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論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！毙谭ǖ?條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無(wú)疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進(jìn)步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！毙谭ǖ?條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無(wú)疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進(jìn)步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國(guó)大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！边@一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家進(jìn)一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說(shuō)。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，罪刑法定學(xué)說(shuō)在資產(chǎn)階級(jí)憲法和刑法中得以確認(rèn)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國(guó)刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國(guó)家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國(guó)的法治意識(shí)之中，成為不同社會(huì)制度的各國(guó)刑法中最基本的、最重要的一項(xiàng)準(zhǔn)則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習(xí)慣法、排斥絕對(duì)不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實(shí)定化，即對(duì)構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實(shí)體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達(dá)確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國(guó)1979年刑法典沒(méi)有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對(duì)于當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭(zhēng)議。事實(shí)上，我國(guó)1997年刑法典修訂之前基本上實(shí)行的是罪刑法定原則；盡管對(duì)該原則的認(rèn)識(shí)、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價(jià)值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實(shí)施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問(wèn)題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當(dāng)詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個(gè)數(shù)由1979年刑法典的130個(gè)增加至413個(gè)。

（5）1997年刑法典在個(gè)罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強(qiáng)了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細(xì)密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實(shí)現(xiàn)，有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)。從我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)看，貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)問(wèn)題：

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(一)期待可能性的相關(guān)理論完善了我國(guó)的刑事立法

在我國(guó)刑事責(zé)任評(píng)價(jià)中適當(dāng)應(yīng)用期待可能性的相關(guān)理論，并進(jìn)行深入的研究。但是存在部分學(xué)者并不贊同我國(guó)刑法中借鑒期待可能性的相關(guān)理論，并存在較大的爭(zhēng)議。例如在刑法中的第十四條以及十五條中，故意犯罪行為以及過(guò)失犯罪行為的相關(guān)規(guī)定，刑法的相關(guān)規(guī)定從積極的角度肯定了犯罪行為的發(fā)生，其中包含了關(guān)于期待可能性的一些思想，因此，刑法的相關(guān)規(guī)定并不阻礙將期待可能性的相關(guān)理論融入到我國(guó)刑法責(zé)任以及評(píng)價(jià)的過(guò)程中，因此對(duì)于刑法中期待可能性是否存在直接影響著是否存在相關(guān)的刑事責(zé)任。期待可能性的相關(guān)理論完善了我國(guó)刑法的具體規(guī)定，主要體現(xiàn)在:首先，期待可能性的相關(guān)理論對(duì)我國(guó)的刑事立法起到了重要的指導(dǎo)作用，想要我國(guó)的公民能夠遵守刑法的具體規(guī)定首先需要讓公民能夠認(rèn)可刑法的相關(guān)規(guī)定，因此，刑事立法的相關(guān)規(guī)定需要合情合理，讓人信服。如果沒(méi)有充分利用期待可能性的相關(guān)理論對(duì)我國(guó)刑事立法的指導(dǎo)作用，對(duì)刑事具體的處罰范圍做好明確的規(guī)定，那刑法的具體規(guī)定很難讓人們遵守。其次，期待可能性的相關(guān)理論體現(xiàn)了人性中具有的弱點(diǎn)，在我國(guó)的刑事立法中應(yīng)該體現(xiàn)出這一點(diǎn)，從我國(guó)刑法具體的發(fā)展變化中不難發(fā)現(xiàn)，憲法的相關(guān)規(guī)定如果合乎人情就會(huì)繼續(xù)發(fā)展下去，如果不合乎人情就會(huì)被取代。將法律與人情相互融合，才會(huì)更容易被人們所接受。但是如果法律過(guò)于順從人情，就會(huì)使法律失去了原有的權(quán)威性，更不容易被執(zhí)行。

(二)期待可能性的相關(guān)理論對(duì)于我國(guó)的刑事司法具有重要的指導(dǎo)作用

期待可能性的相關(guān)理論對(duì)于我國(guó)的刑事司法具有明顯的指導(dǎo)意義，例如:盜竊、貪污等犯罪行為，如果犯罪行為發(fā)生時(shí)迫于生計(jì)才會(huì)實(shí)施的犯罪行為與出于個(gè)人的享受發(fā)生的犯罪行為，前者所要承擔(dān)的刑事責(zé)任會(huì)明顯輕于后者，也就是說(shuō)前者進(jìn)行的適法行為具有的期待可能性要更少。對(duì)于一些在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于解決刑事疑難案件的問(wèn)題，期待可能性的相關(guān)理論具有重要的指導(dǎo)意義。例如:當(dāng)一個(gè)婦女在傍晚時(shí)分，下班回家的路上遭遇了一名男子想要實(shí)施行為，這名婦女在與男子進(jìn)行搏斗反抗的過(guò)程中，將男子打昏。受到驚嚇的婦女由于過(guò)度害怕跑到了附近的一戶農(nóng)家中，想要在這里過(guò)夜，這位農(nóng)家中有一名老太太同意了婦女的請(qǐng)求，將婦女安排在女兒的房間中與女兒一同睡覺(jué)。深夜以后，農(nóng)戶家中老太太的兒子回來(lái)了，這位男子恰巧就是想要這名婦女被打暈的男子，當(dāng)男子回到家從母親的口中得知這名受到驚嚇的女子正在自己的家中睡覺(jué)，于是男子想要?dú)⑷藴缈?，產(chǎn)生了罪惡的念頭。于是男子的母親告訴了男子這名婦女與男子妹妹的具置，并囑咐男子不要開燈，趁著婦女熟睡的時(shí)候?qū)D女殺害。但是，由于該婦女受到了過(guò)多的驚嚇并沒(méi)有入睡，母子倆的這一對(duì)話全部都被婦女聽(tīng)到。但是當(dāng)時(shí)婦女已經(jīng)沒(méi)有了任何逃生的辦法，只能與一起睡覺(jué)的男子的妹妹調(diào)換了位置。這名男子趁著黑進(jìn)來(lái)拿著菜刀向原來(lái)婦女睡覺(jué)的位置砍去，親手將自己的妹妹殺害，期間，婦女趁亂自己逃出了農(nóng)戶家。在這起案件中，婦女的這一行為在法律界受到了較大的爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子為正當(dāng)防衛(wèi)，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判定女子是緊急避險(xiǎn)，還有的學(xué)者只是追究男子和其母親的犯罪行為，回避了婦女的行為。所有的意見(jiàn)和解釋都不能令所有人信服。首先，想要實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)只能是針對(duì)犯罪分子而言，在這起案件中，這名婦女的行為顯然造成了另外無(wú)辜的人受到傷害。其次，規(guī)定緊急避險(xiǎn)中想要避免的損失不能超過(guò)將要遭遇的損失，這名婦女卻利用他人的生命換取了自己的生命，這兩種損失是相等。如果將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑事司法中，就會(huì)判定這名婦女沒(méi)有構(gòu)成犯罪。

二、將期待可能性的相關(guān)理論引入到我國(guó)刑法中的對(duì)策

(一)保留刑法中期待可能性相關(guān)理論的內(nèi)容

在我國(guó)的刑法規(guī)定中，很多內(nèi)容都已經(jīng)涉及到了關(guān)于期待可能性的相關(guān)理論，例如刑法中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)以及脅從犯，都適當(dāng)減輕了相應(yīng)的處罰，表現(xiàn)了期待可能性的現(xiàn)相關(guān)理論。同時(shí)，在一些司法的相關(guān)規(guī)定中也同樣體現(xiàn)了期待可能性的相關(guān)理論思想。這些規(guī)定中都更加的關(guān)注人性中的脆弱，調(diào)節(jié)了法律與現(xiàn)實(shí)之間存在的矛盾，將法律與人情相互結(jié)合，這也為我國(guó)刑法中引入期待可能性的相關(guān)理論起到了良好鋪墊的作用。因此，需要適當(dāng)保留刑法中體現(xiàn)期待可能性相關(guān)思想的內(nèi)容。

(二)科學(xué)合理的借鑒一些大陸法系國(guó)家的相關(guān)做法期待可能性的相關(guān)理論

在國(guó)外的一些大陸法系國(guó)家得到了廣泛的應(yīng)用，并逐漸將這一理論融入到相關(guān)的法律中，發(fā)揮了重要的作用。我國(guó)可以借鑒大陸法系的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于無(wú)期待可能性的相關(guān)行為理論分開治之。堅(jiān)持我國(guó)相關(guān)的刑法理論，并保護(hù)我國(guó)刑法具有的穩(wěn)定性地位，并將期待可能性的相關(guān)理論融入到刑法中，體現(xiàn)了人性的脆弱，將法律與人情相互融合，解決了法律與人情之間存在的矛盾，逐漸加強(qiáng)我國(guó)刑法的相關(guān)理論。

三、結(jié)語(yǔ)

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一、中國(guó)現(xiàn)行刑法典在體現(xiàn)國(guó)際刑法方面存在的問(wèn)題

從目前的現(xiàn)狀來(lái)看，中國(guó)刑法在與國(guó)際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面還存在不少缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，中國(guó)刑法與國(guó)際刑法規(guī)范之間的關(guān)系不明確。對(duì)于中國(guó)加入的國(guó)際刑事法律規(guī)范，是直接適用，還是通過(guò)轉(zhuǎn)化的方式將國(guó)際刑事法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法再適用？當(dāng)中國(guó)刑法與中國(guó)所加入的國(guó)際刑法規(guī)范相矛盾時(shí)，是優(yōu)先適用國(guó)內(nèi)法還是優(yōu)先適用國(guó)際刑法規(guī)范？“政治犯”的范圍包括哪些？這些問(wèn)題在中國(guó)刑法中尚未予以明確。同時(shí)，中國(guó)刑法中的死刑制度也還與死刑適用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)相差較大。

第二，中國(guó)刑法典第9條規(guī)定：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在中國(guó)刑法典分則中規(guī)定相應(yīng)的國(guó)際罪行。但遺憾的是，中國(guó)刑法典分則規(guī)定的國(guó)際犯罪屈指可數(shù)。而對(duì)于尚未明文規(guī)定的國(guó)際犯罪，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，就不得定罪處刑，因而中國(guó)刑法典第9條規(guī)定的“適用本法”就等于紙上談兵，既不能承擔(dān)有關(guān)條約義務(wù)，也不能真正行使對(duì)國(guó)際犯罪的刑事管轄權(quán)。

第三，中國(guó)已加入的國(guó)際條約中規(guī)定了侵略罪、反和平罪、滅種罪、反人道罪、種族歧視罪、海盜罪、扣留人質(zhì)罪等國(guó)際犯罪，但中國(guó)刑法對(duì)于發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)的上述犯罪行為，沒(méi)有專門加以規(guī)定，雖然可以將上述有些行為視為殺人、放火、決水、販毒、爆炸、傷害、搶劫、劫機(jī)、綁架等犯罪適用中國(guó)刑法進(jìn)行追究，但上述國(guó)際罪行的內(nèi)涵遠(yuǎn)非是這些國(guó)內(nèi)刑法中的罪名所能涵蓋的。而且也有些行為也無(wú)法歸入這些犯罪中，因而成為“法無(wú)明文規(guī)定”的情形，如滅絕種族罪、種族歧視罪、種族隔離罪等，因沒(méi)有專門的法條規(guī)定，而難以予以追究懲處，即使將之勉強(qiáng)歸入現(xiàn)有罪名中處罰（如將種族滅絕罪作為故意殺人罪來(lái)處罰，將奴役罪納入非法拘禁罪或者強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪中處罰），亦顯然有罰不當(dāng)罪之虞，與這些犯罪之嚴(yán)重危害性遠(yuǎn)不相稱。

