確定是以可能得到法院支持的訴請金額為限。這里就有一個 "reasonable"的概念，對于基于現(xiàn)有證據(jù)并盡到合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)從而提出訴訟請求的原告來說，判決金額與訴訟請求金額不符是其不可預(yù)見的；以這樣的訴訟請求為限提出財產(chǎn)保全也不存在任何主觀過錯。筆者認(rèn)為：對于前提錯誤，如申請財產(chǎn)保全金額在訴訟請求范圍以內(nèi)但超出判決實際支持金額的，申請人只要盡到了合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，則不能認(rèn)定為其申請財產(chǎn)保全存在主觀過錯，只有在申請人其惡意保全被申請人的財產(chǎn)的情況下才能認(rèn)定其存在過錯。在上述案件中，華誠公司基于善意履行合同的原則根據(jù)雙方一系列協(xié)議的約定的權(quán)利義務(wù)提出訴訟請求是合理的，已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎的理智。至于相關(guān)協(xié)議被確認(rèn)無效，系法院對雙方當(dāng)事人爭議事實進行審理后所做出的國家干預(yù)，并不能因此而認(rèn)為，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全系錯誤的申請。華信誠公司沒有權(quán)利，也不可能在起訴時明知合同無效，只能善意的按合同約定來確定雙方權(quán)利義務(wù)。因此判決金額與訴訟請求金額不符，對被告來說是不可預(yù)見的，也是不可避免的。因為從訴訟角度而言，華信誠公司所提出的財產(chǎn)保全是為了保障其在合同有效基礎(chǔ)上能得到的權(quán)利的保障，因此華信誠公司在財產(chǎn)保全的申請上無主觀過錯，經(jīng)過激烈的辨論后，法院深刻理解了我國相關(guān)法律的立法原意，最終采納了筆者的意見。

二、關(guān)于錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定

認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的范圍與數(shù)額，是正確認(rèn)定責(zé)任的先決條件。若認(rèn)定不當(dāng)，要么就是不合理的加重申請人的責(zé)任，要么就會使被申請人或其他受害人的損失得不到合理彌補。確認(rèn)錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失必須具備兩個要件：一是確有實際損失的存在；二是損失的出現(xiàn)與錯誤的財產(chǎn)保全申請有因果關(guān)系。只有二者同時具備，方可認(rèn)定為是申請人的過錯造成的損失。9但在實踐中可能涉及的種種問題值得我們深入研究：

1、錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍

申請人申請財產(chǎn)保全有錯誤可能是全部錯誤（如保全對象錯誤）或是部分錯誤（如保全金額錯誤）。對于全部錯誤的，被申請人或其他受害人可以就全部保全范圍引起的損失要求申請人賠償損失；對于部分錯誤的情況，情況就復(fù)雜得多。如甲對乙提起訴訟，訴訟請求500萬元，但申請保全了乙價值700萬元的財產(chǎn)（包括200萬待售房產(chǎn)、200萬資金、200萬股票和100萬實物），保全金額高于訴請金額，對于高出部分，即價值200萬元的財產(chǎn)，申請人存在明顯的申請錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是由于保全的財產(chǎn)的不同，給乙?guī)淼膿p失也是不同的，究竟應(yīng)以保全的哪一部分的財產(chǎn)帶來的損失來賠償呢？這里就存在錯誤申請財產(chǎn)保全范圍的確定問題。筆者認(rèn)為：申請人申請財產(chǎn)保全是處于主動的地位，應(yīng)盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)所帶來的法律后果，而被申請人或其他受害人則處于被動的地位，只能承擔(dān)保全的后果。根據(jù)公平、合理的原則，在申請人未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，錯誤申請財產(chǎn)保全并帶來損失的情況下，無辜的被申請人或其他受害人有權(quán)選擇錯誤申請財產(chǎn)保全的范圍（往往是造成損失最大的部分），以保護其合法權(quán)利不受侵害，并敦促申請人謹(jǐn)慎行使財產(chǎn)保全之權(quán)力。

2、 錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的類型及舉證責(zé)任

在實踐中，因錯誤申請財產(chǎn)保全造成損失的形式是多樣的，筆者認(rèn)為主要包括以下幾種類型：1、申請人對被申請人的資金實物申請保全措施，影響被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，使其在利潤上遭受損失；2、由于財產(chǎn)保全，扣押、查封了被申請人的某項財物或產(chǎn)品，使得被申請人不能履行與他人的合法合同，而致其承擔(dān)違約責(zé)任遭受損失；3、申請人申請對某項特定物進行財產(chǎn)保全，使被申請人無法從事某項特定活動而造成的損失；4、因錯誤的申請財產(chǎn)保全，致使被申請人在商業(yè)信譽、企業(yè)形象上遭受的損失；105、申請人對被申請人的股票債券實物等進行保全措施，使被申請人在市場價格波動的情況下無法出售，造成的跌價損失；6、申請人對被申請人的債權(quán)等采取保全措施，請法院予以劃扣，造成被申請人的利息損失；117、申請人對被申請人的實物申請財產(chǎn)保全措施，造成的保管費用支出。除以上類型以外，還存在申請人對被申請人的實物進行保全，由于實物無法長期保存或自然損耗造成的損失等其他情況。

