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篇1

一、欺詐行為的存在

學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調(diào)換發(fā)功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。

欺詐行為同時包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：

（一）物質(zhì)的囚索

物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實現(xiàn)其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。

沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發(fā)，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。

在，長時間以來判例不承認沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。

但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。

事實上。法律規(guī)定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發(fā)生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，

依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。

至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。

總的說來，在當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）

（二）精神因素

欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；

（三）不公正性

欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業(yè)習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔?！?，則該出售者不再受法律保護。

此外，學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效?？偟恼f來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。

二、欺詐行為應為一方事人所實施

《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因?！埃?）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。

學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）

（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。

（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；

（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質(zhì)的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規(guī)定時，應適用民法典第1110條關于誤解的規(guī)定，而不應適用第1116條關于欺詐的規(guī)定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。

三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用

欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。

在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價格的提高或降低。

對于上述傳統(tǒng)觀點，現(xiàn)代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上完全應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償?shù)恼埱?，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。

學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。

當事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標的物價值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動機發(fā)生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。

例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。

此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔這種賠償責任。（7）

注釋：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當事人實施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學者認為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

（6）這些學者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。

篇2

民俗旅游資源是旅游資源的一種，自20世紀80年代以來，它就成為我國旅游開發(fā)的熱點之一，但是到目前為止，對民俗旅游資源還沒有一個統(tǒng)一的、得到廣泛認同的界定。一些人認為，民俗旅游資源是指能吸引旅游者、具有一定的旅游功能和旅游價值的民族民間物質(zhì)的、制度的和精神的習俗，如生產(chǎn)與生活習俗、游藝競技習俗、歲時節(jié)、習俗禮儀制度習俗、社會組織習俗、祭祀信仰習俗、文學藝術等。有些人認為，民俗旅游資源，是指那些突出表現(xiàn)每個民族特點及居住地特征的因素的總和，包括顯而易見的建筑、飲食、生活方式、傳統(tǒng)節(jié)日、節(jié)慶活動，以及需要細心觀察、體會的心理特征、審美情趣、思維方式、價值觀念等。也有些人認為，民俗旅游資源是形成旅游者從客源地到旅游目的地參加民俗旅游的促進因素，是能為旅游企業(yè)所利用，具有一定的旅游功能和旅游價值，并可產(chǎn)生經(jīng)濟效益、社會效益的各類民俗事象的總和。

綜上所述，筆者認為民俗旅游資源和其他旅游資源一樣具有旅游吸引力、旅游功能和旅游價值，從內(nèi)容上來說，它既包括物質(zhì)性的也包括非物質(zhì)性的，它的表現(xiàn)形式有服飾、民居、飲食、建筑、禮儀禮節(jié)、婚喪嫁娶、傳統(tǒng)節(jié)日等；從特殊性來說，民俗旅游資源的形成與各民族的自然環(huán)境和歷史文化背景有關，因此民俗旅游資源具有很強的地域性。

二、廣西民俗旅游現(xiàn)狀及存在問題

民俗文化作為一種重要的旅游資源，已成為我國各地旅游開發(fā)的重點項目之一，廣西也不例外。廣西境內(nèi)居住著漢、壯、瑤、侗、仫佬、毛南、水、彝、仡佬、京、回等12個民族，而仫佬族、毛南族、京族則是廣有的少數(shù)民族，是民俗文化旅游大省①。其中，壯族是全國人口最多的少數(shù)民族，90%以上分布在廣西，全國瑤族的75%分布在廣西②；廣西總面積23萬平方公里，少數(shù)民族居住地區(qū)約占60%③。長期以來，各族人民生息繁衍在這塊美麗富饒的土地上，共同勞動和共同生活，創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文化和精神文化，形成了各民族獨具特色、風格迥異的民俗文化，如在小吃方面，廣西各地區(qū)的特色小吃也應有盡有，南寧的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺絲粉、梧州的艇仔粥等等，各具特色；在建筑的風格獨樹一幟，苗族的吊腳樓、侗族的風雨橋和鼓樓都充分體現(xiàn)少數(shù)民族人民的智慧；在酒文化方面，瑤族的糯米甜酒、苗族的過寨酒、彝族的“稈稈酒”無一不乘載著少數(shù)民族的熱情與好客；在民族服飾方面，各民族格式各異，有著獨特的地方性和濃厚的文化底蘊，如壯族男子多穿青部布對襟上衣，女子多穿無領斜襟繡花滾邊上衣，下穿繡花滾邊寬腳襟子或青布蠟染的褶裙，腰束繡花圍腰，腳穿繡花鞋，頭纏各式花巾，還有瑤族的五彩斑斕的服裝，象征瑤王的五個手指印的各種圖案等等。這些別樣的民族風情，鑄就了一個博大精深的民俗旅游資源寶庫，這些資源寶庫目前正在逐漸被開發(fā)、投入使用并取得一定收益。以廣西三江侗族自治縣為例，該縣本著“桂林山水甲天下，侗族風情看三江”的旅游發(fā)展理念，將旅游業(yè)作為全縣經(jīng)濟發(fā)展的突破口來抓，在政策、財力、人力和物力上都給予大力支持，使以侗族建筑、侗族風情、侗寨居民生活和侗鄉(xiāng)田園風光為主要內(nèi)容的三江旅游業(yè)更具魅力。僅2006年上半年，接待人境過夜旅游者12180人次，同比增長61.22%，實現(xiàn)國際旅游收入685.5萬元，同比增長79.6%，旅游創(chuàng)匯80萬美元④。