二、加強(qiáng)中國(guó)刑法與國(guó)際刑法協(xié)調(diào)與銜接的措施

國(guó)際刑法的理論與實(shí)踐充分表明，國(guó)際刑法規(guī)范作用的發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)，在相當(dāng)程度上，要依賴國(guó)內(nèi)刑法的配合。有關(guān)國(guó)際犯罪的公約一般都要求各締約國(guó)依照本國(guó)憲法制定必要的法律對(duì)國(guó)際犯罪采取相應(yīng)的、有效的懲罰措施，并按照其國(guó)內(nèi)法律的規(guī)定防止和懲治國(guó)際犯罪。目前，對(duì)絕大多數(shù)國(guó)際犯罪分子的懲罰還只能由具體國(guó)家的司法機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行。在國(guó)際社會(huì)還沒(méi)有完善的直接執(zhí)行機(jī)制的現(xiàn)實(shí)條件下，對(duì)大部分國(guó)際犯罪分子的懲罰仍需要依靠有關(guān)國(guó)家的司法機(jī)制進(jìn)行。也就是說(shuō)，一個(gè)國(guó)家在處理國(guó)際犯罪案件時(shí)，首先是要從其國(guó)內(nèi)法中去尋找依據(jù)，而不可能僅僅依據(jù)國(guó)際條約。離開了有關(guān)國(guó)家國(guó)內(nèi)刑法關(guān)于刑罰及其具體適用的規(guī)定，單純依照國(guó)際刑法規(guī)范，是難以切實(shí)有效地追究國(guó)際犯罪的刑事責(zé)任的。而我國(guó)刑法在與國(guó)際刑法的協(xié)調(diào)與銜接方面又存在著上述問(wèn)題，這些問(wèn)題的存在足以使我國(guó)承擔(dān)的懲治國(guó)際犯罪的義務(wù)無(wú)法得到切實(shí)的貫徹落實(shí)。所以，我認(rèn)為，現(xiàn)階段亟需對(duì)我國(guó)刑法加以完善，使之與國(guó)際刑法能有效地協(xié)調(diào)與銜接，具體說(shuō)來(lái)，可以從刑法總則和分則兩個(gè)方面予以完善。

（一）完善中國(guó)刑法總則的有關(guān)規(guī)定

1、理順并明確中國(guó)刑法和國(guó)際刑法規(guī)范之間的關(guān)系

當(dāng)國(guó)內(nèi)法規(guī)定與中國(guó)所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)如何處理？關(guān)于國(guó)內(nèi)法同國(guó)際法之間的關(guān)系，中國(guó)《憲法》沒(méi)有明確規(guī)定。1990年4月27日，中國(guó)代表在聯(lián)合國(guó)禁止酷刑委員會(huì)上回答問(wèn)題時(shí)聲明《禁止酷刑公約》的適用是基于國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法的原則，條約直接對(duì)中國(guó)有效，若違反其規(guī)定，同樣視為中國(guó)國(guó)內(nèi)法所規(guī)定之犯罪，公約的規(guī)定可直接適用于中國(guó)。據(jù)此，我們可以主張，中國(guó)在處理國(guó)內(nèi)刑法同國(guó)際刑法規(guī)范沖突時(shí)，也應(yīng)實(shí)行國(guó)際刑法規(guī)范優(yōu)先的原則。這一原則應(yīng)當(dāng)貫徹到所有中國(guó)已經(jīng)簽署或者加入的國(guó)際條約，亦即中國(guó)已正式承諾遵守的國(guó)際刑事法律規(guī)范可以直接適用于中國(guó)。

2、堅(jiān)持普通刑法與特別刑法相結(jié)合的原則

國(guó)內(nèi)刑法生效后，國(guó)際社會(huì)基于現(xiàn)實(shí)的需要而確認(rèn)了一些新的國(guó)際犯罪行為，國(guó)家為了保證法律的相對(duì)穩(wěn)定性而不能隨時(shí)修訂其國(guó)內(nèi)刑法，但國(guó)家應(yīng)履行的國(guó)際義務(wù)不能因此而免除。我們認(rèn)為，較為及時(shí)、有效的辦法是，一方面，國(guó)家應(yīng)在其普遍刑法中宣布凡該國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際條約中規(guī)定的國(guó)際犯罪，在國(guó)內(nèi)法中尚未規(guī)定的，應(yīng)參照國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定來(lái)處理；另一方面，制定具有針對(duì)性的特別刑法來(lái)打擊新的國(guó)際犯罪。

3、限定“政治犯”的范圍

由于“政治犯罪”的概念模糊不清，很多犯罪分子利用各國(guó)的政治觀點(diǎn)不同，在實(shí)施犯罪后逃往他國(guó)，給自己的犯罪行為披上“政治犯罪”的外衣，尋求庇護(hù)，這使得許多犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。為了有效打擊國(guó)際犯罪，一些國(guó)際性文件確立了“政治犯罪例外”的原則。中國(guó)并不否認(rèn)“政治犯罪”的存在，并承認(rèn)“政治犯不引渡原則”。但是，在中國(guó)的《憲法》、《刑法》以及其他刑事立法中均沒(méi)有使用“政治犯罪”這一術(shù)語(yǔ)，更未提供辨別此類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。所以，我們認(rèn)為，在中國(guó)刑法中應(yīng)當(dāng)盡可能明確“政治犯罪”的范圍，特別是應(yīng)當(dāng)將國(guó)際公約中“政治犯罪例外”的內(nèi)容在國(guó)內(nèi)刑法典中加以明確體現(xiàn)。

4、完善中國(guó)的死刑制度

迄今為止，一些國(guó)際規(guī)范性文件樹立生命權(quán)的特殊保護(hù)觀念，確立嚴(yán)格限制并逐步廢除死刑的目標(biāo)，并確立了一系列死刑適用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，如死刑適用的范圍為最嚴(yán)重的犯罪；任何人只要其在犯罪時(shí)未滿18歲，便不得被判處死刑；對(duì)孕婦或新生嬰兒的母親、精神病患者不得執(zhí)行死刑等等。中國(guó)刑法典應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以完善：（1）較大幅度地減少適用死刑的罪名，在中國(guó)尚不具備廢除死刑條件的現(xiàn)階段，應(yīng)將可以判處死刑的犯罪加以嚴(yán)格控制，只對(duì)特別嚴(yán)重的危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪、軍職罪和侵犯公民生命權(quán)利的犯罪適用死刑，而對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪等的死刑可以廢除；（2）嚴(yán)格而合理地限制適用死刑的對(duì)象，中國(guó)刑法典第49條規(guī)定：“犯罪時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)侯懷孕的婦女，不適用死刑?！庇捎凇皯言械膵D女”前加上了“審判的時(shí)候”這一限制，使得在司法實(shí)踐中對(duì)這一規(guī)定產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)上的分歧，對(duì)此需要從立法上進(jìn)一步加以明確；（3）完善死刑的減刑制度，中國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)加大對(duì)死刑減刑的力度，除實(shí)行死緩制度外，還應(yīng)規(guī)定對(duì)死刑可直接減為無(wú)期徒刑或有期徒刑，以充分體現(xiàn)中國(guó)懲辦與寬大相結(jié)合、懲治與教育相結(jié)合的刑事政策；（4）增設(shè)死刑的赦免制度，這不僅能體現(xiàn)中國(guó)的“慎刑”政策，而且還能進(jìn)一步限制死刑的適用。

（二）完善中國(guó)刑法分則的有關(guān)規(guī)定

篇4

「關(guān)鍵詞刑法，刑罰理論，刑罰目的

一、刑罰的報(bào)應(yīng)目的

報(bào)應(yīng)（Retribution）是指對(duì)某一事物的報(bào)答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報(bào)應(yīng)是指刑罰作為對(duì)犯罪的一種回報(bào)、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對(duì)此的追求。[1]報(bào)應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報(bào)應(yīng)到道義報(bào)應(yīng)，再到法律報(bào)應(yīng)這樣一個(gè)演進(jìn)過(guò)程。盡管在各種報(bào)應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報(bào)應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對(duì)等性。因此，報(bào)應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國(guó)學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺(jué)—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國(guó)學(xué)者指出：依據(jù)報(bào)應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過(guò)去不予過(guò)問(wèn)。立法者或社會(huì)主要考慮的問(wèn)題都是過(guò)去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對(duì)社會(huì)已經(jīng)造成的損害，對(duì)公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時(shí)的罪過(guò)（故意或過(guò)失）以及道德責(zé)任，等等，都是過(guò)去的理由。刑罰民坰制裁，報(bào)應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會(huì)這一實(shí)用目的，報(bào)應(yīng)也要考慮將來(lái)，但仍不會(huì)離開過(guò)去。[4]由此可見(jiàn)，報(bào)應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對(duì)過(guò)去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報(bào)應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，是指對(duì)犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗?，通過(guò)懲治犯罪表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。正義是評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會(huì)制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報(bào)應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報(bào)應(yīng)要求將刑罰懲罰的對(duì)象限于犯罪人，而不能適用于沒(méi)有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無(wú)罪不罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報(bào)應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報(bào)應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對(duì)犯罪人的刑罰懲罰不得超過(guò)犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報(bào)應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識(shí)

常識(shí)是報(bào)應(yīng)論的知識(shí)基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為一種常識(shí)，為社會(huì)所普遍認(rèn)同。例如，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識(shí)仍然在社會(huì)通行，報(bào)應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報(bào)應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報(bào)應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)道義報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過(guò)為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報(bào)應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評(píng)價(jià)。道義報(bào)應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報(bào)應(yīng)

法律報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)法律報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對(duì)犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報(bào)應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過(guò)視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對(duì)犯罪的否定的道德評(píng)價(jià)，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對(duì)法秩序的破壞，刑罰是對(duì)犯罪的否定。

（四）道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)

道義報(bào)應(yīng)以道德罪過(guò)作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，而法律報(bào)應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)都是對(duì)已然的犯罪的一種報(bào)應(yīng)，對(duì)已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評(píng)價(jià)，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會(huì)倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對(duì)某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會(huì)功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個(gè)別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過(guò)程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說(shuō)，報(bào)應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價(jià)值、效益屬于同類范疇，主要是作為評(píng)價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國(guó)家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過(guò)法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過(guò)矯正而預(yù)防犯罪。無(wú)論是威嚇還是矯正，都意味著對(duì)刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說(shuō)目的是預(yù)防論的知識(shí)基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會(huì)對(duì)犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。

3、經(jīng)驗(yàn)

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對(duì)刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會(huì)生活中的效果，將其建立在日常社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。

（二）個(gè)別預(yù)防

個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個(gè)別預(yù)防最初是通過(guò)對(duì)犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢(shì)，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國(guó)晉代思想家劉頌所說(shuō)：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個(gè)別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，通過(guò)生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會(huì)。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過(guò)對(duì)犯罪人適用一定的刑罰，對(duì)社會(huì)上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會(huì)刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會(huì)的特征。[14]當(dāng)各種專制社會(huì)需要以恐怖來(lái)維持的時(shí)候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會(huì)刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動(dòng)，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂(lè)，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠(chéng)為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防

個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對(duì)象上有所不同：個(gè)別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對(duì)象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對(duì)象的，目的在于防止社會(huì)上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對(duì)象上存在差別，但無(wú)論是個(gè)別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個(gè)別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來(lái)或者對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。如果只考慮個(gè)別威懾而不考慮一般威懾，個(gè)案的處理效果會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個(gè)別威懾，過(guò)分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對(duì)犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問(wèn)題上，長(zhǎng)期以來(lái)存在報(bào)應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭(zhēng)，前者主張以報(bào)應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個(gè)問(wèn)題：報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否一定勢(shì)不兩立難以相容？對(duì)此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對(duì)于已然的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；而對(duì)于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個(gè)別預(yù)防，也包括阻止社會(huì)上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認(rèn)為，刑罰具有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對(duì)于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會(huì)道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會(huì)譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會(huì)道德，即便違背道德，道德罪過(guò)的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會(huì)功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣?huì)試圖阻止其發(fā)生，才動(dòng)用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論

該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對(duì)犯罪人將來(lái)的行為，而是針對(duì)其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說(shuō)，無(wú)論犯罪是否具有道德罪過(guò)，它們至少是錯(cuò)誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動(dòng)階段性的一體論