無論錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損失屬于何種類型，由于此種損失系侵權(quán)之債，按照“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)原則以及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，12被申請人或其他受害人應(yīng)在訴訟中對自己所遭受的損失負(fù)舉證責(zé)任。如果被申請人或其他受害人無法舉出足夠的證據(jù)來證明其所受到的損失，那么其就要承擔(dān)對自己不利仍至敗訴的后果。這種后果，可能是部分的敗訴或是全部的敗訴。13

3、 錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系

損害與行為之間存因果關(guān)系是行為人對該損害結(jié)果或不法事態(tài)負(fù)民事責(zé)任的必備條件之一。14對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，僅存在錯誤申請財產(chǎn)保全以及損害結(jié)果并不足以使申請人承擔(dān)賠償責(zé)任，被申請人或其他受害人還應(yīng)當(dāng)證明錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因果關(guān)系，就是錯誤的申請行為與損失之間的內(nèi)在聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性是承擔(dān)民事責(zé)任的普遍要求。15如果被申請人遭受的損失并非由于申請人錯誤申請財產(chǎn)保全，就不能歸責(zé)于申請人。如何認(rèn)定錯誤申請財產(chǎn)保全損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合錯誤申請財產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的必要性、充分性和關(guān)聯(lián)性三個角度進行考察，并結(jié)合案件的具體情況予認(rèn)定。

4、 被申請人防止損失進一步擴大的義務(wù)

對于錯誤申請財產(chǎn)保全造成的損害賠償，筆者認(rèn)為被申請人或其他受害人有防止損失擴大的義務(wù)。與《合同法》規(guī)定的防止損失擴大義務(wù)16相類似這一義務(wù)實際上是一種不真正的義務(wù)，即如當(dāng)事人違反這一義務(wù)，并不會因此承擔(dān)法律上的否定性評價和不利后果，僅僅是喪失對擴大部分的損失應(yīng)有的權(quán)利。也就是說當(dāng)事人本來有權(quán)請求某事項，但其沒有履行某義務(wù)，致使其喪失了這一權(quán)利。17這一原則這與《民法通則》的過錯責(zé)任原則18也是一致的。對于擴大部分的損失被申請人本可采取措施避免，但是由于其自身的原因沒有盡到防止損失擴大的義務(wù)，致使這部分不應(yīng)發(fā)生的損失出現(xiàn)，被申請人自行承擔(dān)。如申請人請求法院對被申請人的原材料進行保全，被申請人本有能力另行購進或借用卻有意不予作為，造成停產(chǎn)，使得非必然出現(xiàn)的損失人為的出現(xiàn)了；又如申請人請求法院對被申請人的房產(chǎn)進行保全，致使被申請人無法履行與他人簽訂的房屋買賣合同，被申請人完全有能力提供其他等值財產(chǎn)以供保全或提供擔(dān)保，但被申請人既不通知法院或申請人，又不采取相應(yīng)措施，造成其承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

三、法院在財產(chǎn)保全中的義務(wù)及其責(zé)任

對于法院在財產(chǎn)保全中的法律地位及其義務(wù)，法律界存在不同的看法：有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中沒有審查義務(wù)，僅是根據(jù)申請人的申請進行保全，因此對于財產(chǎn)保全錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任；有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中有實體審查義務(wù)，申請人的財產(chǎn)保全申請是經(jīng)過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認(rèn)可，僅有申請人的錯誤財產(chǎn)保全申請不可能給被申請人造成損失，因此法院對財產(chǎn)保全錯誤有共同過錯，應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任；還有人認(rèn)為法院在財產(chǎn)保全中承擔(dān)形式審查義務(wù)，對財產(chǎn)保全錯誤僅在法院未盡到形式審查義務(wù)的情況下承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者贊同第三種觀點。