盡管廣西民俗旅游資源得到極大的開發(fā)并為旅游經(jīng)濟的發(fā)展做出了極大的貢獻，但是廣西民俗旅游資源的使用及開發(fā)還是存在另人擔憂的一面：

1.許多民俗風情旅游資源被異族異地民俗風情取而代之

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，特別是旅游業(yè)的發(fā)展，外來者的涌入、異族異地文化的引入，一些地區(qū)傳統(tǒng)的民族文化，民俗風情逐漸被沖淡同化乃至消失。受現(xiàn)代潮流的影響，越來越多的少數(shù)民族青年不愿再穿本民族服裝而鐘情于流行服，忘了老祖宗千百年傳承下來的優(yōu)美的民族舞蹈而沉醉于流行歌之中，民族文化的傳承面臨著整體斷代的危險。此外，文化的變遷也十分突出，像端午節(jié)、中秋節(jié)這些我國傳統(tǒng)的節(jié)日在逐漸被淡化，而歐美國家的傳統(tǒng)節(jié)如對圣誕節(jié)、感恩節(jié)、愚人節(jié)卻正在風靡整個社會。2.模仿成風，缺乏創(chuàng)意，沒有特色

為了追求經(jīng)濟利益，近年來我區(qū)有大量資本涌向民俗旅游開發(fā)領域，數(shù)不清的民俗村，民俗城紛紛建成。然而由于缺乏統(tǒng)籌規(guī)劃及旅游開發(fā)經(jīng)驗，這些項目大多粗制濫造，相互模仿、低水平重復建設現(xiàn)象重，使企業(yè)之間競爭加劇，既造成資源浪費，又加大了企業(yè)的投資和經(jīng)營風險。

3.民俗風情正在庸俗化

在開發(fā)民俗風情旅游資源的過程中，容易出現(xiàn)對淳樸民俗風情的褻瀆和歪曲，從而使民俗風情庸俗化。如在開發(fā)過程中，開發(fā)者將一些落后的封建迷信和下流的、暴力的、無聊的事物摻入其中或?qū)⑸贁?shù)民族婚俗開發(fā)成“搖錢樹”，在一些民俗旅游區(qū)，少數(shù)民族姑娘“邀請”男性游客參與婚俗表演，當節(jié)目結(jié)束時，少數(shù)民族姑娘讓所有參與者給小費、或是見面禮或是媒婆辛苦費，而這一切費用都是在事后才被告知，很多游客都有上當受騙甚或是被敲詐的感覺。

4.偽民俗現(xiàn)象泛濫

偽民俗是指子虛烏有的民俗，即某些旅游企業(yè)或部門為了某種目的而任意編造、添加或隨意拼湊、生搬硬套一些當?shù)馗静淮嬖诘拿袼罪L情。在民俗風情豐厚的地區(qū)，流傳著許多內(nèi)涵豐富、帶有民族色彩的神話傳說等，有的部門在開發(fā)這些資源時，不是正確地表現(xiàn)這些神話傳說中所包含的追求真善美的正面精神，而是著力渲染一些附在這些神話傳說下的封建迷信。

5.民俗風情旅游景點開發(fā)中存在問題

一些民俗風情景點的建設投資太大為了盡快收回投資成本，許多景點采取高價門票、層層設卡賣票的做法，令游人望而卻步；不少民俗旅游景點參與性項目較少，而供人們觀賞瀏覽的項目雖然藝術水平很高，造價也很昂貴，由于沒有脫離傳統(tǒng)展覽館的展示、觀賞的方式，因此吸引力不明顯，游客的重訪率很低；還有些景區(qū)的開發(fā)、宣傳不到位，導致造成旅游資源的極大浪費。此等現(xiàn)象的存在制約了民俗旅游景點的深度開發(fā)及合理經(jīng)濟收益的收入。

6.旅游資源過度開發(fā)且得不到應有的保護

旅游產(chǎn)業(yè)可以促進民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展，但也不是可以無限度地發(fā)展，而是應根據(jù)當?shù)刭Y源、社會與文化承載力來開發(fā)。民俗旅游是一種不可再生的資源，一旦過度開發(fā)，將一些現(xiàn)代建筑材料盲目的滲透入古街民宅中，而降低了民俗風情的純度，特別是在開發(fā)和管理過程中不注意保護就會枯竭乃至消失。此外，旅游者的過度涌入會對當?shù)匚幕斐蓻_擊和影響。蜂擁而至的旅游者對旅游地民俗風情資源有很大的沖擊雖然成千上萬的旅游者涌到民俗風情旅游景區(qū)，給當?shù)貛砹丝捎^的經(jīng)濟效益。但旅游業(yè)的飛速發(fā)展使人們忽視了這里不僅是旅游點，也是成千上萬人的家居之處。景區(qū)人滿為患。不僅對旅游景區(qū)生態(tài)環(huán)境造成了污染，也使當?shù)鼐用袢粘Ｉ钍茏琛?/p>

7.過度商業(yè)化

篇3

摘要:民事送達是一種貫穿于整個民事訴訟過程的訴訟行為，按照法定的程序和方式送到收件人并產(chǎn)生一定的法律效力，送達將民事訴訟中各個不同的階段串聯(lián)起來形成一個有機的整體，不僅對于民事訴訟活動的順利進行起著重要作用，還關系到正義、效率的實現(xiàn)問題。然而，我國現(xiàn)階段民事送達在制度和實踐中還存在著一些不足，嚴重影響到法院正常審判工作的進行。因此本文從民事送達制度的價值、我國現(xiàn)行文書送達工作中面臨的問題以及如何完善送達制度的對策進行簡要的分析。