該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動(dòng)的階段性而定。[24]刑事活動(dòng)分為立法、審判與行刑三個(gè)階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說(shuō)，只有社會(huì)希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)，即只有對(duì)犯罪的人才能適用刑罰，對(duì)具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說(shuō)與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個(gè)別預(yù)防。對(duì)犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個(gè)別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭(zhēng)，試圖將報(bào)應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否截然對(duì)立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對(duì)為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對(duì)為追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報(bào)應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報(bào)應(yīng)的思想。[28]可以說(shuō)，沒(méi)有脫離預(yù)防思想的絕對(duì)報(bào)應(yīng)，也沒(méi)有脫離報(bào)應(yīng)思想的絕對(duì)預(yù)防。從更深層次上說(shuō)，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報(bào)應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸福”為目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價(jià)而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]

其次，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個(gè)如何統(tǒng)一的問(wèn)題，即是以報(bào)應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報(bào)應(yīng)是對(duì)刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對(duì)刑罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤?，后者可以表述為“為了”。[30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報(bào)應(yīng)是正當(dāng)?shù)?；為了本人和其他人不再犯罪而加以懲罰，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報(bào)應(yīng)限制預(yù)防，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動(dòng)的各個(gè)階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防沒(méi)有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過(guò)程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來(lái)遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對(duì)一般預(yù)防的追求又不能超過(guò)報(bào)應(yīng)的限度。并且，在對(duì)不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時(shí)候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報(bào)應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來(lái)。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來(lái)決定刑罰的輕重，因而是以報(bào)應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過(guò)程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個(gè)別預(yù)防成為行刑活動(dòng)的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過(guò)分追求個(gè)別預(yù)防效果而有損于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋

[1]（注：英國(guó)學(xué)者指出：在英文中，報(bào)應(yīng)一詞為Retribution，指對(duì)所受的損害回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償。有時(shí)它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報(bào)復(fù)或報(bào)仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會(huì)范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會(huì)強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報(bào)復(fù)。參見(jiàn)［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1989年版，第772頁(yè)。）

[2]例如，康德的道義報(bào)應(yīng)與黑格爾的法律報(bào)應(yīng)之間就存在這種差異。道義報(bào)應(yīng)是以道德義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報(bào)應(yīng)是以法律義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價(jià)報(bào)應(yīng)。關(guān)于上述兩種報(bào)應(yīng)論的比較，參見(jiàn)拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見(jiàn)［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第523頁(yè)。

[4]參見(jiàn)［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁(yè)。

[5]美國(guó)學(xué)者指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見(jiàn)［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。

[6]英國(guó)學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問(wèn)題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個(gè)人通過(guò)什么樣的方式才能變得有資格獲得財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題區(qū)分開來(lái)。我們可以將此稱之為定義問(wèn)題，總的正當(dāng)目的問(wèn)題以及分配問(wèn)題。分配問(wèn)題又可細(xì)分為資格問(wèn)題與分量問(wèn)題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報(bào)應(yīng)與分配中的報(bào)應(yīng)。分配中的報(bào)應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰(shuí)？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見(jiàn)［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁(yè)以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來(lái)者也?！边@里的不知其所由來(lái)，說(shuō)明這種報(bào)應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識(shí)。）常識(shí)是一種社會(huì)的通識(shí)或者共識(shí)，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識(shí)，為報(bào)應(yīng)論提供了社會(huì)支持。（注：德國(guó)學(xué)者指出：在這里，直覺(jué)—形式主義理論又一次得到了常識(shí)的支持。常識(shí)也許會(huì)這樣地來(lái)回答為什么要懲罰罪犯這個(gè)問(wèn)題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)?，而且是因?yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說(shuō)道：“這沒(méi)有什么奇怪的；懲罰是絕對(duì)命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見(jiàn)［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第524頁(yè)。

[8]道義報(bào)應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國(guó)學(xué)者文德?tīng)柊鄬?duì)康德的思想曾經(jīng)作過(guò)以下評(píng)論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個(gè)人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個(gè)的意志結(jié)合起來(lái)，并通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個(gè)思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國(guó)家刑法之建立并不基于要維護(hù)國(guó)家的權(quán)力，而是基于倫理的報(bào)應(yīng)的必然。參見(jiàn)［德］文德?tīng)柊啵骸墩軐W(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁(yè)。

[9]法律報(bào)應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動(dòng)中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國(guó)家應(yīng)主張其有效，不問(wèn)個(gè)人有沒(méi)有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個(gè)人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁(yè)。

[10]英國(guó)學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂(lè)、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對(duì)利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個(gè)社會(huì)，那么幸福就是社會(huì)的幸福；假如是指某一個(gè)人，那么幸福是那個(gè)人的幸福。參見(jiàn)周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁(yè)。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對(duì)功利的經(jīng)典性說(shuō)明。邊沁認(rèn)為，功利是社會(huì)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國(guó)學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說(shuō)中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動(dòng)的行為，到合目的性的進(jìn)化過(guò)程。參見(jiàn)［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁(yè)。

[12]德國(guó)學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺(jué)得黑格爾對(duì)悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個(gè)領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對(duì)懲罰的效果問(wèn)題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對(duì)付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見(jiàn)［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁(yè)。

[13]參見(jiàn)：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦拢靼汛髾?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個(gè)寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險(xiǎn)。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒(méi)有舉起他的手臂的時(shí)候，當(dāng)他對(duì)那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時(shí)候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動(dòng)力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見(jiàn)［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁(yè)。

[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)，參見(jiàn)拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁(yè)。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為。參見(jiàn)［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁(yè)。

[17]積極的一般預(yù)防是相對(duì)于消極的一般預(yù)防而言的。德國(guó)學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動(dòng)選擇來(lái)學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無(wú)價(jià)值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會(huì)對(duì)法律的忠誠(chéng)意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來(lái)，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來(lái)的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠(chéng)于法的市民為對(duì)象。參見(jiàn)［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁(yè)。

[18]報(bào)應(yīng)主義亦稱絕對(duì)理論（Dieabsolutentheorien），是以報(bào)應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見(jiàn)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁(yè)。

[19]預(yù)防主義亦稱相對(duì)理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見(jiàn)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁(yè)。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對(duì)這一制度的任何在道德上講得通的說(shuō)明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見(jiàn)［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁(yè)。我國(guó)學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問(wèn)題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對(duì)諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對(duì)刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說(shuō)而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見(jiàn)邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁(yè)

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會(huì)大眾，以及教化犯罪人。惟因報(bào)應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對(duì)立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對(duì)立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），臺(tái)北1998年增訂6版，第696頁(yè)。

[22]我國(guó)學(xué)者指出：一體論以融報(bào)應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問(wèn)題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見(jiàn)邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁(yè)。

[23]我國(guó)學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個(gè)顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國(guó)家代表其公民的利益表達(dá)對(duì)此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見(jiàn)邱興隆：“刑罰報(bào)應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第6卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁(yè)。

[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說(shuō)。所謂分配說(shuō)，就是與立法、審判上的適用和行刑三個(gè)階段相適應(yīng)分成報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個(gè)概念，參見(jiàn)［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁(yè)。

[25]刑事活動(dòng)階段性的一體論可以說(shuō)是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見(jiàn)［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁(yè)以下。

[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國(guó)家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過(guò)去的作為學(xué)派之爭(zhēng)的對(duì)象所議論的那種簡(jiǎn)單的東西，不是報(bào)應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識(shí)所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報(bào)應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會(huì)防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見(jiàn)［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁(yè)。

[27]康德是一個(gè)最大限度的報(bào)應(yīng)主義者，但在報(bào)應(yīng)的前提下，康德并不反對(duì)功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見(jiàn)［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁(yè)。

[28]貝卡里亞是一個(gè)典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國(guó)學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報(bào)應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見(jiàn)［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報(bào)應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國(guó)學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對(duì)討論與絕對(duì)論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見(jiàn)黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁(yè)。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個(gè)預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時(shí)受報(bào)應(yīng)觀念的限制。

[29]關(guān)于公正與功利的統(tǒng)一，可以參考美國(guó)著名學(xué)者博登海默對(duì)于公正與秩序之間關(guān)系的論述。博登海默指出：一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎氂校筒粌H要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)槿魏稳藶榈闹贫榷疾豢赡芡瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)兩種價(jià)值，即一仆不能同侍二主。當(dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)，的是互不一致的命令，而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袆?dòng)他們就發(fā)現(xiàn)其目的相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的。但是從另一方面來(lái)看，當(dāng)這二主為共同的主要目標(biāo)奮斗并在追求這些目標(biāo)中相互合作，而只在相對(duì)較少的情形下才分道揚(yáng)鑣時(shí)，對(duì)這二主中任何一位的服務(wù)就顯然不會(huì)排斥對(duì)另一位的服務(wù)。在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會(huì)發(fā)生沖突，相反，它們往往會(huì)在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來(lái)看，它就無(wú)力為政治實(shí)體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒(méi)有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來(lái)確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，秩序的維護(hù)在某種程度上是以存在著一個(gè)合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序（justsocialorder）。參見(jiàn)［美］博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第318頁(yè)。

篇5

1. 設(shè)置標(biāo)題1樣式

點(diǎn)擊格式樣式，在圖1的樣式對(duì)話框中選定標(biāo)題1，點(diǎn)擊更改。

圖1：樣式對(duì)話框

(1) 設(shè)置字體：在圖2的更改樣式對(duì)話框中，點(diǎn)擊格式按鈕，在彈出的菜單中點(diǎn)擊字體。

圖2：更改樣式對(duì)話框

在圖3的字體對(duì)話框中，將中文字體設(shè)為黑體，西文字體設(shè)為Arial，字形設(shè)為常規(guī)，字號(hào)設(shè)為三號(hào)，點(diǎn)擊確定按鈕。

(2) 設(shè)置段落格式：在圖2的更改樣式對(duì)話框中，點(diǎn)擊格式按鈕，在彈出菜單中點(diǎn)擊段落。在圖4的段落對(duì)話框中，將縮進(jìn)設(shè)為0，特殊格式設(shè)為無(wú)，行距設(shè)為單倍行距，間距段前和段后都為0.5行，大綱級(jí)別設(shè)為1級(jí)，對(duì)齊方式設(shè)為居中，然后點(diǎn)擊確定按鈕。

圖3：字體對(duì)話框

圖4：段落對(duì)話框

(3) 確認(rèn)設(shè)置結(jié)果：

圖5：更改樣式對(duì)話框

以上設(shè)置完成后，回到更改樣式對(duì)話框(圖5)，選定自動(dòng)更新和添至模板，然后點(diǎn)擊確定按鈕，回到圖1，點(diǎn)擊應(yīng)用按鈕。

2. 設(shè)置標(biāo)題2樣式

重復(fù)1中的步驟，其不同處在于：在圖1中選標(biāo)題2。

(1) 設(shè)置字體：在圖3中將字體改為四號(hào)，其余完全一樣。

(2) 設(shè)置段落格式：在圖4的段落對(duì)話框中，將大綱級(jí)別設(shè)為2級(jí)，對(duì)齊方式設(shè)為兩端，其余完全一樣。

(3) 確認(rèn)設(shè)置結(jié)果：與1中完全相同。

3. 設(shè)置標(biāo)題3樣式

重復(fù)1中的步驟，其不同處在于：圖1中選標(biāo)題3。

(1) 設(shè)置字體：在圖3中將字體改為五號(hào)，其余完全一樣。

(2) 設(shè)置段落格式：在圖4的段落對(duì)話框中，將特殊格式設(shè)為首行縮進(jìn)，度量值設(shè)為2字符，大綱級(jí)別設(shè)為3級(jí)，對(duì)齊方式設(shè)為兩端，其余完全一樣。

(3) 確認(rèn)設(shè)置結(jié)果：與1中完全相同。

4. 設(shè)置各級(jí)標(biāo)題的格式

(1) 設(shè)置部分或章標(biāo)題格式：如圖6，先選定部分或章標(biāo)題，然后點(diǎn)擊樣式列表，在其中選擇標(biāo)題1。對(duì)所有部分或章標(biāo)題重復(fù)以上操作。