首先，當(dāng)事人畢竟沒有權(quán)利對他人財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全，僅能向法院提出財產(chǎn)保全申請，經(jīng)法院作出裁定后，由法院對被申請財產(chǎn)進行保全。法院在財產(chǎn)保全中是一個不可或缺的角色，自然會承擔(dān)一定的義務(wù)。從程序上來看，申請人向法院提出申請后，法院并不是當(dāng)然照準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對該申請進行形式審查，經(jīng)審查合格后，法院根據(jù)申請人的財產(chǎn)保全申請作出財產(chǎn)保全裁定，并由保全組以被申請人的財產(chǎn)進行財產(chǎn)保全。一般情況下，法院的形式審查包括以下幾個方面：第一、保全主體審查，即審查申請人是否為訴訟中的原告或是反訴原告。第二、保全對象審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的對象是否為訴訟中的被告或可能承擔(dān)實體責(zé)任的第三人。第三、保全金額審查，即審查申請人申請財產(chǎn)保全的金額是否在其訴請范圍以內(nèi)。第四、保全擔(dān)保審查，即審查申請人是否提供了合格的財產(chǎn)保全擔(dān)保19。經(jīng)過法院的形式審查后作出的財產(chǎn)保全，法院已經(jīng)盡到了形式審查的義務(wù)，對可能出現(xiàn)的財產(chǎn)保全申請錯誤不承擔(dān)任何責(zé)任。相反，如果由于法院沒有盡到形式審查的義務(wù)，致使本不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的財產(chǎn)保全錯誤出現(xiàn)，法院對于被申請人或其他受害人的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。除此以外，法院在進行財產(chǎn)保全時還應(yīng)承擔(dān)謹(jǐn)慎義務(wù)，合法的合理的進行財產(chǎn)保全。如果申請人申請財產(chǎn)保全并無過錯，而法院在進行財產(chǎn)保全過程中或保全了非被申請人的財產(chǎn)、或超額保全了被申請人的財產(chǎn)、或?qū)Ψㄔ罕９艿谋Ｈ敭a(chǎn)未盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)造成他人損失的，應(yīng)由法院承擔(dān)賠償責(zé)任。此類損失在法律屬性上并不屬于錯誤申請財產(chǎn)保全，而是與法院錯誤依職權(quán)采取保全措施同屬于法院違法執(zhí)行職務(wù)侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損失，通過國家賠償程序予以救濟。20

其次，法院的財產(chǎn)保全裁定畢竟不同于對案件的判決，審判程序是從實質(zhì)上解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)爭議的程序，而財產(chǎn)保全程序則是一種中間性的暫時性的程序，其目的并不是要解決當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)之爭，而是為了保全交來可能發(fā)生的強制執(zhí)行。21財產(chǎn)保全裁定是在判決之前由立案庭或?qū)徟型プ鞒?，不?yīng)也不可能對案件的實體結(jié)果作出判斷和認(rèn)定。因此，要求法院在案件尚未作出實體判決前對財產(chǎn)保全申請（包括訴請的合理性及合法性）進行實體審查明顯對法院過于苛求，也不符合我國法律規(guī)定。法院僅能按照法律對于訴訟保全的形式要求進行審查，至于錯誤申請財產(chǎn)保全可能給被申請人造成的損失則可以通過財產(chǎn)損害賠償之訴予以司法救濟。

1 王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當(dāng)代法學(xué)》，2001年第6期），第71頁。

2 《民法通則》第一百零六條第二款：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”

3 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

4 錯誤是包含主客觀兩方面的含義，而過錯則屬于主觀范疇，兩者是既密切相關(guān)但又不是完全一致。

5 下文所使用之“錯誤”和“過錯”皆具有同等法律含義。

6 財產(chǎn)保全申請的違法性包括前提違法，即訴請違法、對象違法和金額違法三種類型。

7 《民事訴訟法》第九十二條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！?/p>

8 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第263頁。

9 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

10 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

11 此處所指利息損失包括兩種可能：一、在法院劃扣款的情況下，一般不予計息，被申請人無法按同期同類存款利率享有利息；二、由于被申請人無法使用被劃扣款，向金融機構(gòu)貸款或是向民間借貸，由此所支出的合理貸借款利息。

12 《民事訴訟法》第六十四條：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。

13 柴發(fā)邦編：《民事訴訟法學(xué)新編》（法律出版社，1992年6月版），第226頁。

14 佟柔編：《中國民法》（法律出版社，1990年11月版），第564頁。

15 江西省高級人民法院研究室：《錯誤申請財產(chǎn)保全致人損害的處理》（《審判業(yè)務(wù)》），第17頁。

16 　《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！?/p>

17 　李國光編：《合同法釋解與適用》（新華出版社，1999年4月版），496頁。

18 《民法通則》第一百三十一條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>

19 最高人民法院《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干問題的意見》第98條規(guī)定：“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額?！?/p>