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關(guān)鍵詞：藝術(shù)品流通；藝術(shù)品拍賣；藝術(shù)品信托

中圖分類號：J124 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

一、藝術(shù)品流通的定義及方式

所謂藝術(shù)品流通，就是指以貨幣為媒介的藝術(shù)商品的交換活動和流動過程。隨著社會發(fā)展演變，原本觀賞價值和收藏價值突出的藝術(shù)品日益顯露出它在投資界的地位，但藝術(shù)品只有在流通中才產(chǎn)生貨幣價值，藝術(shù)品流通的重要途徑有三種：藝術(shù)品拍賣、藝術(shù)品質(zhì)押融資、藝術(shù)品信托。

二、藝術(shù)品流通的特征

藝術(shù)生產(chǎn)和藝術(shù)消費是藝術(shù)流通不可或缺的兩個環(huán)節(jié)，藝術(shù)品流通有其獨特的特征。

（一）藝術(shù)生產(chǎn)是藝術(shù)消費的前提

沒有藝術(shù)生產(chǎn)，就沒有藝術(shù)消費的對象，藝術(shù)生產(chǎn)的內(nèi)容和形式規(guī)定著藝術(shù)消費的內(nèi)容和形式。藝術(shù)家作為藝術(shù)生產(chǎn)者，自身有著豐厚的藝術(shù)涵養(yǎng)，可以從事藝術(shù)創(chuàng)作，生產(chǎn)藝術(shù)品；藝術(shù)消費者對于藝術(shù)品有需求，卻不能自行生產(chǎn)出來，只能在藝術(shù)品市場中進行購買，通過付出一定的報酬來獲取藝術(shù)家的勞動成果。

（二）貨幣是藝術(shù)品的交易媒介

消費者在市場中獲得商品，需要付出一定的報酬，這種報酬表現(xiàn)為貨幣，藝術(shù)市場是建立在藝術(shù)品的交換的基礎(chǔ)之上，貨幣是現(xiàn)代藝術(shù)市場的交易媒介。

（三）藝術(shù)品流通遵循價值規(guī)律

商品在市場流通中都遵循價值規(guī)律，價格圍繞價值上下波動。藝術(shù)品不同于一般的消費品，其價值只是藝術(shù)品價格的內(nèi)在依據(jù)和內(nèi)部因素，價格不一定能完全代表它的藝術(shù)價值，一件藝術(shù)品表現(xiàn)出的商業(yè)價值與內(nèi)在的藝術(shù)價值是一件藝術(shù)商品的共同屬性，兩者經(jīng)常處在變動之中。從長期來看，在藝術(shù)品流通的過程中，價格的此消彼長總是相互抵消并且趨于價值。

三、藝術(shù)品流通的問題

（一）缺乏誠信

藝術(shù)品拍賣市場起步晚，市場信用缺失，阻礙了藝術(shù)品流通得健康發(fā)展?，F(xiàn)階段的國內(nèi)拍賣市場盛行炒作之風(fēng)，價格虛高。消費者對于藝術(shù)品的認識不夠?qū)I(yè)，大多依靠業(yè)內(nèi)人士對藝術(shù)品的評估，但是中國藝術(shù)品鑒別機構(gòu)大多不夠成熟，很多專家只是儲備不夠，甚至因為一己私利，向消費者傳遞虛假信息。這種亂象破壞了藝術(shù)品市場的正常經(jīng)營，長此以往，不利于藝術(shù)品流通市場的發(fā)展。

（二）專業(yè)法律不夠完善，政府監(jiān)督管理亟須加強

國內(nèi)的藝術(shù)品質(zhì)押融資主要是典當(dāng)和信托，由于起步時間短，其市場體系和制度構(gòu)建尚不完善。且相關(guān)的法律制度不夠完善，藝術(shù)品質(zhì)押融資主要是典當(dāng)和信托很難尋求法律與政府的支持與保護，各銀行、證券等金融機構(gòu)對于藝術(shù)品的投資業(yè)務(wù)也因為法律的欠缺發(fā)展緩慢，而藝術(shù)品投資往往涉及大量的資金交易，這就迫使藝術(shù)品流通市場的大量融資需求只能以地下和民間方式解決，這使藝術(shù)品流通的發(fā)展受到很大限制。