圖6：設(shè)置部分或章標(biāo)題格式

(2) 設(shè)置節(jié)標(biāo)題格式：如圖7，先選定節(jié)標(biāo)題，然后點(diǎn)擊樣式列表，在其中選擇標(biāo)題2。對(duì)所有節(jié)標(biāo)題重復(fù)以上操作。

圖7：設(shè)置節(jié)標(biāo)題格式

篇6

案例一.2006年4月21日晚上10點(diǎn)左右，許霆與同事來(lái)到打工單位對(duì)面的自動(dòng)柜員取款機(jī)旁，用自己的工資卡取錢，原本只想取一百元錢的許霆，取款機(jī)竟然吐出了1000錢。當(dāng)許霆再次把卡取款機(jī)，查詢自己的余額，他吃驚地發(fā)現(xiàn)，自己的余額只少了一塊錢。他決定就再試試看，反復(fù)取款50多次后，原本卡中只有170多元余額，許霆竟一口氣從自動(dòng)柜員取款機(jī)里取出了5萬(wàn)5千元。22日凌晨1點(diǎn)左右，許霆和同事再次來(lái)到自動(dòng)柜員取款機(jī)前，許霆用自己的工資卡又一次連續(xù)取款102次。只有170多元的銀行卡，被許霆在自動(dòng)柜員取款機(jī)上一共取出了17萬(wàn)5千元，他的同事則取款1萬(wàn)8千元。4月24日下午3點(diǎn)，許霆離開單位，回山西老家。就在許霆離開廣州的同時(shí)，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)了這臺(tái)自動(dòng)取款機(jī)的異常情況，根據(jù)許霆辦卡的記錄，很快查到了許霆。2007年5月22日，許霆在他出差經(jīng)過(guò)寶雞火車站時(shí)，被公安民警抓獲。

案例二.陳明應(yīng).饒金桃[夫妻]二人從電迅公司購(gòu)買一臺(tái)電話座機(jī)的同時(shí)電迅公司贈(zèng)送給他們一張電話充值卡.但當(dāng)他們給電話充話費(fèi)是確發(fā)現(xiàn)每次給電話充值都提示<操作失敗>.但他們很不干心,當(dāng)查自己電話的話費(fèi)時(shí)確發(fā)現(xiàn)自己的電話話費(fèi)多出好幾千塊錢.也就是說(shuō)每一次輸入卡號(hào)密碼確定都提示<操作失敗>但每次只要有這樣的提示時(shí)就能充值一百元的話費(fèi).但這張卡只有一百元[確能不斷的充話費(fèi)]他們二人知道這種情況后并用它來(lái)非法對(duì)外營(yíng)利.給昆明市的話吧們充話從中獲利幾十萬(wàn)元.電迅公司發(fā)現(xiàn)后報(bào)案.最后被公安機(jī)關(guān)抓獲.

如何認(rèn)定罪名.

從案情來(lái)看這兩件案例性質(zhì)是樣的,區(qū)別就在于第一個(gè)案例是用銀行卡.第二個(gè)案例是電話卡.兩案的共同點(diǎn)就在于該卡都存在著缺陷就是沒(méi)有了限額.對(duì)于這兩個(gè)案件社會(huì)引爭(zhēng)議.筆者認(rèn)為:這兩個(gè)案件雖在行為上有所不同但是屬于利用合法辦理的銀行卡和電話卡并給銀行和其他公司[單位]造成直接經(jīng)濟(jì)損失.那么,在刑法上這種行為構(gòu)成什么罪名呢?

有觀點(diǎn)認(rèn)為:構(gòu)成了刑法當(dāng)中的[盜竊罪].持這一觀點(diǎn)者認(rèn)為:(2).盜竊罪并不以秘密為必然，即一切以非法占有為目的，竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或多次竊取公私財(cái)物的行為都是盜竊行為。盜竊既可以是秘密的行為也可以是公開的行為。行為人在眾目睽睽下，以平和的方式，違法財(cái)物占有人的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有的行為同樣構(gòu)成盜竊罪。[3]例如，甲和乙共謀盜竊乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲與乙開車去工地，將一些建筑材料運(yùn)上汽車。丙見(jiàn)狀，上去詢問(wèn)，乙謊稱材料有問(wèn)題，需調(diào)換，丙當(dāng)時(shí)并未阻攔。甲與乙運(yùn)走價(jià)值2000余元的材料。事后，丙向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)此事。對(duì)甲與乙的行為宜認(rèn)定為盜竊罪。在此案中，許霆以平和的方式，違法財(cái)物占有人即銀行的意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。

那么,是否他[她]們真的構(gòu)成[盜竊罪]我們先來(lái)了解一下盜竊罪的概念和特征:(1).盜竊罪在客觀方面的基本特征是竊取。從“竊取”一詞的構(gòu)成來(lái)看，它是一個(gè)偏正詞組，“竊”是“取”的限定詞，即限定“取”的方法或手段是“秘密”，而不是“欺騙”等?！案`”是手段行為，“取”是結(jié)果行為。一般都認(rèn)為“取”是秘密“取走”、“拿走”或“竊走”等。我們認(rèn)為，使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示竊取行為中的結(jié)果行為“取”的特征。因?yàn)?，許多盜竊對(duì)象是行為人無(wú)法用“取走”、“拿走”的方法獲得的，如電力等能量。還有一些盜竊對(duì)象，不需使用“竊走”或“拿走”的方法，行為人即可以將他人財(cái)產(chǎn)化為己有，“如偷打電話等。因而，”竊取“行為中的”取“不能解釋為”取走“或”拿走“等，而應(yīng)解釋為”據(jù)為己有或他有“，即改變?cè)瓉?lái)的所有狀態(tài)或持有狀態(tài)。因而，所謂”竊取“就是秘密占有，即行為人采取不讓人知曉的方法，將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為自己所有或他人所有。它具有如下特征

1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。

2.行為人實(shí)施的是不讓人知曉的行為，即行為人在客觀上，是以避開他人知道的方法獲得財(cái)物，這是行為人主觀故意在客觀上的反映。

3.竊取行為，主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人而言。

4.竊取行為主要是針對(duì)實(shí)行行為而言。

5.竊取行為在客觀方面還表現(xiàn)為獲取財(cái)產(chǎn)時(shí)未使用暴力，未經(jīng)財(cái)產(chǎn)所有人或持有人同意或交付。

(2)、從財(cái)物的物理屬性來(lái)看，盜竊對(duì)象應(yīng)當(dāng)是能夠被人們通過(guò)秘密手段利用支配或轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)。不能通過(guò)秘密手段利用支配或轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)，不能成為盜竊罪的對(duì)象。

筆者認(rèn)為:上述兩個(gè)案件的行為人都使用的是合法有效的途徑辦理了銀行卡或電話卡.也就是說(shuō):在相對(duì)人(銀行.其他單位)未發(fā)現(xiàn)時(shí),行為人提取的銀行現(xiàn)金或充值的電話話費(fèi)都是合法的.也就是說(shuō)不存違法行為.如果要構(gòu)成盜竊其主觀上行為人應(yīng)當(dāng)以非法占有公私財(cái)產(chǎn)為目的,制做銀行卡或電話卡成為以非法目的掩蓋合法行并秘密的占有或轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)化為己有.如:甲去一個(gè)好友家看見(jiàn)朋友家里放有很貴重物品(金銀.手飾).但要想拿到該物品就必有乙(好友)的保險(xiǎn)柜的鑰匙.甲利用乙不注意時(shí)復(fù)制了乙的保險(xiǎn)柜鑰匙.去制備了該保險(xiǎn)柜鑰匙后,當(dāng)甲再次去乙家的時(shí)侯慎乙不備時(shí)用已復(fù)制好的鑰匙拿走乙保險(xiǎn)柜里的金銀.手飾.這就很典型的盜竊案.首先就是以違法行為為前提.因此上述兩個(gè)案例不應(yīng)以盜竊罪來(lái)認(rèn)定.筆者認(rèn)為.刑法從1997年10月1日起施行的法條已跟不上社會(huì)騰勃發(fā)展的經(jīng)濟(jì)時(shí)代的步伐,應(yīng)當(dāng)修改刑法加入針對(duì)這一行為的刑事罪名的認(rèn)定和量刑.刑法.第二百七十條規(guī)定:將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。

將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。

本條罪，告訴的才處理.

該條的規(guī)定更符合用來(lái)認(rèn)定以上這兩個(gè)案例的罪名.但該條顯然是限制適用范圍的,規(guī)定得很明確只有該條規(guī)定的這三種情形才能用該條規(guī)定來(lái)定罪處罰反之則不能適用該條規(guī)定.但該條確起到了借鑒的作用.理由有二:一.該條的規(guī)定前提是以合法行為掩蓋非法目的.如;代為保管他人財(cái)產(chǎn)其本身他的身份應(yīng)為合法.只有代管人身份屬合法你才會(huì)把你的財(cái)產(chǎn)交給他來(lái)代管.之后他才能構(gòu)很容易非法占有該財(cái)產(chǎn).但前提是,不能以代管為名占有他人財(cái)產(chǎn)如果是這那另當(dāng)別論了.

二.認(rèn)定罪名值得借鑒.上述案件應(yīng)以''''非法占為己有.應(yīng)認(rèn)定為(非法占有公私財(cái)罪)來(lái)對(duì)以上案件定更為準(zhǔn)確.

需要注意的是.以上的這兩個(gè)案件都有一個(gè)共同點(diǎn)那就銀行或者其他單位都存在著過(guò)錯(cuò).就因該行為的過(guò)錯(cuò)才讓持卡人意外發(fā)現(xiàn)后將其財(cái)產(chǎn)非法占為己有的.而這種情況只要銀行或其他單位認(rèn)真審查管理就不會(huì)出現(xiàn)這種責(zé)任.因此,如要追究刑事責(zé)任的話也應(yīng)當(dāng)追究銀行或其他單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰.也就是說(shuō)銀行或其他單位由于自己管理不完善未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)及時(shí)處理的以(過(guò)失至此持卡人受到刑事處罰罪)來(lái)追究銀行或其他單位的刑事責(zé)任.這樣規(guī)定有力于銀行或其他不重視管理造成的刑事犯罪.因?yàn)?持卡應(yīng)是弱者當(dāng)單位發(fā)現(xiàn)這種不正常行為時(shí)單位可以讓持卡一錯(cuò)再錯(cuò)放任該行為的出現(xiàn)等到持卡達(dá)到最嚴(yán)重時(shí)我(銀行或者其他單位)在去報(bào)案這樣才能讓你受到最重的刑事處罰造成了惡性循環(huán)的效果.

立法構(gòu)思.

筆者認(rèn)為:應(yīng)當(dāng)在刑法的第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪當(dāng)中增加一條持卡人利用該卡存在的缺陷非法提取銀行.金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)金或者非法消費(fèi)其他單位發(fā)放的消費(fèi)卡數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大的,構(gòu)成非法占有公私財(cái)產(chǎn)罪,處2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并處罰金;

銀行.金融機(jī)構(gòu)或者其他單位由于管理疏漏未能及時(shí)發(fā)現(xiàn).及時(shí)處理造成持卡人受到刑事處罰的,對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰依據(jù)前款規(guī)定量刑處罰.

參考資料.