關鍵詞:民事送達；正義；效率

一、民事法律文書送達的意義

（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉(zhuǎn)交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現(xiàn)案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結(jié)果有利害關系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機的結(jié)合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據(jù)法定程序進行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關于民事送達制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產(chǎn)生混亂。

（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規(guī)定的內(nèi)容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠?qū)崿F(xiàn)。程序正義則有著其獨立的內(nèi)在要求和意義，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現(xiàn)，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質(zhì)的要求就是實現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結(jié)果一定在規(guī)定期限內(nèi)交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現(xiàn)行民事送達工作中面臨的問題

（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境

當事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現(xiàn)各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統(tǒng)觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。

（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。

案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內(nèi)容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現(xiàn)負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯(lián)系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達必須要有送達回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質(zhì)上來認識送達形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達。當然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關證據(jù)的規(guī)定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達工作

隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達制度完善之構(gòu)想

（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規(guī)定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環(huán)節(jié)的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。

（二）組建專項送達小組。送達作為民事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，有自己的特點和要求，送達法律文書不可避免會與當事人或其同住成年家屬接觸，更多情況下也會和訴訟參與人周圍的人進行接觸，送達作為法院的一個窗口，必須要讓當事人感受到法院的法律性、嚴肅性、人民性，送達過程中必須要有一定的技巧，注重送達的方式和方法，在送達過程中，不僅要做到讓當事人接受法律文書，更重要的是感受到法院的公平和正義。因此，組建專項送達小組很有必要，一方面可以形成專業(yè)的送達隊伍，統(tǒng)一強化對送達技術技巧的培訓工作，從而使送達工作邁向?qū)I(yè)化道路，由粗放型向精細型轉(zhuǎn)化。另一方面可以避免案件法官提前解除當事人或與案件有關的事實，從而避免了先入為主的困境。

篇4

摘要：民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)有：1.民營企業(yè)身份的歧視性國民待遇；2.民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執(zhí)法方面的原因；民營企業(yè)法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法；四是整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。

一、民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權和產(chǎn)權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定：“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權關系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業(yè)難以進入；有些非戰(zhàn)略性、非關系國家安全的領域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

二、造成民營企業(yè)合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權利和義務的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多，而對其應享受的權利規(guī)定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業(yè)的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護民營企業(yè)權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產(chǎn)權是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產(chǎn)權，非經(jīng)正當法律程序，任何機構(gòu)與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權，經(jīng)濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護民營企業(yè)的權益，給民營企業(yè)以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權益的規(guī)定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進行必要的修改。

篇5

一、農(nóng)民工討薪案件存在的問題

（一）農(nóng)民工法律知識欠缺，缺乏正確的救濟途徑。

多數(shù)農(nóng)民工的文化水平較低，法律知識欠缺，對于勞動法了解不夠，甚至一無所知，這從某種程度上直接導致了農(nóng)民工在維權方面比較盲目。如不少農(nóng)民工不知道勞動爭議案件屬于仲裁前置案件，發(fā)生爭議后直接向法院而不經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁。在調(diào)查的173件討薪案件，有21件因?qū)儆谥俨们爸冒讣环ㄔ翰枚ú挥枋芾?，占調(diào)查案件的12.14%。

（二）用人單位不依法簽訂勞來源:（）動合同，農(nóng)民工舉證困難。

當前，我國農(nóng)村富余勞動力數(shù)量巨大,在勞動力市場上農(nóng)民工供過于求，這一狀況使得農(nóng)民工在勞動力市場中處于弱勢,無法與雇主討價還價。在提供勞務時，大多農(nóng)民工不敢主動提出與用人單位訂立書面合同，像工作量、勞動報酬等合同的重要條款也都是通過口頭約定來完成的。發(fā)生爭議后，當農(nóng)民工舉證困難。而民事訴訟法則實行“誰主張，誰舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因為同情而免除農(nóng)民工的舉證責任。在調(diào)查的173件討薪案件，有24件因農(nóng)民工無法證明其討薪主張而被法院駁回，占調(diào)查案件的13.87%。

（三）農(nóng)民工經(jīng)濟困難，付不起相對高昂的討薪成本。

農(nóng)民工之所以背井離鄉(xiāng)，外出打工，大多因為家里貧窮。而討薪則意味著自己以前應得（一年甚至幾年）的工資不能得到，這將導致以打工工資維持生計的農(nóng)民工更加貧困。同時農(nóng)民工做為外地人的身份也意味著農(nóng)民工要討薪則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時間成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農(nóng)民工來說無疑是雪上加霜。在調(diào)查的173件討薪案件中，農(nóng)民工因經(jīng)濟困難而申請訴訟費用緩、減、免的共計25件，占調(diào)查案件的14.45%。其中包括申請免除的9件、申請減交的5件、申請緩交的11件。

二、破解農(nóng)民工來源:（）討薪難對策研究

農(nóng)民工討薪難作為一個較為突出的社會問題，要完全解決它，必然要經(jīng)歷一個過程，不可能一蹴而就。針對以上農(nóng)民工討薪案件存在的問題，筆者認為目前要考慮采取以下對策：

第一，加大普法宣傳力度，提高農(nóng)民工的維權意識與維權能力。

法律知識欠缺是農(nóng)民工討薪難的一個重要因素，而普法活動不僅可以提高民工的維權意識還可以增強其維權能力，因為農(nóng)民工只有學法、懂法，才能用法，發(fā)生糾紛以后才能比較理性地行事，也才能降低訴訟活動的各種交易成本。普法宣傳可以通過發(fā)放普法小冊子、以案釋法、舉辦法制講座、集中咨詢等形式，向農(nóng)民工宣傳勞動法、工會法、安全生產(chǎn)法、工傷保險條例等相關法律法規(guī)及司法解釋，尤其是即將實施的《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》，使他們懂得法律的相關規(guī)定，知道怎樣維護自己的合法權利。