四、完善藝術(shù)品流通機制

藏之有道，獻之有益，這是藝術(shù)品流通的最終意義。為了藝術(shù)品流通的健康發(fā)展，需要采取相應(yīng)的措施規(guī)范藝術(shù)品流通。

（一）完善相關(guān)的法律制度以及行業(yè)規(guī)范

中國的藝術(shù)品市場還屬于新興市場，它不像西方的藝術(shù)品市場那樣經(jīng)歷過百年的發(fā)展，成熟、穩(wěn)定、合理，國家應(yīng)該積極制定相關(guān)法律法規(guī)，從法律層面給藝術(shù)品流通以保障。同樣，對藝術(shù)品信息進行公開化、透明化，逐步推廣當(dāng)代藝術(shù)品身份證制度，建立藝術(shù)品數(shù)據(jù)庫，形成藝術(shù)品市場行業(yè)規(guī)范。公開銷售的的藝術(shù)品，通過組織專家鑒定、原創(chuàng)作家保證正品等方式，確保登記作品的真實性以及來源的合法性。藝術(shù)品拍賣市場中的參與企業(yè)，要樹立誠信意識，在法律和行業(yè)原則的規(guī)范內(nèi)進行拍賣活動，表彰守信企業(yè)，懲戒失信企業(yè)，完善藝術(shù)品流通管理體系。

（二）加強藝術(shù)中介監(jiān)督管理

藝術(shù)中介是指那些專門從事藝術(shù)流通或買賣的中介機構(gòu)。在藝術(shù)市場中，藝術(shù)中介的作用、組織結(jié)構(gòu)、管理模式隨著藝術(shù)品市場的發(fā)展變得越來越重要。如果沒有中介的管理機制藝術(shù)家們需要花費大量的時間、精力來解決藝術(shù)品的銷售問題，對于自己的作品的定價往往會與市場的實際價格相差甚遠，這樣會造成藝術(shù)家和消費者雙方的利益都會受損。對于大部分的消費者，他們由于自身專業(yè)知識的欠缺，需要依靠中介提供大量的信息以及市場經(jīng)驗，并通過評判中介機構(gòu)過往的銷售案例來評估該機構(gòu)的公信度，據(jù)此來得出自己的購買標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，藝術(shù)品流通的成功的不全取決于中介制度，但中介制度卻是其成功不可或缺的條件。

（三）建立合理的融資渠道

政府鼓勵正規(guī)金融機構(gòu)介入藝術(shù)品質(zhì)押融資市場，為急需資金的藝術(shù)品流通的參與者提供資金支持，促進藝術(shù)品流通發(fā)展。市場經(jīng)濟由其自身的缺陷和弱點，極易造成資源浪費，行業(yè)內(nèi)部炒作哄抬藝術(shù)品價格，消費投資者跟風(fēng)，形成價格泡沫。政府在藝術(shù)品流通市場中，應(yīng)發(fā)揮重要的作用，如規(guī)范典當(dāng)和信托行業(yè)，杜絕亂收費及費用太高的現(xiàn)象，提供信用擔(dān)保，為民間融資便捷渠道。

五、小結(jié)

藝術(shù)品想要變成流通的貨幣只有通過藝術(shù)市場中的交易活動來實現(xiàn)。藝術(shù)品生產(chǎn)者創(chuàng)作出的作品，通過藝術(shù)品市場，流通到消費者手中，完成交易過程，藝術(shù)家從中獲得收益，為其自身的再創(chuàng)作提供了物質(zhì)保障，藝術(shù)欣賞者可以獲得精神享受，藝術(shù)投資者可以通過藝術(shù)品投資獲得自身利益，政府在藝術(shù)品流通過程中，需發(fā)揮監(jiān)督管理作用，促使藝術(shù)品市場健康發(fā)展，提升我國文化軟實力。