一.案例一.淺析許霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日說(shuō)法)

篇7

本文擬對(duì)綁架罪進(jìn)行具體探討。綁架罪是指以勒索財(cái)物或滿足其他不法利益的要求為目的，采用暴力、脅迫或其他方法劫持他人的行為。近年來(lái)，綁架案件的發(fā)案數(shù)較高，由于刑法對(duì)綁架罪的規(guī)定較為原則、抽象，司法實(shí)踐中，在認(rèn)定綁架罪時(shí)，對(duì)該罪的構(gòu)成要件及有關(guān)量刑情節(jié)的認(rèn)定不盡一致，進(jìn)而對(duì)罪輕與罪重、一罪與數(shù)罪以及此罪與彼罪的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生分歧，影響到刑法“罪刑法定”與“罪刑均衡”基本原則的貫徹。本文擬結(jié)合辦理綁架案件遇到的疑難問(wèn)題，對(duì)綁架罪進(jìn)行具體探討。

一、如何準(zhǔn)確區(qū)分以勒財(cái)型綁架罪與索債型非法拘禁罪一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪的界限十分清楚。但是，由于非法拘禁是綁架罪的必然結(jié)果，加之不少非法拘禁案件也是為了索要債務(wù)或財(cái)物，從而產(chǎn)生索債型非法拘禁罪與勒財(cái)型綁架罪不易區(qū)分的困難。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行區(qū)別：首先，行為人非法限制他人人身自由的主觀目的不同。綁架罪是以勒索財(cái)物為目的，采取暴力、脅迫、麻醉或者其他方法綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為；而為索取債務(wù)非法剝奪他人人身自由的非法拘禁罪，行為人采取非法扣押、拘禁他人的行為，目的是索要債務(wù)（包括賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)），不是無(wú)故向“人質(zhì)”及其家人或單位勒索錢物，非法扣押、拘禁他人是其逼還債務(wù)的手段，不具有勒索財(cái)物的目的。其次，從犯罪對(duì)象看，為索要債務(wù)而非法拘禁他人區(qū)別于以勒索財(cái)物為目的而綁架他人的關(guān)鍵，就在于行為人實(shí)施非法剝奪他人人身自由的行為之前是否存在能夠引起“債務(wù)”的特定行為或事件。綁架罪是行為人純粹無(wú)中生有地向他人索取財(cái)物，雙方一般不存在特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，犯罪對(duì)象通常是不特定的、財(cái)產(chǎn)上富有的人。而在為索取債務(wù)非法拘禁他人的情形中，行為人與被拘禁者之間存在特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即使是在賭博、高利貸、等非法活動(dòng)中發(fā)生的不受法律保護(hù)的“債務(wù)”，行為人也是“事出有因”才向他人索取財(cái)物，因此，犯罪對(duì)象通常是特定的甚至是自身有過(guò)錯(cuò)的人。

再次，在客觀上，綁架罪中采取的暴力、脅迫、麻醉等犯罪方法，對(duì)人的健康、生命有較大的危害。而非法拘禁罪中在實(shí)施扣押、拘禁他人的過(guò)程中也可能會(huì)有綁架、推搡、毆打等行為，但主要是侵害他人的人身自由，對(duì)他人的生命健康造成的損害一般要比綁架罪小。最后，以強(qiáng)索債務(wù)（包括不受法律保護(hù)的債務(wù)）而扣押、拘禁他人，與單純以勒索財(cái)物為目的綁架他人，給受害人、受害人的近親屬和社會(huì)造成的心理影響、不安全感和危害也有很大不同。前者的不利影響、危害性要小些，后者則相對(duì)嚴(yán)重。根據(jù)上述索債型非法拘禁罪與勒財(cái)型綁架罪的區(qū)別，索債型非法拘禁罪一般是以存在債務(wù)關(guān)系為前提，那么，對(duì)于債務(wù)關(guān)系難以查清或根本不存在的，是否一律認(rèn)定為綁架罪呢？筆者認(rèn)為，如有證據(jù)證明不存在債務(wù)關(guān)系，或憑常理推斷是客觀表象導(dǎo)致行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤以為存在債務(wù)關(guān)系，本著有利于被告人的原則和主客觀相一致的定罪原則，仍應(yīng)以非法拘禁罪論處。否則，即是客觀歸罪。此外，對(duì)于非法劫持、扣押他人后向被扣押人的親友索要財(cái)物超出債務(wù)額的行為如何定性，主張定非法拘禁罪和綁架罪的觀點(diǎn)都有。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體案情進(jìn)行具體分析，不能一概而論，對(duì)索要財(cái)物超出被害人所欠債務(wù)數(shù)額不大的行為，應(yīng)以非法拘禁罪論處。對(duì)于索要財(cái)物明顯超過(guò)被害人所欠債務(wù)數(shù)額的，說(shuō)明債務(wù)只是借口，實(shí)際是勒索財(cái)物目的，應(yīng)以綁架罪論處。至于行為人索要錢財(cái)與被害人所欠債務(wù)的差額究竟為多大才屬明顯超過(guò)，現(xiàn)行法律和司法解釋均未予明確。筆者認(rèn)為，一般應(yīng)綜合考慮三點(diǎn)：①行為人實(shí)際索要財(cái)物的絕對(duì)數(shù)額是否巨大；②索要超出債務(wù)本身的錢財(cái)數(shù)額與債務(wù)本身數(shù)額差額是否巨大；③索要數(shù)額雖特別巨大，當(dāng)實(shí)際得到的與所欠債務(wù)數(shù)額相當(dāng)，是否將扣押的人放走等實(shí)際情況，依法認(rèn)定。

二、如何正確認(rèn)識(shí)綁架罪罪名根據(jù)最高法院對(duì)罪名的解釋，《刑法》第二百三十九條規(guī)定的三種綁架行為均以綁架罪論處。筆者認(rèn)為，該解釋與犯罪構(gòu)成理論矛盾。第一，以勒索財(cái)物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒與綁架他人作為人質(zhì)，其中一個(gè)犯罪目的是勒索財(cái)物，另一個(gè)犯罪目的是為了滿足其他非法要求，將兩個(gè)犯罪目的包括在一個(gè)綁架罪之中，在論述其犯罪構(gòu)成要件時(shí)，必然會(huì)存在兩個(gè)犯罪目的之結(jié)論，這與一個(gè)故意犯罪只有一個(gè)犯罪目的的犯罪構(gòu)成理論相矛盾。第二，以勒索財(cái)物為目的綁架他人或偷盜嬰幼兒的犯罪行為與綁架他人作為人質(zhì)的犯罪行為，在犯罪客體上也是不同的。前者不僅侵犯了他人的人身權(quán)利，而且也侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為復(fù)雜客體，而后者只侵犯了他人的人身權(quán)利，將二者概括在一個(gè)罪名之中，究竟將該罪的客體論述為復(fù)雜客體還是論述本論文由整理提供為簡(jiǎn)單客體抑或分別加以論述。如果論述為復(fù)雜客體或者簡(jiǎn)單客體，顯然與犯罪行為侵犯的社會(huì)關(guān)系之實(shí)際情況不相符合，如果分別論述，又有悖于一種犯罪要么是復(fù)雜客體，要么是簡(jiǎn)單客體的犯罪構(gòu)成理論。因此，對(duì)刑法規(guī)定的三種綁架行為不宜以綁架罪一罪論處，應(yīng)分別規(guī)定為綁架人質(zhì)罪、綁架勒索罪，如此規(guī)定，符合罪名的區(qū)分功能和準(zhǔn)確反映犯罪特征的特點(diǎn)。超級(jí)秘書網(wǎng)

三、如何正確理解殺害被綁架人殺害被綁架人是綁架罪適用死刑的法定條件，而殺害被綁架人刑罰又是絕對(duì)確定的最嚴(yán)厲的法定刑，因此，正確理解殺害被綁架人對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，做到罰當(dāng)其罪至關(guān)重要。有觀點(diǎn)認(rèn)為殺害僅有故意殺人行為即可，也有觀點(diǎn)認(rèn)為殺害不僅指故意殺人行為，還包括故意傷害行為。筆者認(rèn)為這里的殺害僅指有故意殺人行為且發(fā)生了死亡后果的情形。理由是：①在法律未對(duì)條文含義做出特別規(guī)定時(shí)，對(duì)殺害的解釋不能隨意脫離人們?nèi)粘Ｋ芾斫獾姆秶?，作擴(kuò)大或限制理解，殺害作為日常用語(yǔ)的含義。既包括殺的行為，更主要強(qiáng)調(diào)出現(xiàn)殺害致死的后果。②“殺害”一詞在刑法318條第2款、321條第3款中也有涉及。從上述兩條規(guī)定看，殺害是被排除在“造成被組織人、被運(yùn)送人重傷、死亡”之外，需做另一罪單獨(dú)評(píng)價(jià)。③刑法規(guī)定殺害被綁架人為單一刑種死刑，并無(wú)其他刑種可以選擇適用。因此，如果不將殺害解釋為有故意殺人行為并發(fā)生死亡后果，必然導(dǎo)致只要有殺害行為，不論結(jié)果如何，是造成輕傷、重傷、嚴(yán)重殘疾，還是死亡，都只能無(wú)一例外、毫無(wú)選擇的判處死刑，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則，有違立法真實(shí)意圖。綜上所述，由于綁架罪中的殺害被綁架人配置的是絕對(duì)確定的法定刑，因此，對(duì)其的解釋應(yīng)從嚴(yán)掌握。

篇8

論文關(guān)鍵詞　民法　刑法　財(cái)產(chǎn)占有制度

一、民法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

從現(xiàn)代民法的發(fā)展來(lái)看，占有制度最早起源于羅馬法的規(guī)定，其他國(guó)家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權(quán)利，民法對(duì)占有的保護(hù)的本意是為了保護(hù)公民的權(quán)利，它本身就是所有權(quán)中的一個(gè)權(quán)能。在日本的民法典中，作為一項(xiàng)民事權(quán)利的占有，在民法規(guī)定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國(guó)家或者地區(qū)把民法的占有看作是一種事實(shí)，例如我國(guó)的物權(quán)法、德國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)，在羅馬法中的占有也定義的是事實(shí)的占有。不過(guò)無(wú)論占有是不是權(quán)利，民法都是以保護(hù)權(quán)利為目的。我國(guó)臺(tái)灣的民法立法承認(rèn)占有是一種權(quán)利，支配性和排他性是其本質(zhì)的體現(xiàn)，享有權(quán)利的人被叫做占有權(quán)者。

二、刑法上財(cái)產(chǎn)占有的概念

對(duì)于刑法上的占有概念的用語(yǔ)，不同的國(guó)家理解也不相同。日本刑法對(duì)于“占有”在學(xué)說(shuō)判例多以“所持”、“管領(lǐng)”的字樣出現(xiàn)，只要對(duì)物以支配的意思行使事實(shí)上的支配就構(gòu)成刑法上的占有。從事實(shí)支配來(lái)說(shuō)，是根據(jù)物的性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)和社會(huì)習(xí)慣等要素表明占有的存在與否。我國(guó)刑法稱為“占有”，但是我國(guó)大陸刑法理論對(duì)刑法占有概念的界定多依據(jù)個(gè)案中具體情況確定是否占有。不過(guò)有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)握有不是事實(shí)支配的必要條件，他人占有物是依據(jù)主體對(duì)物的支配力、物的形狀和性質(zhì)來(lái)認(rèn)定事實(shí)上的占有。在德國(guó)，有學(xué)者提出了占有的三要素，即事實(shí)支配財(cái)物的現(xiàn)實(shí)要素、根據(jù)社會(huì)生活原則進(jìn)行事實(shí)支配判斷的社會(huì)要素、占有的意思的精神要素。有些臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，刑法上占有的事實(shí)支配關(guān)系包含了客觀和主管支配要素這兩個(gè)方面。具有客觀上的事實(shí)持有狀態(tài)稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時(shí)間聯(lián)系應(yīng)該接近，物的形狀、性質(zhì)和存在的時(shí)間、場(chǎng)所關(guān)系著該聯(lián)系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實(shí)上對(duì)物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續(xù)的支配意識(shí)，都是對(duì)物的主觀支配。從這個(gè)意思上來(lái)看，不管占有人是不是聲明了對(duì)該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財(cái)產(chǎn)占有概念的比較