第二，完善立法，加大對拒不簽訂勞動合同的用人單位的處罰力度。農(nóng)民工提供不出證明自己應得工資的相應證據(jù)，有的甚至不能證明勞資關系的存在，主要原因在于用人單位拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動合同。我國《勞動法》第16條規(guī)定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。新的《勞動合同法》第10條也規(guī)定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因此，農(nóng)民工在與用人單位建立勞動關系之初就應依法訂立勞動合同，明確包括勞動報酬、勞動保障在內(nèi)的雙方的權利義務關系。而用人單位之所以敢明目張膽的拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動合同，關鍵在于現(xiàn)行法律對用人單位的這種行為沒有相應的處罰規(guī)定。因此，建議以立法的形式明確規(guī)定，對于已建立勞動關系無正當理由拒絕簽訂勞動合同的用人單位的主要責任人可處于罰款或者拘留。

第三，縮短訴訟周期，在法院內(nèi)部設立專門的勞動爭議速裁庭。當前在司法救濟途徑中真正困擾農(nóng)民工的問題是訴訟周期相對較長，農(nóng)民工討薪案件與其他民事案件一樣：簡易程序的3個月，普通程序的6個月。對于很多農(nóng)民工來說，時間就是生計，花這么長的時間和精力去打官司對農(nóng)民工討薪來來源:（）說無疑是奢侈的。同時農(nóng)民工作為外地人的身份意味著農(nóng)民工要打官司則必須來回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時問成本、住宿費用和交通費用是一筆很大的開支，這對于本身就生計難支的農(nóng)民工來說無疑是雪上加霜。為減輕農(nóng)民工負擔，法院首先要做的就是縮短訴訟周期。因此，筆者建議在法院內(nèi)部建立勞動爭議速裁法庭，專門受理拖欠農(nóng)民工工資的案件，快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)，以提高工作效率，減少訴訟周期，減少農(nóng)民工不必要的負擔。

篇6

關鍵詞：法律保護；民營企業(yè)；企業(yè)權益

一、民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權和產(chǎn)權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業(yè)難以進入；有些非戰(zhàn)略性、非關系國家安全的領域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

（三）民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定：“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡?，在民營企業(yè)財產(chǎn)權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權關系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。

二、造成民營企業(yè)合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權利和義務的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多，而對其應享受的權利規(guī)定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

（三）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業(yè)的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護民營企業(yè)權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產(chǎn)權是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產(chǎn)權，非經(jīng)正當法律程序，任何機構(gòu)與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法

鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責和權限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執(zhí)法監(jiān)督機制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權益現(xiàn)象發(fā)生。

（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權，經(jīng)濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護民營企業(yè)的權益，給民營企業(yè)以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權益的規(guī)定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。本文來自范文中國網(wǎng)。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序

整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業(yè)和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。

篇7

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導，無法適應經(jīng)濟發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構(gòu)和金融業(yè)務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認可?！秶鴦赵宏P于鼓勵和引導民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規(guī)定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確?！睹耖g借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務院具體部門進行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆諘r，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風險，嚴重影響著經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監(jiān)管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強宏觀管理，為金融機構(gòu)設置安全穩(wěn)健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關系、經(jīng)濟發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務，創(chuàng)造更多的金融服務產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構(gòu)市場退出機制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規(guī)定專門保險機構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發(fā)生經(jīng)營危機時，由保險機構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……?！?/p>

篇8

近年來，我國農(nóng)村經(jīng)濟得到了較好的發(fā)展，農(nóng)民的素質(zhì)，法律意識也有了相對的提高，但總體上還不夠強，很多人知法但也犯法，也有很多人是知法卻不懂得用法。當發(fā)生矛盾沖突時，還是用一些老舊的觀念來解決。比如這兩年我國農(nóng)村被征用土地的問題，有些農(nóng)民朋友不配合來征收土地的工作人員的工作，拒絕搬走或拆遷。甚至更嚴重的以跳樓、開煤氣引爆等自殺方式來威脅工作人員，也有一個或幾個村屯的人聚眾起來動用農(nóng)用工具來阻礙工作人員進行征地工作。以這種古板暴力的方式來解決問題，無法獲得明顯的效果。也許還會適得其反，嚴重的還會觸犯到法律法規(guī)。農(nóng)民朋友總以為法律會離他們很遙遠，所以從不去學習和了解。一些農(nóng)民工進城務工沒有簽訂勞動合同法，所以被莫名辭工，被拖欠工資，發(fā)生了工傷也得不到商家的索賠，自身的合法權益沒有得到相應的維護。另外，在一些村屯里，存在著偷盜行為，這里面都是初中生或是在外晃蕩的社會青年居多，小到偷雞鴨等家禽，大至電視機，電冰箱等家電，他們在實施這些行為時，也沒有相關的人員用法律去警醒他們，都是采用非法律手段來處置，導致他們在法律的道路上越走越遠，還有吸食白粉，打架斗毆的現(xiàn)象屢見不鮮，這些都是對法律的認知程度偏低，蔑視法律的現(xiàn)象。有這么一句話，有錢能使鬼推磨，所以他們就不相信法律，認為有錢就可以將法律置之不理，肆意妄為，而不知天網(wǎng)恢恢疏而不漏，終有一天，還是會敗在自己手上。