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篇2

論文摘要:學(xué)術(shù)界對大眾文化及其批判的研究經(jīng)久不衰。然而，對大眾文化的批判，除了學(xué)理闡釋、認知之外，還應(yīng)通過這種批判促進大眾文化的發(fā)展與創(chuàng)新。大眾文化批判不僅應(yīng)關(guān)注解構(gòu)層面，關(guān)注建構(gòu)層面的創(chuàng)新也是大眾文化批判的應(yīng)有之義。大眾文化發(fā)展至今需要發(fā)展和創(chuàng)新。對大眾文化的超越、增強文化的批判功能、增進大眾文化的文化自覺與自律等是實現(xiàn)大眾文化的創(chuàng)新重要路徑。

自法蘭克福學(xué)派開展大眾文化批判以來，中外學(xué)術(shù)界對大眾文化的關(guān)注、對大眾文化批判的研究似乎從未有過“降溫”的勢頭，一直是現(xiàn)代文化哲學(xué)研究視閡內(nèi)生命力持久的增長點。對于中國學(xué)人而言，雖然大眾文化批判及其各種學(xué)術(shù)理念是“舶來品”，但國內(nèi)學(xué)術(shù)界對其認同、接納、推進的程度之高、參與人數(shù)之多，其他諸多研究領(lǐng)域或許無法與之比肩。大眾文化批判理研究的持續(xù)高漲，一方面說明了學(xué)術(shù)界對社會思潮的主動回應(yīng);另一方面，則反襯出大眾文化值研究的學(xué)術(shù)價值意義。無論是法蘭克福學(xué)派的歷論家，還是國內(nèi)學(xué)術(shù)界相關(guān)領(lǐng)域的各層次學(xué)人，均對大眾文化的批判表現(xiàn)為較為深刻理性的思索，并非是一種怨恨與憤愚，亦非對文化現(xiàn)象的簡單批評與斥責(zé)，而是通過自己的理論表達，解析大眾文化的優(yōu)劣長短。筆者認為，促進大眾文化批判研究走向深人，使大眾文化批判獲得真正意義上的社會效益，大眾文化創(chuàng)新是終極目的。大眾文化需要通過批判形成深層次認知，但更需要通過大眾文化批判，降解大眾文化的消極效應(yīng)，建構(gòu)新型的、富有時代特色的大眾文化;大眾文化批判既應(yīng)立足于解構(gòu)，也必須走向建構(gòu)。

眾所周知，大眾文化是后工業(yè)化社會的產(chǎn)物?，F(xiàn)代化大眾傳媒的發(fā)達，技術(shù)力量的無比強大，使文化不再是精英們書齋里評頭品足的客體，成為普通平民百姓可以隨時參與的平?；顒樱踔潦侨粘Ｉ畹囊徊糠?。某種意義上講，時下大行其道的大眾文化似可視為走下“圣壇”的文化—一種流行的、無孔不人的文化。然而，與之相伴隨的是，“高雅文化與大眾文化，純文學(xué)與通俗文學(xué)的距離正在消失。正如學(xué)者們所垢病的，大眾文化遠離高雅，過分世俗化、過分強調(diào)迎合各種所謂“大眾需求”，“喜聞樂見”得以空前強化，文化自身的批判功能逐步弱化，直接影響到文化的創(chuàng)新功能，終極關(guān)懷和審美追求遭遇冷落，大眾文化的各種消極作用日益彰顯，很大程度上制約了文化的進步。因此，大眾文化批判不僅肩負著批判、抨擊負面、消極影響的使命，還應(yīng)通過批判實現(xiàn)建構(gòu)，促進大眾文化的創(chuàng)新。