根據(jù)占有意思對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點(diǎn)，可是民法與刑法上的占有概念還是有區(qū)別的，其不同之處主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，占有的意思的區(qū)別。根據(jù)一定的意思現(xiàn)實(shí)支配和管領(lǐng)物即是民法上的占有，是受到法律的保護(hù)，賦予占有人對(duì)物的權(quán)利人的地位。占有物是占有人的財(cái)產(chǎn)之一，構(gòu)成財(cái)產(chǎn)支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國(guó)家在民法中都對(duì)其有專門的規(guī)定，即專門規(guī)定了占有的概念、效力和保護(hù)、甚至是變更及轉(zhuǎn)移。刑法對(duì)占有的意思不用具體完整的規(guī)定其內(nèi)容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規(guī)定的占有重視占有人對(duì)物的地位，連續(xù)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)支配秩序的形成讓占有本身有了財(cái)產(chǎn)價(jià)值。事實(shí)上控制支配財(cái)產(chǎn)是刑法對(duì)占有關(guān)系的主要確定方向。從占有人的角度來(lái)看，如果是根據(jù)所有或者其他權(quán)利的占有，那么是受到刑法保護(hù)的，但是如果占有他人財(cái)產(chǎn)，那么從刑法的角度來(lái)說(shuō)就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對(duì)象物的區(qū)別。占有標(biāo)的物是否合法關(guān)系到占有人對(duì)物擁有比較穩(wěn)定、類似于權(quán)利的地位，民法對(duì)其合法性的要求比較嚴(yán)格。流通物表明了占有的客體，非法財(cái)產(chǎn)是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標(biāo)的。比如大麻這種絕對(duì)的違禁物是不能被看做標(biāo)的物，可是在刑法上卻是占有的標(biāo)的物。刑法上占有不關(guān)注法律評(píng)價(jià)和標(biāo)的物的合法性，它只是行為人對(duì)財(cái)物的一種事實(shí)或事態(tài)上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責(zé)是根據(jù)非法剝奪的客觀表現(xiàn)分別構(gòu)成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據(jù)，是一種有權(quán)占有。臺(tái)灣地區(qū)民法第964條上有這樣一條規(guī)定：占有，因?yàn)檎加腥藛适鋵?duì)于物的事實(shí)上的管領(lǐng)力而消滅。但其他管領(lǐng)力僅一時(shí)不能實(shí)行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機(jī)。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區(qū)別。我們對(duì)占有的客觀方面進(jìn)行分析就可以看出，事實(shí)上對(duì)財(cái)物的控制和支配是兩者的共同之處，不過(guò)在本質(zhì)上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內(nèi)容，目的是為了將占有人和其他人的權(quán)利義務(wù)界限清楚，財(cái)物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構(gòu)成的，明確而穩(wěn)定了財(cái)物的支配和控制。刑法認(rèn)可人對(duì)時(shí)間和空間上沒(méi)有聯(lián)系的物的支配，即使有時(shí)間和空間上的聯(lián)系也不一定構(gòu)成占有，比如很多國(guó)家的民法對(duì)占有人的輔助占有都持排除的態(tài)度。刑法上的占有主要確認(rèn)包括短時(shí)間控制支配的財(cái)產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)狀態(tài)，而民法可以將占有轉(zhuǎn)移和繼承，但是刑法上則沒(méi)有這樣的占有。

伴隨著社會(huì)的不斷發(fā)展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實(shí)上對(duì)物的支配和控制，也有以法律關(guān)系間接對(duì)物的支配和控制，比如設(shè)立用益物權(quán)、租賃等場(chǎng)合下，占有人還是間接占有其財(cái)產(chǎn)。很多國(guó)家的繼承法都承認(rèn)繼承人在沒(méi)有事實(shí)上支配管理財(cái)產(chǎn)的繼承情況下還是有占有權(quán)。單純事實(shí)上的支配也是現(xiàn)代刑法承認(rèn)的一種刑法上的占有，比如以倉(cāng)單、存單等法律形式控制和支配財(cái)物，不過(guò)這不同于上文所述的以法律關(guān)系的支配，仍然重視財(cái)物在占有人手中的現(xiàn)實(shí)處分和控制地位，不過(guò)是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展變化，事實(shí)上的控制手段也發(fā)生了變化，通過(guò)保管人或者銀行等機(jī)構(gòu)代管的財(cái)物并沒(méi)有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實(shí)支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區(qū)別。民法占有制度以明確占有人和真實(shí)權(quán)利人的義務(wù)權(quán)利界限確定占有人的地位，并法律化了財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)支配情況。另外，民法占有制度為了維護(hù)社會(huì)的公正秩序?qū)υ撜加袑?shí)施保護(hù)。占有不是一種權(quán)利而是一種事實(shí)，物權(quán)人、非物權(quán)人都可以是占有的主體，主體事實(shí)上掌握財(cái)產(chǎn)的客觀事實(shí)是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對(duì)占有人和非占有人特別是所有權(quán)人的種種關(guān)系問(wèn)題實(shí)施調(diào)解和解決。刑法上的占有單純是對(duì)物的一種事實(shí)支配狀態(tài)，而其本身不能成為財(cái)產(chǎn)歸屬和支配秩序的一方面，這樣規(guī)定既是為了保護(hù)這種占有狀態(tài)，又是為了確認(rèn)占有人或者侵占該占有人的行為性質(zhì)。

不管所有權(quán)為誰(shuí)都對(duì)占有實(shí)施同等刑法保護(hù)，其主要目的是為了維持法律秩序，即對(duì)保護(hù)所有權(quán)有益的法律秩序。由于現(xiàn)代社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益變得復(fù)雜化，越來(lái)越多的占有與所有權(quán)分離的情況出現(xiàn)了，要想保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，一開始就要保護(hù)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，不然就會(huì)使得財(cái)產(chǎn)關(guān)系變得更加混亂。不過(guò)，現(xiàn)代法律體系上的刑法占有本質(zhì)上擁有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，最終保護(hù)所有權(quán)的從屬目的是刑法對(duì)其實(shí)施保護(hù)的原因?？偠灾?，刑法占有是一種持有替代，它更注重對(duì)物的實(shí)力支配，比民法占有更加現(xiàn)實(shí)，也否定了間接支配獲得的占有。

篇9

1．將虐待罪的基本犯規(guī)定為親告罪不合理中、菲兩國(guó)刑法對(duì)虐待罪性質(zhì)的規(guī)定存在較大差異

在菲律賓刑法中，不論是《菲律賓刑法典》第266條規(guī)定的“輕微肉體傷害與虐待罪”，還是《特別保護(hù)兒童免受虐待、剝削、歧視法》中的虐待犯罪都是公訴犯罪。如《特別保護(hù)兒童免受虐待、剝削、歧視法》第10條(a)款中規(guī)定，“任何人實(shí)施虐待、殘忍對(duì)待、剝削兒童的其他行為，或者對(duì)不利于兒童發(fā)展的情況負(fù)有責(zé)任的，處較重監(jiān)禁的最低刑”。對(duì)于“虐待罪”，我國(guó)刑法規(guī)定:“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理”。從該條的規(guī)定不難看出，對(duì)于虐待罪的基本犯，我國(guó)刑法將其規(guī)定為“親告罪”。如此立法，有學(xué)者指出，這是考慮到“這類犯罪比較輕微，且往往發(fā)生在親屬、鄰居、同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關(guān)系”。但本文認(rèn)為，將虐待罪規(guī)定為親告罪不利于對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的保障。一方面，未成年被害人主動(dòng)追責(zé)的可能性較小。盡管我國(guó)刑法第98條規(guī)定，“如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。但現(xiàn)實(shí)中，被虐待的未成年人往往缺乏通過(guò)司法途徑來(lái)保護(hù)其利益的意識(shí)，甚至都不敢將其受到的遭遇向其他近親屬或檢察院進(jìn)行告知。另一方面，未成年被害人自己追究的難度太大。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第263條的規(guī)定，“缺乏罪證的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)服自訴人撤回;自訴人不撤回的，裁定不予受理”;第264條規(guī)定，“對(duì)已經(jīng)立案，經(jīng)審查缺乏罪證的自訴案件，自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)說(shuō)服其撤回或者裁定駁回”。從現(xiàn)有法律的規(guī)定不難看出，對(duì)于自訴犯罪，實(shí)行的是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證方式。對(duì)于未成年被害人而言，讓其收集監(jiān)護(hù)人虐待的罪證，難度太大，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

2．對(duì)監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為規(guī)定不充分監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為

會(huì)對(duì)未成年人的身心健康發(fā)展造成較大的危害。但在當(dāng)下社會(huì)，許多父母出于追求“經(jīng)濟(jì)利益”“成名”等不當(dāng)因素考慮，唆使或迫使未成年人進(jìn)行“乞討”“有償表演”，甚至從事“酗酒”“偷盜”“”等違法活動(dòng)。從保護(hù)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的角度考慮，有必須將此類惡認(rèn)定為犯罪。對(duì)此，《菲律賓刑法典》第278條規(guī)定了“使用未成年人罪”，包括“對(duì)有下列情形之一的，處矯正監(jiān)禁的最低刑至中間刑，并處不超過(guò)500比索的罰金:1．任何人讓未滿16周歲的男孩或者女孩表演有危險(xiǎn)的平衡、身體力量、柔軟雜技藝術(shù)?！?．任何尊親屬、監(jiān)護(hù)人或者因其身份受委托照看不滿16歲孩子的人，將這些孩子無(wú)償?shù)亟桓督o從事第2款所列的職業(yè)的人，或者將其交付給常習(xí)流浪者、乞丐的”。《特別保護(hù)兒童免受虐待、剝削、歧視法》第9條第3款規(guī)定，“尊親屬、監(jiān)護(hù)人、因其身份被委托照看兒童的人，導(dǎo)致、允許這些兒童被雇用或者參與表演、戲劇、節(jié)目、電影、展覽或本條所規(guī)定的其他行為的，處較重監(jiān)禁的中間刑”。相較而言，我國(guó)刑法將監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪的范圍則過(guò)窄。刑法對(duì)此類行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在“組織殘疾人、兒童乞討罪”“組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪”中。盡管這兩個(gè)罪對(duì)犯罪主體并沒(méi)有限制，即包括了監(jiān)護(hù)人在內(nèi)的所有主體。但所謂“組織”，“根據(jù)刑法理論上的通說(shuō)，一般要求3個(gè)未成年人以上”。實(shí)踐中，對(duì)于監(jiān)護(hù)人指使一、二名未成年人從事“乞討”“違法治安管理活動(dòng)”的行為則沒(méi)法調(diào)整;同時(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法對(duì)“組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪”中“盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索”的規(guī)定，“違法治安管理活動(dòng)”的范圍“應(yīng)當(dāng)限于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法治安管理的行為”。若此，則對(duì)于監(jiān)護(hù)人指使未成年人從事侵犯財(cái)產(chǎn)活動(dòng)之外的其他違法行為則沒(méi)法加以調(diào)整。

3．對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)失職的行為規(guī)定過(guò)窄科技的飛速發(fā)展

在給人類帶來(lái)福祉的同時(shí)，也使人類的生存面臨著更多的威脅，而這種威脅在未成年人的成長(zhǎng)中則表現(xiàn)得更為明顯。以交通工具的發(fā)展為例，調(diào)查顯示:“道路交通傷害已取代自殺成為我國(guó)‘傷害死亡’的第一位原因”。因此，處于這樣一個(gè)社會(huì)環(huán)境中，有必要讓監(jiān)護(hù)人對(duì)其重大監(jiān)護(hù)失職行為承擔(dān)起刑事責(zé)任。對(duì)此，《菲律賓刑法典》第271條規(guī)定，“任何人勸誘未成年人脫離其父母、監(jiān)護(hù)人或者其他受委托照看他的人的家庭的，處矯正監(jiān)禁，并處不超過(guò)700比索的罰金。如果本條與前條規(guī)定的犯罪是由未成年人的父親或者母親實(shí)施的，處長(zhǎng)期拘留，單處或者并處不超過(guò)300比索的罰金”;第277條第2款規(guī)定，“父母對(duì)其孩子漠不關(guān)心、不在他們的身份所需要的且財(cái)政狀況所允許的范圍內(nèi)給予他們的孩子以教育的處與前款相同的刑罰”。反之，我國(guó)刑法對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)失職的行為則缺乏應(yīng)有的關(guān)注。“遺棄罪”可以勉強(qiáng)算得上是對(duì)監(jiān)護(hù)失職的規(guī)定。但根據(jù)刑法的規(guī)定，遺棄罪僅僅處罰撫養(yǎng)人對(duì)被撫養(yǎng)人“拒絕撫養(yǎng)”且情節(jié)嚴(yán)重的行為，即“使他人生命、身體產(chǎn)生危險(xiǎn)，以及在他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)不予救助”?？梢?jiàn)，我國(guó)刑法中所關(guān)注的“撫養(yǎng)”僅限于保障被撫養(yǎng)人最基本的生存權(quán)方面。對(duì)于“撫養(yǎng)”之外的，因監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)失職行為所引發(fā)的身體傷害、脫離家庭、不接受教育、走上違法犯罪道路的行為，則無(wú)法進(jìn)行處罰。