2法律意識淡薄的原因

在改革開放的今天，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展和科技的不斷發(fā)達，和法律法規(guī)的健全，我們國家的公民的素質(zhì)和法律意識都有了明顯的提升，可為什么農(nóng)民的法律意思還那么薄弱，一直沒有很大的突破和改變呢。在以前的封建時代，儒家思想就根深蒂固在人們心里，儒家文化在現(xiàn)代社會的影響就是其所指出的等級倫理觀念，“三綱五常”就是維護這種等級觀念的尺度與標準。在這種特定的尺度中，最多的就是絕對的服從。而這種服從意識的影響，讓他們的自我意識喪失，只是聽從于上級的的命令，所以人們行為選擇時，最先考慮的不是法律，而是上級。儒家歷來倡導人與人和諧相處，但是這種和為貴的思想在農(nóng)村就轉(zhuǎn)化為忍為上。低頭不見抬頭見，遠親不如近鄰，等這些俗語就是村里人之間相處的態(tài)度。他們堅持一切以和為貴，就算是自身的合法權益已經(jīng)受到了侵害，也寧愿持著大事化了，小事化無這種息事寧人的心態(tài)去解決。他們寧可這樣委曲求全，也不愿請求法律的援助，心里保留的觀念就是反證就算打了官司也未必能贏，就算是贏了也會破壞彼此之間的關系，而且還會花大量的人力物力精力。因此就有部分農(nóng)民對法律缺少了解，覺得只要在不犯法的情況下就不會出現(xiàn)意外情況，不愿意去了解并且運用法律知識，造成這方面的原因就是人們思想相對落后，文化教育程度低，傳統(tǒng)的矛盾沖突解決方式已經(jīng)根深蒂固在他們腦海里了，另外，他們沒有意識到法律具有公正性，能夠保護到他們的合法權益，僅僅看到法律強制性的一面，所以這樣就對法律產(chǎn)生了偏見，從而產(chǎn)生抵觸心理。由于有些地區(qū)較偏遠，交通閉塞，信息不靈，經(jīng)濟發(fā)展相對落后，就算農(nóng)民有法律上的需求但考慮到資金問題，也就望而卻步了。當?shù)叵嚓P的政府部門資金來源有局限性，所以就沒有充足的條件來支持法律援助工作，所以專業(yè)的法律援助工作人員很少，造成了稀缺的狀況，還有資金短缺問題。另外一方面，就是宣傳力度不夠，一些村鎮(zhèn)，雖然成立了立法機構(gòu)，也進行了法制宣傳，但方式很單一，比如發(fā)宣傳單，貼標語，掛橫幅等這些形式上的宣傳，并沒有深入到根本，并沒有帶領村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意識都相對薄弱，更別說起到帶頭作用。

3如何提升農(nóng)民的法律意識

要提升農(nóng)民的法律意識，得從根本抓起，文化素質(zhì)低是影響農(nóng)民法律意識的重要原因，提高農(nóng)民的文化素質(zhì)水平是增強農(nóng)民法律意識的重要途徑，首先加大對當?shù)氐慕逃顿Y力度，只有加強教育工作，提升農(nóng)民精神境界，才能從根本上增強農(nóng)民法律知識的接受水平。同時，應當大力發(fā)展經(jīng)濟，因為有力的物質(zhì)保障才能讓村民的視野更廣闊，才有更多機會去學習和接觸到法律。在各個鎮(zhèn)上成立法制協(xié)會，然后派代表去各鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小學去進行深入的法律宣傳，交流學生法制教育的經(jīng)驗，都說計算機從娃娃抓起，那么現(xiàn)在我們的普法知識就從學生抓起。大力推行有聲有色的法制宣傳，可以通過廣播宣傳還有看電影方式讓農(nóng)民漸漸意識到法律的重要性。在鄉(xiāng)下實行“一對一”的法律顧問，每個村派選出一名代表，村民遇到不懂的問題，可以免費咨詢和給出方案。創(chuàng)建普法教育“微信群”。把村里的青年們集中起來，作為重點普法教育對象，利用微信交流，非常的便捷，也是現(xiàn)在年輕人較容易接受的一種方式，可以正確的去引導他們遵法守法，懂得利用法律捍衛(wèi)自身的合法權益。搭建“手機飛信”宣傳平臺。把各村的干部，村委會，人民調(diào)解員的手機號集合為一個飛信網(wǎng)，不定期發(fā)送普法宣傳教育短信，讓這些干部的法律意識越來越強，打造為法制宣傳骨干。創(chuàng)建“農(nóng)家書屋”宣傳陣營。建立起法律讀書角，通過政府支持、社會捐贈的途徑，向各村“農(nóng)家書屋”提供法律書刊，豐富群眾法律知識的來源。如條件允許，還可以舉辦一些以法律知識為主題的小型娛知識問答競賽，表現(xiàn)優(yōu)秀的人員給予相應的獎勵，這是個一舉兩得的好辦法。