“商品的普遍性、享樂的合理性、社會的世俗化、文化的多元化為中國大眾文化的發(fā)展提供了適宜的文化生態(tài)環(huán)境。上個世紀末葉中國學(xué)者如是說。十幾年過去了，今天的文化生態(tài)和“社會土壤”與以往別若天淵(如網(wǎng)絡(luò)、手機等電子媒介的介人)，更適合大眾文化生長、繁殖，內(nèi)容、形式多樣化、多元化前所未有，特別是現(xiàn)代化傳播媒介推波助瀾，大眾文化及其發(fā)達繁盛程度令人眼花繚亂。誠然，大眾文化之所以能夠借助現(xiàn)代化傳播媒介暢行無阻，眾所周知的原因在于大眾文化的商品屬性，在于大眾文化的消費性。龐大的文化市場需求，順應(yīng)價值規(guī)律的追逐利潤最大化，促進了商品文化和文化商品的極度擴張。經(jīng)濟杠桿、利潤趨勢，使文化產(chǎn)品的生產(chǎn)者、傳播者“經(jīng)濟人”特征毫無遮掩。對“經(jīng)濟人”、市場、利潤、商品、消費、娛樂等要素的探討，又離不開阿多爾諾提出的“文化工業(yè)”(ure in-dustry)的概念。在內(nèi)容和形式上，大眾文化很大程度上是“文化工業(yè)”的產(chǎn)品，“文化工業(yè)的產(chǎn)品到處都被使用社會上所有的人都接受文化工業(yè)品的影響。

大眾文化的寬泛的受眾性，“文化工業(yè)”—一種學(xué)者們稱之為“娛樂工業(yè)體系”的“工業(yè)”—扮演著無可替代的角色，是五花八門的“文化工業(yè)”產(chǎn)品滿足了受眾的需要，并不斷拓寬市場，“推陳出新”。“文化工業(yè)”制造的文化“關(guān)心的不是文化、藝術(shù)的審美、批判、人文關(guān)懷的功能，而是把為人們提供娛樂和消遣作為白已存在的宗旨。”閉娛樂本身沒有過錯，人們憂慮的是，當(dāng)娛樂遮蔽了文化的真實價值時，大眾文化隨之流失了文化的思想厚度，平面化勢頭加強，各種短暫愉悅消解了對各種嚴肅命題的思索。消費、娛樂取代了文化本身所應(yīng)有的批判與反思，所謂大眾文化只不過是文化產(chǎn)品生產(chǎn)者，換花樣地讓大眾追隨其后，“花色品種”不斷翻新的過程。尼采也曾不無憂慮地認為:“今日社會之弊在少數(shù)之優(yōu)越者為多數(shù)之劣者所牽制”學(xué)術(shù)界對大眾文化造成的種種負面效應(yīng)口誅筆伐，蓋出于此。

筆者主張將大眾文化的批判與大眾文化創(chuàng)新聯(lián)系在一起，創(chuàng)新的前提是對眾文化批判的深層次問題予以剖析。人們對大眾文化負面效應(yīng)的口誅筆伐，多集中于現(xiàn)象、背景層面，對于大眾文化的生產(chǎn)者議論相對不多。筆者認為，大眾文化批判的研究對象首先是大眾文化的生產(chǎn)者、傳播者，其次才是消費者。大眾文化的屬性決定了大眾文化及其產(chǎn)品、商品的生產(chǎn)者、制造者以趨利為目的。大眾文化的商業(yè)化造就了文化商人與消費者之間的關(guān)系。前者以盈利為目的，后者總是希望獲得物美價廉的產(chǎn)品、商品，這種“牢不可破”的關(guān)系，維持著一個龐大的、循環(huán)往復(fù)的市場，既是買方市場，也是賣方市場，只不過時有此消彼長。但無論如何，大眾文化產(chǎn)品、商品的“質(zhì)量”、生產(chǎn)目的掌控在生產(chǎn)者—文化商手中。因此，對大眾文化的種種負面影響、各種弊端，真正實現(xiàn)“源頭治理”，必須關(guān)注大眾文化的生產(chǎn)者、制造商。生產(chǎn)者、制造商可以遵循市場規(guī)律和規(guī)則，但必須強調(diào)的是，文化市場是一個特殊的市場，追求利益最大化亦不應(yīng)忘記對公眾的教化、引導(dǎo)，尤其是對大眾心靈的影響，不能忽視對真善美的張揚。比較其他產(chǎn)業(yè)、市場，大眾文化及其產(chǎn)品的生產(chǎn)者、制造商，肩負更多的社會責(zé)任，應(yīng)盡更多的道德義務(wù)。