4．沒(méi)有將監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為入罪

出于對(duì)未成年人身心健康之保護(hù)以及為了維護(hù)社會(huì)基本的倫理道德秩序，菲律賓刑法對(duì)于監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)權(quán)對(duì)未成年被監(jiān)護(hù)人的行為給予嚴(yán)厲的打擊。《菲律賓刑法典》除了規(guī)定違背對(duì)方意志的“罪”外，對(duì)于監(jiān)護(hù)人引誘被監(jiān)護(hù)人，以致雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的行為也認(rèn)定為犯罪。對(duì)此，《菲律賓刑法典》第337條規(guī)定了“特別罪”，即“任何公務(wù)人員、牧師、家庭服務(wù)員、傭人、監(jiān)護(hù)人、教師和其他因?yàn)槠渖矸荻晃薪逃?、監(jiān)管被害人的人，12歲以上不滿18歲的處女的，處矯正監(jiān)禁的最低刑至中間刑”;第339條規(guī)定，“337條、338條規(guī)定的犯罪人在各條規(guī)定的情況下，對(duì)被害人實(shí)施以外的其他行為的，處長(zhǎng)期拘留”。監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)之便對(duì)被監(jiān)護(hù)的未成年人實(shí)施性濫用的行為，在本質(zhì)上仍屬于監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為。但因此類行為的特殊危害性，各國(guó)刑法通常將其與一般的監(jiān)護(hù)權(quán)濫用行為相區(qū)別，而獨(dú)立加以規(guī)定。我國(guó)刑法對(duì)未成年人性方面的特別保護(hù)，主要體現(xiàn)在“罪(奸)”“猥褻兒童罪”“宿罪”中。根據(jù)刑法的規(guī)定，只要行為人實(shí)施了上述“奸”“猥褻”和“宿”的行為，不論該未成年人是否同意，都構(gòu)成犯罪。在我國(guó)刑法中，“”和“兒童”的年齡以14周歲為界，也即對(duì)未成年人性保護(hù)的年齡在14周歲之下。換言之，行為人與14周歲以上不滿18周歲的未成年人實(shí)施性方面的行為，只要沒(méi)有違背對(duì)方意愿的，都不構(gòu)成犯罪。這也意味著，監(jiān)護(hù)人利用自身監(jiān)護(hù)的便利，在未采用強(qiáng)迫手段的前提下，與被監(jiān)護(hù)的未成年人發(fā)生性關(guān)系的行為同樣不構(gòu)成犯罪。實(shí)際上，14至18周歲的未成年人，盡管其身心發(fā)育已經(jīng)達(dá)到了一定的程度，但其心智仍不夠健全。在被引誘或唆使而與監(jiān)護(hù)人發(fā)生性關(guān)系或性猥褻的行為時(shí)，必然會(huì)遭受侵害，從而成為真正意義上的“被害人”。同時(shí)從價(jià)值的規(guī)范層面考察，親屬間的行為，不但破壞了社會(huì)的基本道德，甚至是沖擊了“道德中更本源的規(guī)范，即倫理”。正因?yàn)榇?，有學(xué)者指出，“如果這類犯罪中的‘被害人’是未成年人，則不僅不能作無(wú)罪化處理，還應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人從重處罰”。

5．缺乏對(duì)不當(dāng)監(jiān)護(hù)人資格的剝奪

當(dāng)某一主體從事特定的活動(dòng)對(duì)社會(huì)造成了嚴(yán)重的侵害，從而構(gòu)成犯罪時(shí)，除了要承擔(dān)相應(yīng)的實(shí)體制裁外，司法機(jī)關(guān)也會(huì)視情況剝奪其繼續(xù)從事特定職務(wù)的資格，這就是資格刑的規(guī)定，這也是世界多數(shù)國(guó)家的做法。在菲律賓刑法中，也包含了對(duì)不適格監(jiān)護(hù)人在構(gòu)成犯罪時(shí)，剝奪其繼續(xù)從事監(jiān)護(hù)資格的規(guī)定。如《菲律賓刑法典》第278條規(guī)定，“被認(rèn)定有罪的監(jiān)護(hù)人、管理人將被剝奪監(jiān)護(hù)、管理職責(zé);在犯罪人是孩子父母的情況下，在法庭的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，可以有期或者無(wú)期剝奪其親權(quán)”;第346條規(guī)定，“任何符合本條各款規(guī)定的人與任何幫助他人實(shí)施腐蝕未成年人罪的人，剝奪其擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的特定資格”。我國(guó)刑法中的資格刑包括“剝奪政治權(quán)利”和“驅(qū)逐出境”兩種。對(duì)于本國(guó)人而言，實(shí)際可用的只有“剝奪政治權(quán)利”一種。從我國(guó)刑法對(duì)虐待罪、遺棄罪等罪名的法定刑設(shè)置看，刑罰的種類主要包括“有期徒刑”“拘役”和“管制”，并沒(méi)有資格刑的設(shè)定。由于剝奪政治權(quán)利是“剝奪犯罪分子參加國(guó)家管理和一定社會(huì)政治生活權(quán)利的刑罰方法”，故將其適用于侵犯監(jiān)護(hù)秩序的犯罪明顯是不合適的。這也不難理解為何我國(guó)刑法中對(duì)該類犯罪沒(méi)有資格刑的規(guī)定。但是，當(dāng)監(jiān)護(hù)人或者公職人員、教師、家庭服務(wù)人員等主體因其特殊身份或被委托而從事監(jiān)護(hù)、教育工作時(shí)，對(duì)未成年人有虐待、遺棄甚至有行為時(shí)，卻也不能剝奪其繼續(xù)行使監(jiān)護(hù)的資格，是明顯不合適的。因此，有必要對(duì)我國(guó)刑法中的資格刑進(jìn)行完善。

二、我國(guó)刑事立法之完善刑法是其他部門法的保障法

其維護(hù)的是社會(huì)最基本的道德準(zhǔn)則，亦是人人所必須遵守的規(guī)范。當(dāng)行為人實(shí)施的行為已經(jīng)表明了其“對(duì)刑法所保護(hù)的價(jià)值持一種對(duì)立或敵視態(tài)度時(shí)”，就應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為犯罪，從而納入刑法的調(diào)整范圍。根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)保障現(xiàn)狀之分析，并借鑒菲律賓現(xiàn)有刑事立法的經(jīng)驗(yàn)，本文認(rèn)為，我國(guó)的刑法應(yīng)作五方面的完善。

1．將虐待罪一律規(guī)定為公訴犯罪在我國(guó)刑法中

虐待罪的基本犯屬于“告訴才處理”的親告罪。盡管立法者將該類犯罪規(guī)定為自訴犯罪，是考慮到了犯罪人與被害人之間的特殊家庭成員關(guān)系。但考慮到未成年人主動(dòng)提訟的維權(quán)意識(shí)狀況、訴訟中的舉證能力等，將虐待罪的基本犯規(guī)定為自訴犯罪并不合適。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也很少有關(guān)于未成年人主動(dòng)提起自訴的報(bào)道。因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將虐待罪一律規(guī)定為公訴犯罪。對(duì)于監(jiān)護(hù)人實(shí)施虐待行為且情節(jié)惡劣的，由司法機(jī)關(guān)代表國(guó)家追究監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任。但刑法的如此變動(dòng)，是否會(huì)導(dǎo)致刑法過(guò)度擴(kuò)張、危及人權(quán)的惡果呢?本文認(rèn)為，只要從體系上恰當(dāng)?shù)乩斫饬诵谭l文，這種惡果是可以避免的。一方面，從理論上看，“我國(guó)刑法采用了立法既定性又定量的立法模式”，即犯罪的認(rèn)定是“定性與定量”的統(tǒng)一。具體到虐待罪中，其犯罪的成立要求達(dá)到“情節(jié)惡劣的”，才構(gòu)成本罪。因此，實(shí)踐中并不是一旦發(fā)生虐待行為就可以認(rèn)定為犯罪。另一方面，從操作層面上看，被虐待人的態(tài)度應(yīng)是決定是否追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任的重要參考因素。實(shí)踐中，即使監(jiān)護(hù)人的虐待行為在客觀上較為惡劣，但被監(jiān)護(hù)人主張不追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任的，司法機(jī)關(guān)可將此類行為認(rèn)定為，在整體上未達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，從而不以犯罪論處。可見(jiàn)，將虐待罪的基本犯由自訴犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)楣V犯罪，同時(shí)在追責(zé)過(guò)程中參考被監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)，不但有利于對(duì)被監(jiān)護(hù)人(尤其是未成年被監(jiān)護(hù)人)的權(quán)利保障，同時(shí)也考慮到了虐待罪中的特殊關(guān)系，在本質(zhì)上與自訴犯罪的設(shè)立初衷相吻合。

2．?dāng)U大對(duì)監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)行為之調(diào)整范圍

我國(guó)刑事立法之所以對(duì)監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為規(guī)定過(guò)窄，很可能是受到了“親親”“尊尊”等傳統(tǒng)觀念的影響，即認(rèn)為家長(zhǎng)的教育方式是家庭內(nèi)部的事，沒(méi)有必要上升到刑法的層面。但以今日世界公認(rèn)之“平等”“人權(quán)”觀念加以審視，傳統(tǒng)的觀念并不具有合理性。因此，有必要擴(kuò)大對(duì)監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)行為之刑法調(diào)整范圍。對(duì)未成年人而言，我國(guó)刑法只處罰“組織”下的“乞討”“違反治安管理活動(dòng)”的行為，而“組織”又意味著三人以上為限。實(shí)際上，相較于普通的社會(huì)民眾而言，監(jiān)護(hù)人教唆、強(qiáng)迫一兩個(gè)未成年子女從事上述活動(dòng)的危害性也很大。因此，若是由監(jiān)護(hù)人實(shí)施教唆、強(qiáng)迫行為，即使未成年人數(shù)量未達(dá)到三人的也可以視情況認(rèn)定為犯罪。同時(shí)，應(yīng)擴(kuò)大濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的范圍，除了從事“乞討”“違反治安管理活動(dòng)”的行為外，如果監(jiān)護(hù)人出于牟利或其他不正當(dāng)目的，讓未成年人從事“有償表演”“酗酒”“流浪”等行為的，也可以認(rèn)定為犯罪。

3．立法完善監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)失職行為監(jiān)護(hù)失職行為與濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為