4結(jié)束語

篇9

目前，大連共有農(nóng)民工56萬人，占全市職工總數(shù)一半以上，主要分布在建筑業(yè)、修造船業(yè)、機械加工行業(yè)等，僅建筑行業(yè)就有農(nóng)民工30余萬。這支新型勞動大軍在為農(nóng)村發(fā)展、城市繁榮和現(xiàn)代化建設作出重要貢獻的同時，也對安全生產(chǎn)和社會保障治理帶來新的問題。農(nóng)民工文化程度普遍偏低，缺乏安全常識和自我保護意識，傷亡比例大，是制約安全生產(chǎn)形勢穩(wěn)定好轉(zhuǎn)的重要因素，近幾年大連市工礦商貿(mào)企業(yè)發(fā)生的安全生產(chǎn)傷亡事故，80％以上發(fā)生在農(nóng)民工身上。同時，農(nóng)民工職業(yè)危害嚴重、缺乏社會保障，相對于城市職工，其勞動安全衛(wèi)生權益難以保障。據(jù)有關部門統(tǒng)計，大連每年職業(yè)病傷害、職業(yè)病新發(fā)病例和死亡人員中，半數(shù)以上是農(nóng)民工。農(nóng)民工的社會保障也存在缺陷，大量農(nóng)民工只與勞務公司簽訂勞動合同，由于勞動用工制度障礙，造成工傷保險、醫(yī)療保險等不能有效落實。即使參加了社會保險，由于農(nóng)民工流動性很大，社會保險又沒有在全國聯(lián)網(wǎng)，因此很難受益。這些問題表明，農(nóng)民工在為城市經(jīng)濟、社會發(fā)展和現(xiàn)代化建設作出重要貢獻的同時，作為社會弱勢群體，又成為游離于社會保障之外的生產(chǎn)安全事故和職業(yè)危害的重災區(qū)。解決好農(nóng)民工群體的勞動安全衛(wèi)生和社會保障問題事關經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定大局。

大連市委、市政府高度重視農(nóng)民工問題，采取一系列政策措施，著力解決農(nóng)民工勞動工資、安全衛(wèi)生及社會保障問題，取得了很好效果。農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生與社會保障問題，不僅僅是經(jīng)濟問題，也是事關社會和諧穩(wěn)定的政治問題，必須從貫徹落實科學發(fā)展觀、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，堅持以人為本、維護社會公平正義的高度，從完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推進和諧大連建設的現(xiàn)實需要出發(fā)，高度重視、妥善解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生與社會保障問題，加快構(gòu)建農(nóng)民工安全保障體系，實現(xiàn)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展。

創(chuàng)新工作機制推進農(nóng)民工安全保障體系建設近年來，大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管局認真貫徹落實大連市委、市政府的部署，會同各有關部門，努力創(chuàng)新工作機制，不斷探索解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生的突出問題。

一是從規(guī)范外來施工隊伍和外來勞務人員治理入手，探索農(nóng)民工安全保障新模式。我們針對新時期企業(yè)勞務合作關系、生產(chǎn)組織方式的新變化，安全生產(chǎn)面臨的新情況、新問題，積極探索保障農(nóng)民工安全的方法和途徑。一方面是政府出臺政策規(guī)章，規(guī)范勞務派遣、外來務工人員安全治理，從宏觀上、制度上為農(nóng)民工提供安全保障。另一方面，加強監(jiān)管，從前置條件入手，嚴把安全準入關。實行勞務公司、外協(xié)隊伍審查、備案制度，對勞務公司、外協(xié)隊伍的企業(yè)資質(zhì)、人員安全資格與培訓，以及繳納工傷保險情況等進行審查備案。同時，定期或不定期進行檢查，保障農(nóng)民工勞動安全與職業(yè)衛(wèi)生權益。非凡是針對一些大型裝備制造、修造船等企業(yè)使用農(nóng)民工比例較高的實際，采取強化外來施工隊伍安全資質(zhì)審核、人員安全培訓，建立與項目承包額掛鉤的安全業(yè)績考核機制，實行安全風險保證金制度等措施，不斷完善農(nóng)民工安全保障體系。

二是建立完善農(nóng)民工培訓考核機制，大規(guī)模、全方位實施農(nóng)民工安全教育培訓工程。一方面，從普及安全基礎知識入手，抓好農(nóng)民工日常宣傳教育工作。大連市安全生產(chǎn)監(jiān)督治理局組織編輯出版了《安全常識讀本》，采用通俗的語言、有趣的漫畫、生動的事故案例，讓農(nóng)民工把握最基本的安全常識和操作規(guī)程；另一方面，有計劃、有步驟地開展集中教育培訓工作，力爭用3年時間，全市90％以上農(nóng)民工接受正規(guī)安全培訓，到2010年，初步形成一個符合安全保障要求、富有地方特色的農(nóng)民工安全培訓體系和培訓機制，預計到今年年底農(nóng)民工培訓率將達到30％。在不斷擴大農(nóng)民工培訓覆蓋面的同時，我們將逐步實行限制錄用制度，強制用人單位對農(nóng)民工進行培訓。計劃到2008年上半年，高危行業(yè)農(nóng)民工必須持有大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門簽發(fā)的《安全培訓合格證書》方可上崗；到2009年底前，全市所有行業(yè)農(nóng)民工必須持證上崗。為確保這一強制性措施的落實，安全生產(chǎn)監(jiān)管部門將適時組織有關部門開展聯(lián)合執(zhí)法活動，發(fā)現(xiàn)未經(jīng)培訓上崗或培訓不符合要求的，強制用人單位限期整改、停產(chǎn)整頓，直至依法關閉。