毋庸置疑，結(jié)合大眾文化批判研討文化創(chuàng)新早已不是原創(chuàng)性學(xué)術(shù)命題。但問題在于，如何從大眾文化批判的視角研究大眾文化創(chuàng)新，卻尚未達成共識。筆者認為，大眾文化時代的大眾文化創(chuàng)新應(yīng)側(cè)重如下幾方面問題:

第一，超越性。通過文化批判反思文化創(chuàng)新，首先應(yīng)關(guān)注的是對現(xiàn)有大眾文化的超越，即創(chuàng)新是超越基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。批判與超越既是因果關(guān)系，又相輔相成。超越本身是批判的目的性結(jié)果之一，因此，批判與超越之間存在不可分割的聯(lián)系。文化本身對物質(zhì)生活具有超越性，主要是作為一種精神性存在，實現(xiàn)對現(xiàn)有大眾文化的超越，從學(xué)理意義視角審視，也可視為文化回歸自身的最佳路徑。從形式上看，大眾文化似乎滿足了受眾的各種文化娛樂需求。撲面而來的“時尚”、“星”及其“星族”，讓受眾表面上始終處于“辭舊迎新”的興奮狀態(tài)中。然而，大眾文化的種種表象不僅遮蔽了文化應(yīng)有批判性、教化性，也使大眾文化除了帶給受眾感官愉悅之外，許多功能完全被商品化、市場占有率所銷蝕。人們對大眾文化的批評、批判主要集中在這些方面。所以，討論大眾文化創(chuàng)新時，對現(xiàn)有的大眾文化進行超越是必要的前提條件，否則，創(chuàng)新會流于空談。唯有超越了大眾文化的“文化工業(yè)”屬性—即人們所議論的批量次復(fù)制、類似生產(chǎn)線似的齊一化、形式花樣翻新，內(nèi)容和意義的同質(zhì)化等問題—才能實現(xiàn)真正意義的大眾文化創(chuàng)新。 倡導(dǎo)對大眾文化的超越并非意味著對現(xiàn)存大眾文化的否定和顛覆，也不可能徹底否定和顛覆。大眾文化批判本身也是一種超越、一種清理，或者說通過文化的批判，最終目的是實現(xiàn)超越，而不是否定和顛覆。建構(gòu)新型的大眾文化，實現(xiàn)大眾文化創(chuàng)新，當(dāng)為大眾文化批判的要義之一。此處所議超越，包括了重構(gòu)與建構(gòu)。重構(gòu)的意義在于清理大眾文化中消極因素，為大眾文化注人新的內(nèi)涵;建構(gòu)則旨在以新的文化理念、積極向上的價值觀指導(dǎo)、規(guī)范新型大眾文化建設(shè)。具體而言，大眾文化創(chuàng)新必須超越膚淺、平庸、平面、過于感性等屬性，建構(gòu)厚重、理性、深邃為特質(zhì)的新世紀大眾文化。我們認為，真正意義上的創(chuàng)新型大眾文化，應(yīng)是一道真正跳“內(nèi)容”豐富的“文化大餐”，不僅有娛樂型文化快餐，也為大眾提供思想深邃的精英文化與高雅文化，真正使各層次受眾“各取所需”。社會與文化始終處于發(fā)展變化之中，并一定遵從著由低級向高級邁進的邏輯。通過對現(xiàn)實大眾文化的超越實現(xiàn)創(chuàng)新，是對大眾文化發(fā)展進步的促進，使新型的大眾文化超越現(xiàn)有大眾文化，進人新的發(fā)展階段。