在本質(zhì)上都違背了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)。但監(jiān)護(hù)失職行為多以消極的不作為方式加以體現(xiàn)。實(shí)踐中，因監(jiān)護(hù)人的重大監(jiān)護(hù)失職行為而導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人人身遭受重大傷害的事實(shí)發(fā)生的頻率較高，如“畢節(jié)五男孩悶死垃圾桶案”“南昌兩女童絞死洗衣機(jī)案”都屬于此類。由于我國(guó)刑法規(guī)定的不完善，不能夠追究相關(guān)監(jiān)護(hù)人的刑事責(zé)任。就監(jiān)護(hù)人對(duì)其監(jiān)護(hù)失職行為的主觀心態(tài)來(lái)看，可分為兩類:一是“故意”，即明知自己的監(jiān)護(hù)失職行為可能使未成年被監(jiān)護(hù)人的身心健康遭受重大傷害或走上違法犯罪之路，而希望或放任此種結(jié)果的發(fā)生(當(dāng)然實(shí)踐中持“放任”心態(tài)的可能性較大);二是“過(guò)失”，即監(jiān)護(hù)人已預(yù)見(jiàn)自己的監(jiān)護(hù)失職行為可能導(dǎo)致未成年人遭受上述傷害但輕信能夠避免，或因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到。對(duì)這兩種監(jiān)護(hù)失職的心態(tài)，世界上都有規(guī)定為犯罪的立法例。在菲律賓刑法中，只有故意的行為才被認(rèn)定為犯罪。相較于故意和過(guò)失兩種心態(tài)，顯然故意的監(jiān)護(hù)失職行為應(yīng)受到更大的譴責(zé)。同時(shí)，鑒于我國(guó)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)立法不完善的現(xiàn)狀以及社會(huì)民眾的可接受性，本文認(rèn)為，我國(guó)當(dāng)前刑法宜采用故意失職入罪的立法例，并且以“情節(jié)嚴(yán)重的”作為限制條件。

4．將監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)權(quán)的行為入罪

我國(guó)現(xiàn)有刑法沒(méi)有將成年親屬間的“”行為規(guī)定為犯罪，這與世界多個(gè)國(guó)家的刑事立法不相符合，一直以來(lái)也引發(fā)了學(xué)界的諸多質(zhì)疑，如有學(xué)者就提出“在目前我國(guó)刑法中應(yīng)增設(shè)‘罪’或‘處罰親屬’的規(guī)定”。本文認(rèn)為，對(duì)于成人間的行為不予定罪，如果用“刑法的謙抑性原則”加以解釋，尚可以接受。然而，否認(rèn)監(jiān)護(hù)人利用監(jiān)護(hù)之便與未成年人發(fā)生行為的犯罪性，則無(wú)論如何是不合理的。其根本的原因就在于，14至18周歲的未成年人，其身心發(fā)育尚不完全成熟，對(duì)監(jiān)護(hù)人仍具有較大的依賴性。監(jiān)護(hù)人的行為，不但違背了社會(huì)最基本的道德傳統(tǒng)，也破壞了人類賴以延續(xù)的監(jiān)護(hù)制度。同時(shí)，的打擊范圍也不應(yīng)限于發(fā)生性關(guān)系，還應(yīng)包括猥褻行為。對(duì)此，本文認(rèn)為，對(duì)于父母、公職人員、教師、家庭服務(wù)人員等具有監(jiān)護(hù)義務(wù)的主體，基于監(jiān)護(hù)身份與未成年人發(fā)生或猥褻行為的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

5．在刑法中增加剝奪監(jiān)護(hù)資格的規(guī)定對(duì)于不適格的監(jiān)護(hù)人

篇10

一、我國(guó)刑法對(duì)于切實(shí)保護(hù)食品安全、打擊食品安全犯罪方面仍存在的不足之處

從刑法對(duì)食品安全犯罪的打擊現(xiàn)狀來(lái)看，以《刑法修正案（八）》為節(jié)點(diǎn)，刑法的不斷完善很好地契合了社會(huì)公眾對(duì)于進(jìn)一步保護(hù)食品安全的呼聲，體現(xiàn)出很大的進(jìn)步性。但縱觀我國(guó)食品安全犯罪立法現(xiàn)狀，特別是與國(guó)外相關(guān)立法比較來(lái)看，我國(guó)刑法對(duì)于切實(shí)保護(hù)食品安全、嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪方面仍存在著一些不足之處，主要表現(xiàn)在：

（一）刑法對(duì)食品安全犯罪的定位有所偏頗

食品安全犯罪所侵犯的客體包括不特定人的人身健康和生命安全以及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)此已無(wú)爭(zhēng)議，但二者何為主要客體還沒(méi)有定論。現(xiàn)行刑法將侵犯食品安全的兩個(gè)基本犯罪——生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪歸為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)的立法者傾向于將該類犯罪的主要客體歸結(jié)為國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的監(jiān)管。然而，一些學(xué)者結(jié)合當(dāng)前形勢(shì)對(duì)此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為食品安全犯罪本身具有公共危險(xiǎn)的性質(zhì)，并且在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的條件下，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和有毒、有害食品一旦流入市場(chǎng)，其危害更加不容低估。為了凸顯食品安全犯罪危害公共安全的特點(diǎn)，有必要將其納入危害公共安全罪。筆者對(duì)此表示贊同，在一個(gè)犯罪存在雙重客體的情況下，其主次關(guān)系并非一成不變，應(yīng)當(dāng)看到刑法對(duì)食品安全犯罪的定位沒(méi)有做到與現(xiàn)實(shí)相契合。

（二）刑法在調(diào)整范圍上，存在與《食品安全法》等不銜接的問(wèn)題

在兩高最新的食品安全司法解釋施行之前，刑法與《食品安全法》的嚴(yán)重不銜接被廣大專家學(xué)者所詬病，正是由于刑法在調(diào)整食品犯罪時(shí)存在嚴(yán)重的遺漏導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的犯罪行為得不到有效制止，甚至屢禁不止。許多按照《食品安全法》已經(jīng)達(dá)到適用刑法程度的行為，在刑法中卻找不到相應(yīng)的依據(jù)，導(dǎo)致出現(xiàn)漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解釋施行后這一問(wèn)題得到很大的改觀，新司法解釋擴(kuò)大了刑法的調(diào)整范圍，但仍存在一些缺漏，如食品生產(chǎn)者如果發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合相應(yīng)的食品安全標(biāo)準(zhǔn)，便應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)并召回已經(jīng)上市銷售的食品，此外，還應(yīng)當(dāng)通知其他相關(guān)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，及時(shí)記錄召回和通知情況，但刑法中卻沒(méi)有相應(yīng)不作為犯罪的規(guī)定。

（三）刑法對(duì)主觀上的過(guò)失犯罪未予規(guī)定

我國(guó)刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪構(gòu)成，都要求行為人主觀上持故意的態(tài)度，但這種只強(qiáng)調(diào)主觀上必須故意的規(guī)定在實(shí)際操作中表現(xiàn)出與現(xiàn)實(shí)環(huán)境不符的一面。刑法對(duì)于食品犯罪主觀故意的現(xiàn)行規(guī)定是與社會(huì)公眾呼吁嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的呼聲相悖的，犯罪心理有兩種，忽視了對(duì)犯罪人過(guò)失心理的考量，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中會(huì)遺漏對(duì)一部分過(guò)失犯的處理，使其逃脫刑事責(zé)任。雖然單從主觀罪過(guò)講，過(guò)失的危害程度要輕于故意，但是從危害結(jié)果來(lái)說(shuō)，過(guò)失犯罪卻并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罰設(shè)置上，罰金刑的適用不具有明確性，適用死刑過(guò)于嚴(yán)苛，沒(méi)有根據(jù)食品安全犯罪的特征引入資格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先對(duì)于罰金刑的規(guī)定，將原來(lái)罰金數(shù)額的上下限取消，同時(shí)罰金的適用一律采取并處的方式。而最新的司法解釋也規(guī)定，犯《刑法》第143條和第144條規(guī)定之罪的，一般應(yīng)當(dāng)依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金。但是也應(yīng)該看到，無(wú)限額的罰金制極易造成法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，可能導(dǎo)致由于法官自身因素或經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異而造成的不同地區(qū)類似案件乃至同一地區(qū)類似案件出現(xiàn)處罰差異較大，出現(xiàn)量刑畸輕畸重的情況。另外，《刑法》第143條規(guī)定，“后果特別嚴(yán)重”才適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，“并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定容易讓法官優(yōu)先選擇罰金刑，從而忽略了沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。

其次，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的最高刑為死刑，這與刑罰的輕緩化、嚴(yán)格控制死刑的潮流以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相悖。根據(jù)現(xiàn)行刑法，既然食品安全犯罪屬于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，那么對(duì)其適用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罰種類上，缺乏與食品安全犯罪特點(diǎn)相適應(yīng)的資格刑。因?yàn)樵擃惙缸锏闹黧w主要包括個(gè)體工商戶、公司、企業(yè)等，單位犯罪的現(xiàn)象也在有所增加，引入資格刑便十分符合當(dāng)前食品犯罪的現(xiàn)狀，對(duì)于那些通過(guò)行政許可從事食品生產(chǎn)銷售的犯罪主體來(lái)說(shuō)，剝奪其進(jìn)入食品行業(yè)的資質(zhì)并進(jìn)行相關(guān)備注就徹底消滅了其再犯的能力。

二、完善刑法對(duì)食品安全保護(hù)的建議

針對(duì)刑法在保護(hù)食品安全方面定位上的偏頗、立法以及刑罰上的缺漏和不完善，應(yīng)從以下幾方面來(lái)完善刑法對(duì)食品安全的保護(hù)：

（一）將危害食品安全犯罪納入危害公共安全罪

主要客體與次要客體在刑法分則體系中的位置設(shè)定，是多種因素合力作用的結(jié)果，對(duì)于具有多重客體的犯罪來(lái)說(shuō)，主要客體和次要客體的位置并不是一成不變的，隨著社會(huì)、刑事政策以及犯罪自身的不斷變化，主要客體和次要客體同樣存在轉(zhuǎn)換的可能。對(duì)于食品安全而言，食品安全犯罪不斷變化發(fā)展的結(jié)果是，主要客體和次要客體的位置在進(jìn)行著改變。相對(duì)于破壞經(jīng)濟(jì)秩序，食品安全犯罪更對(duì)不特定多數(shù)人的人身權(quán)利造成威脅，這就與公共安全犯罪的客體不謀而合，這也是將食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）適當(dāng)增加過(guò)失犯罪

在刑法中增加食品安全過(guò)失犯罪擴(kuò)大了打擊范圍，加大了打擊力度，起到了“重典”的作用，對(duì)于扭轉(zhuǎn)當(dāng)前我國(guó)食品安全的嚴(yán)峻形勢(shì)具有重要的意義。但筆者并不贊同超新過(guò)失論的主張，縱然它有助于遏制犯罪，但違背了罪刑法定和責(zé)任原則，極易擴(kuò)大刑法處罰的范圍。在當(dāng)前形勢(shì)下，一方面應(yīng)當(dāng)在刑法中明文規(guī)定過(guò)失犯罪的罪名，另一方面應(yīng)該明確行為主體的注意義務(wù)，只有在主體具有預(yù)見(jiàn)可能性的情況下而沒(méi)有履行結(jié)果回避義務(wù)才能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。刑法應(yīng)該結(jié)合《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)行為主體設(shè)定一定的注意義務(wù)，這樣有助于行為人對(duì)自己的行為后果做出事先判斷，提高了注意能力，也為偵查工作帶來(lái)便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罰配置

第一，在罰金刑方面，為了避免法官在量刑時(shí)因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定過(guò)于原則而導(dǎo)致裁量權(quán)過(guò)大以及適用上可能出現(xiàn)的不合理狀況，建議設(shè)立限額罰金制?！妒称钒踩ā返?4條和第85條規(guī)定：違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬(wàn)元的，并處二千元以上五萬(wàn)元以下罰款；貨值金額一萬(wàn)元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。對(duì)于刑法而言，處罰的比例應(yīng)當(dāng)高于《食品安全法》的比例，以體現(xiàn)刑法的嚴(yán)厲性。

第二，由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相應(yīng)的資格刑。雖然《食品安全法》規(guī)定對(duì)非法的生產(chǎn)廠家可以適用吊銷許可證、停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰手段，但行政處罰與刑事處罰有著巨大的不同。二者在性質(zhì)上有著根本性的差異導(dǎo)致不能因?yàn)樾姓幜P中有資格刑就可以替代刑罰中資格刑的設(shè)立。至于資格刑的設(shè)置可以參考《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)自然人和單位分別作出不同的刑罰。

（四）重視附屬刑法在食品安全保護(hù)中的作用