三是推動構(gòu)建適合農(nóng)民工特點的社會保障機制，全力維護農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權益。農(nóng)民工社會保障問題與勞動安全衛(wèi)生息息相關，社會保障是勞動安全衛(wèi)生保障系統(tǒng)的重要支撐。目前大連市陸續(xù)制定出臺了農(nóng)民工工傷保險和醫(yī)療保險實施辦法。按照這一辦法，農(nóng)民工工傷保險參保更加方便，待遇支付更加靈活，在外地注冊、大連進行生產(chǎn)經(jīng)營的用人單位，可在大連市參保，因工傷亡或致殘的農(nóng)民工，可自主選擇一次性和定期待遇支付方式等，既方便了農(nóng)民工參保，又盡可能地保障了農(nóng)民工的權益。同時，勞動保障部門大力實施“平安計劃”，確定用3年時間，把來連務工的農(nóng)民工全部納入工傷保險覆蓋的總體目標。目前，通過積極努力，全市共有22萬農(nóng)民工參加了工傷保險，占全市有相對穩(wěn)定勞動關系農(nóng)民工的60％以上，遠遠高于全國的平均水平。在推進農(nóng)民工社會保障機制建設的同時，大連市各級工會組織高度重視，針對農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權益保護熱點問題，全力構(gòu)建農(nóng)民工維權體系。大連市總工會通過組織推行基層工會勞動保護監(jiān)督檢查員制度、勞動安全衛(wèi)生和傷亡補償接待制度，采取設立農(nóng)民工維權窗口，開展包括送安全在內(nèi)的“五送”系列活動等有效措施，有效地維護了農(nóng)民工的勞動安全衛(wèi)生權益。

從深層次解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權益問題

通過強化政策引導、制度落實、加強監(jiān)管等有效措施，探索解決農(nóng)民工勞動安全保障問題，取得了初步的成效，但制約農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生保障的深層次問題尚未解決，假如長期以來城鄉(xiāng)分割的二元結(jié)構(gòu)體制不打破，相關的法律、法規(guī)不健全，政策、法制不完善，農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權益缺失的問題就不能從根本上解決。必須不斷通過改革發(fā)展的途徑，采取綜合措施，系統(tǒng)解決這一問題。

1.進一步完善體制、機制，確保農(nóng)民工包括勞動安全衛(wèi)生在內(nèi)的各項權益的完整性。積極推動勞動就業(yè)制度、戶籍制度、社會保障制度三項制度改革的步伐，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、平等競爭的勞動力市場和就業(yè)服務體系，實行適合農(nóng)民工特點，符合國情的農(nóng)民工社會保障辦法，完善全國社會保險網(wǎng)絡和機制，盡快實行城鄉(xiāng)一體的全國社會養(yǎng)老保險“一卡通”制度，使其更好地適應農(nóng)民工正常流動的需要。要按照市委十屆三次全會的部署，積極探索構(gòu)建繳費低、廣覆蓋、可轉(zhuǎn)移、能銜接的農(nóng)民工養(yǎng)老保險新模式，為保障大連市農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權益提供更有力的支撐。

2.在繼續(xù)擴大農(nóng)民工工傷保險覆蓋面的同時，全面推行高風險作業(yè)職工意外傷害保險，大力推進風險抵押金、雇主責任險等有利于保護農(nóng)民工勞動安全與職業(yè)健康權益的經(jīng)濟政策。目前，大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門會同有關部門制定出臺了《企業(yè)安全生產(chǎn)風險抵押金暫行治理辦法》、《大連市實施雇主責任險暫行治理辦法》等政策措施，通過實施安全生產(chǎn)經(jīng)濟政策，強化安全生產(chǎn)工作，構(gòu)筑企業(yè)員工尤其是農(nóng)民工安全保障體系。

篇10

關鍵詞：人民幣匯率原因國際法解決途徑

"人民幣升值論"最早由日本政府提出，隨后，以美國為首的其他西方國家不斷對人民幣匯率提出指控。2009年來，西方國家壓迫人民幣升值的陳年舊調(diào)再次喧囂塵上。西方國家不厭其煩的要求人民幣升值的原因何在？

一、西方國家要求人民幣升值的原因

1.美國。長期以來，美國以美中間存在巨額貿(mào)易逆差為由力促人民幣升值，盡管美國明知人民幣升值并不能明顯改善其國際貿(mào)易狀況，但仍然不遺余力地促壓人民幣升值，原因在于：一是美國一直將中國視為自己潛在的強大競爭對手，千方百計打擊中國產(chǎn)品的競爭力，最終削弱中國同美國的議價能力；二是通過促壓人民幣大幅升值，將全球熱錢引入中國，吹大中國國內(nèi)資產(chǎn)泡沫，并在泡沫頂峰時反手做空，使中國成為歷史上的第二個日本。

2.歐盟。相對于美國而言，歐盟在人民幣升值問題上一直持相對溫和的態(tài)度。但自2007年初開始，歐盟的態(tài)度一度超越美國變得異常強硬。歐盟之所以突然關注人民幣匯率問題，在于人民幣雖然兌美元升值，但相對于美元兌歐元的大幅度貶值，人民幣兌歐元同樣是貶值的。這一方面增加了歐盟成員國對華出口的難度，另一方面卻使得中國的商品進入歐洲市場比進入美國更容易，其結(jié)果是歐中之間貿(mào)易逆差的迅速擴大。為減少貿(mào)易逆差，歐盟選擇聯(lián)手美國共同壓迫人民幣升值。

3.日本。與美國、歐盟不同，日本在中日貿(mào)易中一直處于順差地位。以2008年商務部統(tǒng)計為例，截至2008年10月，日本一直居于中國前10大貿(mào)易逆差來源地第3名，僅次于我國臺灣和韓國。因此日本迫使人民幣升值的原因不在于貿(mào)易差額問題，而是爭奪亞洲領導權以及未來"亞元"主導權的戰(zhàn)略舉措。

可見，包括日本在內(nèi)的西方國家合力壓迫人民幣升值并樂此不彼，歸根結(jié)底就是尋求自身利益的最大化。

二、人民幣大幅升值帶來的不利影響

在人民幣匯率問題上，西方國家給了我們巨大的升值壓力，但如果我們貿(mào)然屈服、匆忙大幅度調(diào)整人民幣匯率，必將給我國經(jīng)濟各方面造成不利影響。