第二，強化文化的批判性特質(zhì)。大眾文化的商業(yè)化、平面化、平庸化、娛樂性等特質(zhì)降解了文化的批判功能，因此，研討大眾文化批判基礎(chǔ)之上的大眾文化創(chuàng)新，必須強化文化的批判性特質(zhì)。大眾文化始終以受眾提供越來越多的消遣和娛樂為己任，無窮盡的大眾文化及其產(chǎn)品、商品，表面上使人放松神經(jīng)的同時，也在潛移默化中遠離現(xiàn)實世界，滋生逃避現(xiàn)實、遁世主義不可避免?！秵⒚赊q證法》曾尖銳地指出:“享樂意味著全身心的放松，頭腦中什么也不思念，忘記了一切痛苦和憂傷……實際上，享樂是一種逃避，但是不像人們所主張的逃避惡劣的現(xiàn)實，而是逃避對現(xiàn)實的惡劣思想進行反抗。娛樂消遣作品所許諾的解放，是擺脫思想的解放，而不是擺脫消極東西的解放。由此可知，研討大眾文化創(chuàng)新必須強調(diào)、增強文化的批判意識—對大眾文化的種種伴生物:遁世主義、逃避現(xiàn)實等予以批評與批判，避免大眾文化“向物化投降”，進而增進文化內(nèi)涵中的積極意義，使大眾文化實現(xiàn)創(chuàng)真正意義的新型，成為引領(lǐng)人們積極向上的文化。

現(xiàn)實生活中的文化的批判功能既是哲學(xué)上的揚棄，也直接表現(xiàn)為對真善美與假丑惡的辨析，以及對各種價值觀的理性甄別。今天的大眾文化感性內(nèi)容遠遠大于理性認知，“游戲”、“玩樂”似的消遣，“潤物細無聲”地消磨著受眾對文化所承載價值觀的理性辨析能力。因此，強化文化的批判功能，在大眾文化中注入更多的理性思維是大眾文化創(chuàng)新的重要內(nèi)容。當(dāng)然，強調(diào)大眾文化創(chuàng)新及其理性內(nèi)容的增加，絕非意味著讓每一位受眾都潛心咀嚼經(jīng)典名著，絕非意味著讓更多的人沉酒古典，冷落流行。關(guān)鍵在于，強化文化的批判功能在于增強受眾的鑒別、分析意識。唯此，大眾文化創(chuàng)新才有實在意義。

第三，增強大眾文化的文化自覺與自律意識。大眾文化發(fā)展過程中諸多不盡如人意之處，。大眾文化創(chuàng)新離不開文化的自覺與自律，即大眾文化創(chuàng)新應(yīng)通過文化上的自覺與自律達到目的。關(guān)于文化自覺，先生早在上個世紀末即對“文化自覺”下過經(jīng)典定義:“文化自覺，意思是生活在既定文化之中的人，對文化要有‘自知之明’.....。大眾文化創(chuàng)新縱然有各種路徑，但原點一定是“自知之明”。結(jié)合本文所論大眾文化創(chuàng)新，文化自覺應(yīng)處處彰顯“自知之明”，大眾文化既沒有必要屈從西方強勢文化，也沒有必要對外來先進文化一概棄之。費先生從“自知之明”闡釋文化自覺，也等于提醒了文化自省的重要性。大眾文化創(chuàng)新有賴于文化的自覺與自省，有賴于人們辯證地反思大眾文化的定位與發(fā)展，避免文化誤讀。時下大眾文化屢遭批評，從一個側(cè)面反映出文化自覺的缺失。因此，建構(gòu)創(chuàng)新型大眾文化，自省的、“自知之明”的文化自覺不可或缺。

篇3

一、關(guān)于合同的概念

合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？

目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”?！? 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。〔3〕因此合同只能是債權(quán)合同?！?〕

我們認為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式?！?〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”?！? 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點?！? 〕假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗檫@些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。〔8〕我們認為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。