第一，人民幣大幅升值會抑制出口增長。人民幣匯率升值會增加出口企業(yè)成本，在世界市場價格保持不變的情況下，出口利潤的下降將影響出口企業(yè)的積極性；如果出口企業(yè)為維持一定利潤而提高價格，則會削弱出口產(chǎn)品的國際競爭力，不利于出口的持續(xù)擴大和產(chǎn)品在國際市場上占有率的提高。尤其是金融危機爆發(fā)后，我國對外出口一度萎縮，此時提高人民幣匯率無疑是對出口的又一沉重打擊。

第二，人民幣大幅升值會對中國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生嚴重損害。在目前的國際分工格局中，相對于發(fā)達國家以研究開發(fā)（R&D）和服務業(yè)為主來講，我國作為發(fā)展中國家是以制造業(yè)為主的，其優(yōu)勢企業(yè)的勞動密集型企業(yè)的產(chǎn)品檔次不高，附加值含量低，在國際市場價格保持不變的情況下，這種貿(mào)易結(jié)構(gòu)極易受到匯率水平變動的影響。

第三，人民幣大幅升值會影響到我國金融市場的穩(wěn)定。目前，世界經(jīng)濟整體環(huán)境依然并不樂觀，這對活躍在資本市場上的國際游資而言，具有升值預期以及進入相對安全的新興經(jīng)濟體尤其是"金磚四國"，無疑是最好的選擇。然而，國際游資由于具有資金規(guī)模大、流動快、趨利性強的特點，會對金融市場造成潛的在沖擊。況且，我國金融監(jiān)管體系尚不健全、金融市場發(fā)展比較滯后，大量短期資本通過各種渠道流入資本市場的逐利行為，會對我國金融市場的穩(wěn)定直接產(chǎn)生影響。

三、人民幣匯率自主性的國際法依據(jù)

根據(jù)國際法有關規(guī)定，國家具有國內(nèi)最高和對外獨立與平等的特性，而國家貨幣就是國家在處理國內(nèi)外一切與貨幣事務相關領域的體現(xiàn)。傳統(tǒng)上，國家可獨立自主地應用本國的貨幣，原則上他國不得干涉與反對。但隨著國家之間經(jīng)濟相互依賴程度的逐漸加深，各國之間在行使本國貨幣時不僅要綜合考慮本國的各種因素，還要考慮到對周邊國家和世界經(jīng)濟的影響。因此，貨幣基金組織（IMF）應運而生。

IMF作為限制和協(xié)調(diào)各國對外行使貨幣的專業(yè)國際組織，它規(guī)定：凡是加入IMF的成員國就意味著該國同意授權IMF行使原只屬于各國的部分貨幣，從而使各國原有的貨幣在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的約束，承擔IMF協(xié)定中相應的義務，比如在外匯安排、匯兌措施、國際收支和劃撥等方面的義務。表面上看，這種讓渡會使國家的貨幣遭到一定的削弱，但同時，國家在讓渡自身部分貨幣的同時卻又能對等地享有、獲得來自他國相應的貨幣的補充。也就是說，只要這種讓渡是以平等互利為前提和基礎，就意味著國家不會喪失本國貨幣的自主性。對我國而言，由于我國的承諾是保證履行IMF協(xié)定第8條款項下的義務，即實現(xiàn)人民幣在經(jīng)常項目下的可自由兌換，而這一早已完全兌現(xiàn)。因此，當前我國所實施的人民幣匯率政策是在已經(jīng)履行了IMF協(xié)定義務的基礎上，遵照其要求進行的，西方國家根本沒有理由對之加以指責和干涉。這也從根本上賦予了我國自主運用匯率制度的權利。

四、人民幣匯率問題的法律化解決途徑

針對西方國家無理要求人民幣升值的問題，我國政府應該做到以下兩點：

第一，明確IMF為人民幣匯率爭端解決的主要機制。近年來，西方國家因為IMF執(zhí)行措施的力度沒有世界貿(mào)易組織（WTO）的爭端解決機制強硬，試圖舍棄IMF而尋求WTO的爭端解決機制。但是，匯率義務本該由IMF來衡量，不能因IMF執(zhí)行規(guī)則的力度不夠，就該另起爐灶。因此，西方國家的這種打算是避輕就重，試圖濫用WTO多邊爭端解決機制。對此，我國政府應該表明西方國家援用WTO的有關協(xié)議來挑戰(zhàn)我國匯率政策的做法，是置IMF協(xié)定的規(guī)定及其管轄權于不顧，既有違于IMF和WTO在現(xiàn)有國際經(jīng)濟格局下的分工，也不符合WTO本身的規(guī)定。

第二，詳細研究IMF有關貨幣匯率的爭端解決機制。IMF成員國關于匯率爭端的磋商程序一般包括：爭議成員國將投訴或爭議提交IMF理事會或IMF執(zhí)行董事會審議；成員國對IMF或成員國之間對《IMF》條文解釋產(chǎn)生爭議，則提交IMF執(zhí)行董事會裁決；如果執(zhí)行董事會所審議或裁決的投訴和爭議與某一無權單獨指派執(zhí)行董事的成員國有關，該成員國可以派代表列席會議，執(zhí)行董事會也可以對該成員國提出此種要求；與《IMF協(xié)定》解釋爭議有關的成員國對于執(zhí)行董事會的裁決如有不服的，可以在該裁決作出后的3個月內(nèi)要求將該爭議再提交IMF理事會作最后裁決。這些磋商程序看似簡單，然而應用起來卻無比復雜，因此，我們應該對其進行詳細研究，做到心中有數(shù)，這樣才能把握人民幣匯率爭端的主動權，增強人民幣匯率政策的自主性。

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