總之，我們認為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。

二、關(guān)于合同自由原則

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。

應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)?？梢?，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則?！?〕

我們認為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自的擴大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力?？梢姡督?jīng)濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則?？梢赃@樣說，檢驗統(tǒng)一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標(biāo)準(zhǔn)在于是否在內(nèi)容上確認了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認為該約定有效。

三、關(guān)于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。

統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的?？梢?，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認為，在統(tǒng)一合同法中確認合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

四、關(guān)于合同正義原則

制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性?！?0〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方面的內(nèi)容。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學(xué)的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)事人的意志，而不考慮當(dāng)事人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制問題，從而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件?？梢?，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。

維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。我國統(tǒng)一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統(tǒng)一合同法對合同正義原則的確認和維護應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，對標(biāo)準(zhǔn)合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而對標(biāo)準(zhǔn)合同的運用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟實力強大的一方或處于經(jīng)濟上壟斷地位的一方利用標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對人注意，對標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。

第二，對免責(zé)條款的運用應(yīng)作出規(guī)范。從實踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確規(guī)定負責(zé)條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款的公正性。

第三，禁止濫用權(quán)利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)得到體現(xiàn)，從而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應(yīng)在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認對價的規(guī)則問題。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因為當(dāng)事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當(dāng)，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當(dāng)事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。

五、關(guān)于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經(jīng)濟合同法》第9 條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。

應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因為當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。

我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經(jīng)成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)?！?2〕區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：

第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確，而當(dāng)事人又不否認合同的存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。

第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其它的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當(dāng)作合同無效對待，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問題，如《經(jīng)濟合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”， 《涉外經(jīng)濟合同法》第7 條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們認為，對此應(yīng)作具體分析，如果依據(jù)合同的性質(zhì)和法律的規(guī)定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。

第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于許多無效合同因為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，而不完全涉及到合同內(nèi)容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也認為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進行主動干預(yù)。

六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定

合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。

根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則（Mailbox Rule）”。

兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準(zhǔn)不同。根據(jù)送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束?！?3〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負責(zé)。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾?！?4〕

比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。

我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標(biāo)準(zhǔn)與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。

我們認為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理由在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有借鑒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關(guān)系?！?5〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內(nèi)容。例如，1984年《工礦產(chǎn)品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準(zhǔn)；郵寄送達的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準(zhǔn)”。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。

一旦確立了到達主義的規(guī)則，那么與到達主義密切聯(lián)系在一起的有關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約等，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，要約人未及時表示反對的情況下，應(yīng)認為承諾已經(jīng)生效。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。

七、關(guān)于無效合同的范圍

所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺法律的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行《經(jīng)濟合同法》第七條第三款規(guī)定，人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同?？梢姡覈F(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的范圍是較寬的。

統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范圍強調(diào)了國家對合同的干預(yù)以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10％至15％?！?7〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當(dāng)事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當(dāng)事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應(yīng)當(dāng)尊重受害人的請求，而不必加以干預(yù)。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標(biāo)在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的增長和經(jīng)濟的發(fā)展，而過多的宣告合同無效，將導(dǎo)致一些本來不應(yīng)當(dāng)被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。

正式由于上述原因，我們認為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出適當(dāng)?shù)男薷摹Ｐ薷牡哪繕?biāo)應(yīng)當(dāng)是明確界定無效合同的內(nèi)容，適當(dāng)縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產(chǎn)生的消極作用。

我們認為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。所謂違反法律是指違反了現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。對于違反非禁止性規(guī)定及一般行政管理規(guī)定的合同，不應(yīng)宣告合同無效。〔18〕在實踐中存在的將違反任何“紅頭文件”的合同均作為無效合同對待的作法是極不妥當(dāng)?shù)?。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面?！薄?9〕所謂違反公共利益的合同，是指違公共秩序、善良風(fēng)俗的合同，如違反公共道德和倫理觀念，限制人身自由和有損人格等方面的合同。一般認為，規(guī)避法律當(dāng)事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無效合同。